Zulässigkeit einer Kaufpreisanpassungsklausel bei Flächenabweichung im Bauträgervertrag als Allgemeine Geschäftsbedingung; Gleichsetzung der „vollständigen Fertigstellung“ mit der Herstellung der Abnahmereife; Fälligkeit der Schlussrate bei Mängeln laut Abnahmeprotokoll
letzte Aktualisierung: 26.6.2025
KG, Urt. v. 27.5.2025 – 21 U 44/22
GewO § 34c; MaBV § 3 Abs. 2
Zulässigkeit einer Kaufpreisanpassungsklausel bei Flächenabweichung im Bauträgervertrag
als Allgemeine Geschäftsbedingung; Gleichsetzung der „vollständigen Fertigstellung“
mit der Herstellung der Abnahmereife; Fälligkeit der Schlussrate bei Mängeln laut Abnahmeprotokoll
1. Der Begriff der „vollständigen Fertigstellung“ im Sinne der MaBV ist mit der Herstellung der
Abnahmereife gleichzusetzen. Das Vertragsobjekt des Bauträgervertrages ist deshalb „vollständig
fertiggestellt“, wenn es insgesamt abgenommen oder die in das Sonder- und Gemeinschaftseigentum
fallenden Bereiche abnahmereif hergestellt sind.
2. Die im Abnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel, die sogenannten Protokollmängel, hindern die
Fälligkeit der Schlussrate nicht, sondern begründen zugunsten des Erwerbers eine Mängeleinrede
mit der Folge einer Zug-um-Zug-Verurteilung.
3. Eine Regelung in einem Bauträgervertrag, durch die die Herstellungsverpflichtung des Bauträgers
auf einen wirtschaftlich abgrenzbaren Abschnitt einer Wohnungseigentumsanlage beschränkt wird,
ist auch als Allgemeine Geschäftsbedingung des Bauträgers wirksam.
4. Die folgende Bestimmung zur Regelung von Flächenabweichungen des Vertragsobjekts ist – auch
als Allgemeine Geschäftsbedingung eines Bauträgers – wirksam:
„Verändert sich die ca.-Fläche des Kaufgegenstandes um mehr als 3 %, so verändert sich der
Kaufpreis entsprechend für die 3 % überschreitende Abweichung. Maßgeblich für die Flächenberechnung
ist die Wohnflächenverordnung, wobei bei der Berechnung die Rohbaumaße zugrunde
gelegt und die Flächen ohne Putzabzug ermittelt wurden sowie nichttragende Zwischenwände, Vorwandinstallationen
und Treppen übermessen wurden.“
Gründe
I.
Die Parteien streiten über ausstehende Vergütung aus einem Bauträgervertrag und behauptete
Mängel am Sonder- und Gemeinschaftseigentum.
Die Klägerin und Berufungsklägerin (im Folgenden nur noch: die Klägerin) ist Bauträgerin und
errichtete die streitgegenständliche Wohnanlage auf dem Grundstück B in ... Berlin mit 276
Wohn- und Gewerbeeinheiten sowie einer Tiefgarage.
Die Parteien schlossen einen notariellen Bauträgervertrag vom 13.06.2016 (Anlage K1, URNr.
JB 557/2016 des Streithelfers der Klägerin, dem Notar B, im Folgenden: Bauträgervertrag)
betreffend den Erwerb und die bauliche Herstellung des Wohnungseigentumsrechts Nr. 115,
das im Haus H in ... Berlin belegen und verbunden ist mit einem 43/10.000 Miteigentumsanteil
an dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Grundbuch des Amtsgerichts Köpenick von
Treptow Blatt 10025N eingetragenen Grundstück. Der Kaufpreis betrug 375.942,00 Euro
(Ziffer II.2.1 des Vertrags).
In Ziffer II.1.2 Absatz 4 des Bauträgervertrags heißt es:
„Der Verkäufer verpflichtet sich gegenüber dem Käufer, die Gebäude und Anlagen des ersten
Bauabschnittes „Bauabschnitt 1“ herzustellen. Klargestellt wird, dass sich die
Herstellungsverpflichtung auf Gebäude und Anlagen des ersten Bauabschnittes beschränkt;
dieser ist in der Baubeschreibung im Einzelnen dargestellt. Die Herstellungsverpflichtung
erstreckt sich nicht auf Teile der Wohnanlage außerhalb des ersten Bauabschnitts. Ob, wann und
wie weitere Bauabschnitte errichtet werden, entscheidet allein der Verkäufer nach freiem
Ermessen.“
In Ziffer II.2.1 Satz 2 bis 4 heißt es:
„Bei der Bemessung des Kaufpreises für die Wohnung sind die Parteien von einer Wohnfläche
von ca. 106,07 m² und einem Kaufpreis von EUR 3.544,28/m² Wohnfläche ausgegangen.
Verändert sich die ca.-Fläche des Kaufgegenstandes um mehr als 3%, so verändert sich der
Kaufpreis entsprechend für die 3 % überschreitende Abweichung. Maßgeblich für die
Flächenberechnung ist die Wohnflächenverordnung, wobei bei der Berechnung die
Rohbaumaße zugrunde gelegt und die Flächen ohne Putzabzug ermittelt wurden sowie
nichttragende Zwischenwände, Vorwandinstallationen und Treppen übermessen wurden.“
Ziffer II.3.2 des Vertrags enthält eine Ratenzahlungsvereinbarung nach Baufortschritt, wobei
3,5% des Gesamtkaufpreises „nach vollständiger Fertigstellung“ zu entrichten seien.
Im Übrigen wird wegen des Inhalts des Bauträgervertrags auf die Anlage K1 verwiesen.
In der dem Bauträgervertrag zugrunde liegenden Teilungserklärung vom 11.06.2016 (Anlage
BK1, UR-Nr. JB 60/2016 des Streithelfers) heißt es in der Anlage 2 (Miteigentumsordnung)
unter Ziffer I.6:
„Mehrhausanlage
Die Gesamtanlage wird in zwei Bauabschnitten („Wirtschaftseinheiten“) errichtet. Der erste
Bauabschnitt besteht aus den Wohnungseigentumsrechten Nrn. 101 bis 465 nebst den
Tiefgaragenstellplätzen Nr. 1 bis 25 und 34 bis 43, der zweite Bauabschnitt besteht aus den
Wohnungseigentumsrechten Nrn. 501 bis 1162 nebst den Tiefgaragenstellplätzen Nrn. 26 bis 33
und 44 bis 100. Die jeweiligen Bauabschnitte verfügen jeweils über eine völlig eigenständige
Infrastruktur im baulichen und technischen Bereich.“
In Ziffer II.5.1 Satz 1 der Miteigentumsordnung heißt es:
„Wird eine Wirtschaftseinheit ganz oder teilweise zerstört, so sind die Wohnungseigentümer
dieser Wirtschaftseinheit untereinander verpflichtet, den vor Eintritt des Schadens bestehenden
Zustand wieder herzustellen.“
In Ziffern II.10.1 bis II.10.4 der Miteigentumsordnung heißt es:
„10.1
Die zu den Bauabschnitten 1 und 2 jeweils gehörenden Baulichkeiten bilden je eine
Wirtschaftseinheit.
10.2
Die jeweiligen Eigentümer von Einheiten einer Wirtschaftseinheit sind zur Instandhaltung und
Instandsetzung sowie einer etwaigen Verkehrssicherung gemeinschaftlichen Eigentums der
jeweiligen Wirtschaftseinheit auf jeweils eigene Kosten verpflichtet.
10.3
Neben der gemeinschaftlichen Instandhaltungsrücklage ist für jede Wirtschaftseinheit eine
eigene Instandhaltungsrücklage zu bilden.
10.4
Über die Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung sowie Verkehrssicherung hinaus haben
die jeweiligen Eigentümer von Einheiten einer Wirtschaftseinheit auch im Übrigen alle
gemeinschaftlichen Kosten im Sinne von
eindeutige Zuordnung möglich ist. Im Zweifel gehen Kosten zu Lasten aller Wohnungs- und
Teileigentümer oder jedenfalls nicht nur zu Lasten einer Wirtschaftseinheit.“
Im Übrigen wird wegen des Inhalts der Teilungserklärung auf die Anlage BK1 verwiesen.
Die Parteien schlossen zudem unter dem 21./23.11.2016 eine Nachtragsvereinbarung (Anlage
K2), wonach sich der Kaufpreis wegen geänderter Ausbauplanung und Sonderausstattungswünschen
um 2.301.13 Euro erhöhen sollte.
Unter dem 04.06.2019 erklärte die Beklagte die Abnahme des Gemeinschaftseigentums unter
dem Vorbehalt, für noch bestehende Mängel entsprechend eines Gutachtens des ... vom
24.05.2019 einen angemessenen Betrag für Mangelbeseitigungskosten einzubehalten (Anlage
BK2 = Bl. 143 Bd. I der Akten).
Am 12.06.2019 erklärte die Beklagte die Abnahme des Sondereigentums unter Vorbehalt
mehrerer Mängel (vgl. Abnahmeprotokoll Anlage B1).
Mit Rechnung vom 04.10.2019 (Anlage K3) bat die Klägerin die Beklagte um Überweisung der
letzten Rate in Höhe von 13.157,97 Euro (entspricht 3,5% des Kaufpreises aus dem
Bauträgervertrag Anlage K1) binnen 14 Tagen auf das Konto der Klägerin. Mit E-Mail vom
24.10.2019 (Anlage K4) bat die Klägerin die Beklagte erneut um Ausgleich der genannten
Rechnung bis spätestens 31.10.2019. Die Klägerin zahlte nach vorheriger Mitteilung vom
19.03.2020 (Anlage BB6), dass sie wegen geschätzter Mangelbeseitigungskosten am
Sondereigentum in Höhe von 6.400,00 Euro einen Betrag in Höhe von 12.800,00 Euro als
Sicherheit einbehalte, einen Teilbetrag in Höhe von 357,97 Euro an die Klägerin. Mit Schreiben
vom 08.06.2020 (Anlage K5) forderte die Klägerin von der Beklagten die Überweisung der
seitdem noch ausstehenden Restzahlung in Höhe von 12.800,00 Euro bis zum 16.06.2020. Die
Beklagte leistete keine weiteren Zahlungen.
Die Klägerin hat für ihre noch offene Vergütung am 25.08.2020 einen Mahnbescheid erwirkt,
der der Beklagten am 28.08.2020 zugestellt worden ist. Nach Eingang des Widerspruchs der
Beklagten am 03.09.2020 hat das Mahngericht das Verfahren an das Landgericht Berlin
abgegeben, wo die Klägerin ihren Anspruch mit ihrer Anspruchsbegründung vom 22.12.2020
weiterverfolgt hat.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 12.800,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 19.10.2020 zu zahlen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat sich erstinstanzlich auf die bei Abnahme vorbehaltenen sowie auch später geltend
gemachten Mängel am Sondereigentum sowie auf noch nicht fertiggestellte Bereiche des
Gemeinschaftseigentums und bestehende Mängel am Gemeinschaftseigentum berufen.
Das Landgericht hat mit seinem am 07.03.2022 verkündeten Urteil die Klage als derzeit
unbegründet abgewiesen und die Klägerin zur Kostentragung verurteilt. Es hat die Frage, ob
Mängel am Sondereigentum bestehen, dahinstehen lassen. Die Klageabweisung stützte es auf
noch nicht fertiggestellte Teile des Gemeinschaftseigentums. Erhebliche Teile der Außenanlagen
seien unstreitig nicht fertiggestellt. So seien Mängel aus einem Begehungsprotokoll vom
27.09.2020 (Anlage B3) noch nicht abgestellt, beispielsweise fehlten noch Klingeltableaus,
Kameras und eine Schaukel im Hof. An Metallpodesten auf dem Spielplatz seien scharfe Kanten
noch nicht beseitigt, außerdem stehe eine Spielplatzprüfung noch aus. Deshalb komme es auf
die weiteren wesentlichen technischen Mängel aus einem TÜV-Gutachten vom 01.11.2021
(Anlage B4) nicht an. Die in Ziffer II.1.2 Absatz 4 des Bauträgervertrags enthaltene
Beschränkung der Leistungsverpflichtung der Klägerin auf den Bauabschnitt 1 sei als
Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam.
Gegen das ihr am 09.03.2022 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, die
beim Kammergericht am 01.04.2022 eingegangen ist und die sie nach Verlängerung der
Berufungsbegründungsfrist um einen Monat mit Schriftsatz vom 09.06.2022 begründet hat.
Mit Schriftsatz vom 02.12.2024 hat die Beklagte die Aufrechnung gegenüber der
Schlussrechnungsforderung der Klägerin mit einem Betrag in Höhe von 14.400,14 Euro erklärt.
Ein entsprechender Anspruch ergebe sich aus einer Unwirksamkeit der Klausel in Ziffer II.2.1
Satz 4 des Bauträgervertrags. Die vertragliche Wohnfläche (106,07 m²) sei wegen dieser
Unwirksamkeit allein nach der Wohnflächenverordnung zu bemessen, ohne die in der Klausel
enthaltenen Abweichungen durch Übermessungen. Die Wohnung sei bei entsprechender
Berechnung 4,31 m² kleiner als vereinbart (nur noch 101,76 m², vgl. Aufmaß Anlage BB18 =
Bl. 94 Bd. II der Akten), was eine prozentuale Abweichung von 4,063% darstelle.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 26.02.2025 dem Notar B den Streit verkündet. Dieser ist
dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 07.03.2025 auf Seiten der Klägerin beigetreten.
Die Klägerin bestreitet in der Berufungsinstanz das Vorliegen von Mängeln am
Gemeinschaftseigentum. Zudem lägen die behaupteten Mängel sämtlich im zweiten
Bauabschnitt. Die Klausel in Ziffer II.1.2 Absatz 4 des Vertrags sei nicht unwirksam, da zwei
wirtschaftlich und tatsächlich voneinander unabhängige Einheiten beziehungsweise Gebäude
gebaut worden seien. Die beiden Bauabschnitte seien völlig autark, auch die Tiefgarage sei nach
Bauabschnitten 1 und 2 getrennt. Die Klägerin rügt die Verspätung der Aufrechnungserklärung
der Beklagten. Ohnehin sei die Klausel betreffend die Berechnung der Wohnfläche aber nicht
unwirksam. Insbesondere sei sie klar und verständlich. Es werde deutlich, dass eine Abänderung
von der Berechnungsweise der Wohnflächenverordnung vorgenommen werde.
Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz,
das Urteil des Landgerichts Berlin abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 12.800,00
Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz
seit dem 19.10.2020 zu zahlen.
Der Streithelfer
schließt sich dem Antrag der Klägerin an.
Die Beklagte beantragt in der Berufungsinstanz,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Vollständige Fertigstellung und damit Fälligkeit
liege nicht vor, solange noch nicht alle im Abnahmeprotokoll gerügten Mängel beseitigt seien,
was sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ergebe. Die vorliegenden Mängel
würden zudem nicht allein den zweiten Bauabschnitt betreffen. Aus der überreichten Anlage
BB8 ergebe sich, dass die Mängel auch den Bauabschnitt 1 betreffen würden.
Sie beruft sich in der Berufungsinstanz nur noch auf die folgenden Mängel und macht insoweit
ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Fertigstellungsrate geltend:
Zum einen rügt die Beklagte Mängel im Bereich ihres Sondereigentums (die verwendete
Nummerierung entspricht derjenigen aus dem Beweisbeschluss des Senats vom 30.10.2023):
I.1 Das Türblatt zum Schlafzimmer sei verzogen und lasse sich schwer schließen.
I.2 Die Kokosmatte vor der Wohnungstür sei verschmutzt und habe eine Fehlstelle.
I.3 Der Farbanstrich der Sockelleisten links und rechts vom Flur sei an den Ecken abgeplatzt.
I.4 Das Fenster im Wohnzimmer sei von außen verschmutzt.
I.5 Die metallenen Eckschienen des Fliesenbelages im Bad seien nicht entgratet.
II.1 Die Wohnungseingangstür falle nicht zu.
II.2 Die Balkontür zum großen Balkon knacke und weise beim Schließen einen Widerstand auf.
II.3 Die Tür zum Badezimmer flügele unten und lasse sich schwer schließen.
II.4 Im Wohnzimmer habe die Scheibe eines Fensters zum Hof große tiefe Kratzer von außen.
II.5 Im Kinderzimmer habe die Scheibe eines Fensters zum Hof große tiefe Kratzer von außen.
II.7 Die Waschtischhöhe von 83 cm im Badezimmer sei unüblich, da sie zu niedrig für die
meisten Waschmaschinen sei.
II.8 In Bad und WC hätten die Armaturen kleine Abplatzungen und Korrosionsstellen in
unüblichem Umfang.
Soweit die Beklagte zuvor noch gerügt hatte, dass die Heizleistung im Kinderzimmer
unzureichend sei (Ziffer II.6 des Beweisbeschlusses vom 30.10.2023), hat sie im Schriftsatz vom
15.08.2024 erklärt, diesen Mangel nicht weiter zu verfolgen.
Hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums rügt die Beklagte die im Gutachten des
Sachverständigen D vom 13.05.2024 (Anlage BB12) festgestellten Mängel am Gemeinschaftseigentum.
In diesem Gutachten wurden die folgenden Mängel begutachtet (die Nummerierung
entspricht derjenigen des Sachverständigengutachtens):
1. Die Beleuchtung im Abstellraum Nr. 264 im Untergeschoss sei nicht ausreichend.
2. Fehlende Steckdose innerhalb eines Kellerabteils.
3. Die Brandschutztür im Untergeschoss des Hauses 6 lasse sich nicht um 90 Grad öffnen.
4. a) Die Deckenplatten im Bauabschnitt 2 der Tiefgarage seien beschädigt.
4. b) Die Schleuse der Häuser 7, 8 und 9 im Bauabschnitt 2 sei insgesamt unfertig.
4. c) Den Leuchten im Bauabschnitt 2 in der Tiefgarage sowie weiteren Einbauten und Leitungen
fehle der Anprallschutz.
4. d) Die Kabeltrassen im Bauabschnitt 2 in der Tiefgarage seien zu niedrig für Radfahrer ausgeführt.
4. e) Die Tiefgarage im Bauabschnitt 2 weise beim Abstellraum von Haus 5 scharfkantige Profilschnittkanten,
beschädigte Wand- und Deckenplatten sowie Dämmfehlstellen auf.
4. f) Es gebe scharfkantige Abschlüsse der Wandverkleidung in der Tiefgarage im Bauabschnitt
2, zum Beispiel im Bereich der Abstellräume von Haus 5 und Haus 9.
Die ursprüngliche Beweisfrage betreffend Mängel an den Außenanlagen im zweiten
Bauabschnitt (Ziffer 4. g) des Gutachtens) sollte ausweislich des Gutachtens (dort Seite 8) nicht
mehr beantwortet werden.
Der Senat hat mit Beweisbeschluss vom 30.10.2023 (Bl. 169 Bd. I der Akten) Beweis durch
Einholung eines Sachverständigengutachtens des F über das Vorliegen von Mängeln im Bereich
des Sondereigentums erhoben. Nachdem der Beweisbeschluss zunächst auch behauptete Mängel
des Gemeinschaftseigentums zum Gegenstand hatte, hat die Beklagte mit Schriftsätzen vom
18.07.2024 und 23.07.2024 (Bl. 33, 35 und 40 Bd. II der Akten) erklärt, ihre Verteidigung gegen
die Zahlung der Schlussrate betreffend das Gemeinschaftseigentum auf die Mängelfeststellungen
des Sachverständigen D in dessen Gutachten vom 13.05.2024 aus dem Rechtsstreit des
Landgerichts Berlin II zum Aktenzeichen 29 O 286/20 (= hiesige Anlage BB12) zu
beschränken. Daraufhin hat der Senat mit Verfügung vom 30.07.2024 (Bl. 45 Bd. II der Akten)
die im Beweisbeschluss aufgeführten Mängel am Gemeinschaftseigentum aus dem
Prüfungsumfang des Sachverständigen entnommen.
II.
Die statthafte und zulässige Berufung ist teilweise begründet, im Übrigen hat sie keinen Erfolg.
Die Klägerin hat - anders als vom Landgericht entschieden - einen fälligen Zahlungsanspruch
gegen die Beklagte aus dem Bauträgervertrag in Höhe von 12.800,00 Euro, in Höhe eines
Teilbetrags von 5.831,00 Euro allerdings nur Zug um Zug gegen Beseitigung noch offener
Mängel im Bereich des Sondereigentums der Beklagten. Das Urteil des Landgerichts ist
dementsprechend zu ändern.
1. Fälligkeit der Schlussrate
Die von der Klägerin in Rechnung gestellte Schlussrate ist in Höhe der noch offenen 12.800,00
Euro fällig. Die vertragliche Voraussetzung für die Fälligkeit der letzten Rate, nämlich die
vollständige Fertigstellung des erworbenen Objekts, liegt vor. Dabei geht der Senat im Ergebnis
davon aus, dass „vollständige Fertigstellung“ im Sinne des Vertrags, dessen Ratenzahlungsplan
demjenigen der MaBV nachgebildet ist, dann vorliegt, wenn das erworbene Objekt entweder
abgenommen worden ist oder jedenfalls Abnahmereife vorliegt, wobei im hiesigen Fall beides
gegeben ist.
Ob und welche Mängel einer vollständigen Fertigstellung im Sinne von § 3 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2
MaBV und damit der Fälligkeit der Schlussrate entgegenstehen, ist umstritten und nicht
abschließend geklärt (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 11. Auflage 2023, Kap. 5, Rn. 123 ff.).
a) Eine Ansicht: Mängel für Fälligkeit irrelevant
Soweit teilweise vertreten wird, das Vorliegen von Mängeln sei für die Fälligkeit der Schlussrate
gänzlich irrelevant, weil für die vollständige Fertigstellung allein maßgeblich sei, ob die
geschuldeten Arbeiten „erbracht“ seien (vgl. Hinweise bei Basty, Der Bauträgervertrag,
11. Auflage 2023, Kapitel 5 Rn. 124), schließt sich der Senat dem nicht an.
b) Andere Ansicht: Nur wesentliche und Protokollmängel relevant
Nach anderer Ansicht stehen Mängel einer vollständigen Fertigstellung und mithin der Fälligkeit
der Restkaufpreisforderung entgegen. Danach ist die vollständige Fertigstellung erst dann
gegeben, wenn alle wesentlichen Mängel und die sogenannten Protokollmängel beseitigt sind
(vgl. LG Frankfurt, Urteil vom 28.12.2021 - 2-20 O 51/21, Rn. 29 m.w.N.; OLG Düsseldorf,
Urteil vom 30.09.2002 - 21 U 16/02 - Rn. 21; LG München II, Urteil vom 20.04.2023 - 3 O
5314/19 Bau, Rn. 136; OLG Hamm, Urteil vom 03.07.2007 - 21 U 14/07 - Rn. 7; OLG
München, Urteil vom 05.11.2019 - 9 U 3774/18 Bau, Rn. 16). Was unter „Protokollmängeln“ zu
verstehen ist, wird nicht einheitlich beantwortet. Teilweise wird abgestellt auf die bei Abnahme
festgestellten Mängel (vgl. OLG Celle, Urteil vom 30.10.2014 - 16 U 90/14 - Rn. 38), auf die bei
der Abnahme gerügten Mängel (OLG Hamm, Urteil vom 03.07.2007 - 21 U 14/07 - Rn. 7;
OLG Hamm, Urteil vom 29.05.2007 - 21 U 73/06 - Rn. 8 f., 12; KG, Urteil vom 26.02.2029 -
27 U 9/18 - Rn. 28), die bei Abnahme übereinstimmend festgestellten Mängel (Pause/Vogel,
Bauträgerkauf und Baumodelle, 7. Auflage 2022, Kapitel 4 Rn. 266) oder auf Mängel, deren
Beseitigung im Protokoll vereinbart wurde (vgl. Bischoff in Grziwotz, MaBV, 4. Auflage 2022,
§ 3 Rn. 186).
Jedenfalls werden zu den Protokollmängeln vielfach auch die unwesentlichen gezählt (vgl.
Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 6. Auflage 2025, Teil
10 Rn. 656 m.w.N.). Nur wenn Protokollmängel so geringfügig sind, dass die Berufung hierauf
gegen Treu und Glauben verstößt, kommt nach dieser Ansicht eine Korrektur gemäß § 242
BGB in Betracht (vgl. LG München II, Urteil vom 20.04.2023 - 3 O 5314/19 Bau, Rn. 155; LG
Heidelberg, Urteil vom 28.03.2014 - 3 O 309/13 - Rn. 23).
Die Einrede der fehlenden Fälligkeit unterliegt danach auch keiner betragsmäßigen Begrenzung
auf die Mängelbeseitigungskosten oder eine etwaige Quote (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2021 -
VII ZR 84/09 - Rn. 19 ff.). Dem Erwerber stehe im Hinblick auf die vorbehaltenen Mängel
noch ein Erfüllungsanspruch zu. Dieser Erfüllungsanspruch müsse nicht als Gegenrecht dem
Vergütungsanspruch entgegengehalten werden, sondern in diesem Stadium sei der Bauträger
noch vorleistungspflichtig (LG München II, Urteil vom 20.04.2023 - 3 O 5314/19 Bau,
Rn. 154). Die betragsmäßige Begrenzung des Zurückbehaltungsrechts gemäß
auf das Doppelte der Mängelbeseitigungskosten gründe nämlich darauf, dass der
Werklohnanspruch an sich fällig sei. Die Schlussrate nach dem Ratenzahlungsplan sei hingegen
bei Protokollmängeln gerade nicht fällig, sodass es auf ein Zurückbehaltungsrecht nicht
ankomme (vgl. KG, Urteil vom 26.02.2029 - 27 U 9/18 - Rn. 37).
c) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
In seiner Entscheidung vom 27.10.2011 (VII ZR 84/09, Rn. 14) hat der Bundesgerichtshof
nicht ausdrücklich ausgeführt, ob die Einordnung als unwesentlicher oder wesentlicher Mangel
relevant ist, um festgestellte Mängel als der Fälligkeit der Schlussrate entgegenstehend ansehen
zu können. Der Bundesgerichtshof hat in dem dort zur Entscheidung stehenden Fall nicht
beanstandet, dass das Berufungsgericht die Schlussrate in Höhe von 18.025,00 Euro nicht für
fällig erachtet hat, weil es Mängel festgestellt hat, die mit einem Kostenaufwand von 1.400,00
Euro netto beseitigt werden müssten. Auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben
könne der Unternehmer die Fertigstellungsrate nicht einziehen, wenn er vorhandene Restmängel
seiner Bauleitung nicht beseitige. Wohl überwiegend wird diese Entscheidung des
Bundesgerichtshofs bisher dahingehend verstanden, dass bestehende Mängel einer vollständigen
Fertigstellung und mithin der Fälligkeit entgegenstehen (vgl. KG, Urteil vom 26.02.2019 - 27 U
9/18 - Rn. 28; KG, Urteil vom 18.10.2022 - 7 U 41/21 - Rn. 26 sogar bezüglich unwesentlicher
Mängel; LG Heidelberg, Urteil vom 28.03.2014 - 3 O 309/13 - Rn. 22).
In einer früheren Entscheidung vom 30.04.1998 (VII ZR 47/97, dort Rn. 15) hatte der
Bundesgerichtshof wiederum ausgeführt, dass die Fälligkeit der letzten Rate einer vertraglichen
Vereinbarung, die § 3 Abs. 2 der MaBV entsprach, dann eintritt, wenn und soweit der
vorleistungspflichtige Bauträger sämtliche Arbeiten erbracht und alle wesentlichen Mängel
behoben hat.
d) Auffassung des Senats
Der Senat setzt die „vollständige Fertigstellung“ mit dem Begriff der Abnahmereife gleich.
Danach dürfen jedenfalls keine wesentlichen Mängel mehr vorliegen (vgl. OLG Schleswig, Urteil
vom 02.10.2019 - 12 U 10/18 - juris Rn. 138; Retzlaff in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch,
84. Auflage, 2025, § 650u BGB, Rn. 22; ders. in: Bau(träger)recht, Festschrift für Hans-Egon
Pause zum 70. Geburtstag, 2022, S. 345 ff; Basty, Der Bauträgervertrag, 11. Auflage 2023,
Kapitel 5 Rn. 124; Marcks, MaBV, 10. Auflage 2019, § 3 Rn. 42 f.; Pause/Vogel, Bauträgerkauf
und Baumodelle, 7. Auflage 2022, Kapitel 4 Rn. 263 f.; Kleinjohann, Überlegungen zur
„vollständigen Fertigstellung“ nach § 3 II MaBV,
des Bauträgervertrags ist dann „vollständig fertiggestellt“, wenn es insgesamt, also sowohl die in
das Sonder- als auch die in das Gemeinschaftseigentum fallenden Bereiche, abgenommen oder
abnahmereif hergestellt sind. Daraus folgt, dass sogenannte Protokollmängel, also Mängel, die
im Abnahmeprotokoll aufgeführt sind und die am ansonsten abgenommenen Sonder- und
Gemeinschaftseigentum fortbestehen, die Fälligkeit der Schlussrate nicht hindern, sondern nur
zugunsten des Erwerbers eine Mängeleinrede mit der Folge einer Zug-um-Zug-Verurteilung
begründen.
Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in seinem oben genannten Urteil vom 27.10.2011
zum Aktenzeichen VII ZR 84/09 ist nach Auffassung des Senats keine allgemeingültige Aussage
zu entnehmen, dass stets bei dem Vorliegen von auch nur geringfügigen Mängeln eine
vollständige Fertigstellung im Sinne der MaBV ausscheide. Der Bundesgerichtshof beschäftigt
sich in seiner Entscheidung vorrangig mit dem Einwand der dortigen Anschlussrevision, es
widerspreche Treu und Glauben, dem Bauträger die Schlussrate nach einem Zeitraum von mehr
als sieben Jahren wegen geringfügiger Mängel vorzuenthalten. So führt er aus, dass ein solcher
Grundsatz der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats nicht zu entnehmen sei und „allein der
Umstand, dass die Parteien nunmehr seit Jahren über das Vorhandensein und die Beseitigung
dieser Mängel streiten“, nicht zur Fälligkeit führen würde (vgl. aaO Rn. 23). Soweit er fortfährt,
dass „gerade dem Unternehmer, der sich besonders hartnäckig weigert, vorhandene Restmängel
seiner Bauleistung zu beseitigen, nicht die Möglichkeit zu eröffnen [sei], trotz weiterhin
vorhandener Mängel die Fertigstellungsrate einzuziehen“, ist dem nach Auffassung des Senats
zu entnehmen, dass es sich um Erwägungen dazu handelt, was nach Treu und Glauben billig
erscheint. Zur Frage, wie der Begriff der vollständigen Fertigstellung der MaBV auszulegen sei,
macht der Bundesgerichtshof keine expliziten Ausführungen. Soweit der Entscheidung
entnommen werden kann, dass der Bauträger nicht unbillig zur Einziehung der Schlussrate
berechtigt sein soll, kommt auch die Auffassung des hiesigen Senats zu demselben Ergebnis.
Der ohne Rücksicht auf geringfügige Mängel fälligen Schlussrate kann der Erwerber nämlich ein
Zurückbehaltungsrecht nach
Bundesgerichtshofs vom 30.04.1998 (VII ZR 47/97) stützt ebenfalls die vom Senat vertretene
Auffassung.
Auch nach den zivilrechtlichen Wertungen in
Abnahme oder Abnahmereife fällig und kann der Erwerber bei Mängeln das
Zurückbehaltungsrecht nach
auch bei Verträgen, die einen an die MaBV angelehnten Zahlungsplan enthalten, an diesen
Fälligkeitsbegriff anzuknüpfen. So wird ein im Sinne der praktischen Handhabung
erstrebenswerter Gleichlauf zwischen dem gewerberechtlichen Begriff der MaBV und dem
zivilrechtlichen Fertigstellungsbegriff sichergestellt.
Zudem hat diese Auffassung einen gewichtigen Vorteil in der praktischen Anwendung, weshalb
sie aus Sicht des Senats einen besseren Ausgleich der beiderseitigen Interessen der
Vertragsparteien darstellt:
Streiten die Parteien um die Fälligkeit der Schlussrate, beruft sich der Erwerber häufig auf eine
Vielzahl von Mängeln. Stünde ein einzelner fortbestehender Mangel der Fälligkeit der
Schlussrate entgegen, sei es, dass er im Abnahmeprotokoll aufgeführt ist oder nicht („enge
Auslegung“ der Schlussratenfälligkeit), könnte die Klage eines Bauträgers allein wegen dieses
einen Mangels als derzeit unbegründet abgewiesen werden. Erhebt der Bauträger nach der
Beseitigung erneut Klage auf die Schlussrate, könnte sich der Erwerber auf einen anderen
fortbestehenden Mangel berufen, der erneut zur Abweisung der Klage als derzeit unbegründet
führen würde usf. Begründen unwesentliche Mängel hingegen nur die Mängeleinrede zugunsten
des Erwerbers („weite Auslegung“ der Schlussratenfälligkeit), muss der vom Erwerber
vorgebrachte Mängelkatalog in aller Regel gleich im ersten Schlussratenprozess geklärt werden,
was zu einer abschließenden Klärung der umstrittenen Mängel und damit der Streitigkeit führt,
was erstrebenswert ist. Genau so hat der Senat das vorliegende Verfahren im Unterschied zum
Landgericht durchgeführt.
Das Argument der möglichst frühen abschließenden Klärung der Streitigkeit wird auch nicht
durch den Hinweis entkräftet, wenn es unter der engen Auslegung der Schlussratenfälligkeit zu
Folgeprozessen um die Schlussrate komme, liege das nur an der nur zögerlichen
Mängelbeseitigung des Bauträgers. Dieser Einwand berücksichtigt aus Sicht des Senats nicht,
dass sich Mängelbehauptungen, mit denen sich ein Erwerber gegen die Zahlung einer
Schlussrate verteidigt, durchaus auch als unberechtigt erweisen können oder dass jedenfalls die
vom Erwerber gewünschte Beseitigungsmaßnahme unverhältnismäßig ist. Deshalb kann sich die
Haltung eines Bauträgers, einen Mangel nicht anzuerkennen oder jedenfalls nicht in der vom
Erwerber gewünschten Weise zu beseitigen, im Einzelfall durchaus als berechtigt herausstellen.
Wenn es aber ein berechtigtes Interesse des Bauträgers gibt, den vom Erwerber vorgebrachten
Mängeln an Sonder- oder Gemeinschaftseigentum entgegenzutreten und sie durch einen
objektiven Dritten - das Gericht und den von ihm beauftragten Sachverständigen - überprüfen
zu lassen, dann spricht dies entscheidend dafür, die MaBV so auszulegen, dass Vorliegen und
Gewicht der umstrittenen Mängel strukturiert in einem einzigen Prozess geklärt werden, also für
die „weite Auslegung“ der Schlussratenfälligkeit. Dies steht auch mit den allgemeinen
Grundsätzen des Werkvertragsrechts in Einklang. Ein ausreichender Schutz des Erwerbers wird
über die Mängeleinrede (
Festschrift für Hans-Egon Pause zum 70. Geburtstag, 2022, S. 345 ff).
e) Anwendung auf den hiesigen Fall
Unter Zugrundelegung der Ansicht des Senats ergibt dies für den vorliegenden Fall, dass der
Anspruch der Klägerin auf Zahlung des noch offenen Betrags der Schlussrate fällig ist, selbst
wenn noch einzelne Mängel, die die Beklagte im Abnahmeprotokoll vermerkt hatte,
fortbestehen. Die Beklagte hat die Abnahme von Sonder- und Gemeinschaftseigentum unter
Mängelvorbehalt erklärt und damit zu erkennen gegeben, dass aus ihrer Sicht jedenfalls keine die
Abnahme hindernden wesentlichen Mängel vorliegen (vgl. Abnahmeprotokoll vom 12.06.2019
Anlage B1 betreffend das Sondereigentum und Abnahmeerklärung betreffend das
Gemeinschaftseigentum vom 04.06.2019 Anlage BK2 = Bl. 143 Bd. I der Akte). Damit ist die
Schlussrate fällig. Fortbestehende Mängel am Sonder- oder Gemeinschaftseigentum vermögen
dies nicht mehr rückgängig zu machen und können zu ihren Gunsten nur noch die
Mängeleinrede aus
Sinne der MaBV darstellt.
2. Keine Aufrechnung wegen Abweichung von der Wohnflächenverordnung
Der klägerische Anspruch ist weder ganz noch teilweise gemäß
Beklagten erklärte Aufrechnung mit Ansprüchen wegen einer zu geringen Wohnfläche
erloschen.
Dabei ist die Tatsache, dass die Aufrechnungserklärung erst in der Berufungsinstanz, nämlich
mit Schriftsatz vom 02.12.2024, erfolgte, wegen § 533 ZPO unschädlich. Die Entscheidung auch
über die Aufrechnungserklärung ist sachdienlich, da es sich nach der vom Senat vertretenen
Auffassung um eine reine Rechtsfrage handelt, die ohne Beweisaufnahme beantwortet werden
kann. Der Anspruch wird auf den streitgegenständlichen Bauträgervertrag gestützt, den der
Senat seiner Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen hat. Zudem geht die
Entscheidung des Senats nicht zulasten der Klägerin. Nur sie macht die Unzulässigkeit der
Aufrechnungserklärung in der Berufungsinstanz geltend.
a) Keine unwirksame Klausel
Die Klausel in Ziffer II.2.1 Satz 4 des Bauträgervertrags, bei der es sich um eine Allgemeine
Geschäftsbedingung der Klägerin als Verwenderin im Sinne von § 305 BGB handelt, hält einer
AGB-Kontrolle stand und wird für wirksam erachtet. Es liegt weder eine Mehrdeutigkeit im
Sinne von § 305c Abs. 2 BGB noch eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307
BGB vor.
aa) Keine Mehrdeutigkeit im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB
Nach § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen
zu Lasten des Verwenders. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt
und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen
Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise
verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten eines durchschnittlichen, rechtlich
nicht vorgebildeten Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die
bei einer Formularklausel gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu
orientierende Auslegung, ist in erster Linie ihr Wortlaut. Sofern nach Ausschöpfung aller in
Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel verbleiben und zumindest zwei
Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind, kommt die sich zu Lasten des
Klauselverwenders auswirkende Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung.
Hierbei bleiben allerdings Verständnismöglichkeiten unberücksichtigt, die zwar theoretisch
denkbar, praktisch aber fernliegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise
Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen (ständige Rechtsprechung; vgl. BGH, Urteil vom
27.05.2020 - VIII ZR 45/19 - Rn. 119 m.w.N.).
Die Angaben über die Wohnflächen einer Eigentumswohnung und deren
Berechnungsgrundlage müssen richtig und unmissverständlich sein, da sie aus der Sicht des
Erwerbers zu den für seine Entscheidung zentralen Beschaffenheitsmerkmalen des Objektes
gehören. Diese sind deshalb erforderlich, weil die Kenntnis der Wohnfläche den Erwerber in die
Lage versetzt, zu entscheiden, ob das Objekt für seine Zwecke geeignet ist und ob er die
Gegenleistung für die Eigentumswohnung erbringen kann und will (vgl. BGH, Urteil vom
07.09.2000 - VII ZR 443/99 - Rn. 41).
Die Wohnflächenklausel des Bauträgervertrags erfüllt diese Anforderungen. Sie benennt das
Vorgehen bei der Berechnung der Wohnfläche eindeutig und zweifelsfrei. Der Erwerber erhält
aufgrund der Angaben im Vertrag Klarheit darüber, welche Flächen als Wohnflächen tatsächlich
nutzbar sind und welche nicht, etwa wenn er zusätzliche nichttragende Wände errichten lässt.
Die Regelung lässt nach ihrem Wortlaut und den allgemein gültigen Auslegungsmethoden keine
unterschiedlichen Verständnismöglichkeiten zu. Der objektive Inhalt dieser Allgemeinen
Geschäftsbedingung geht - was sich bei Anlegung des Verständnisses verständiger und redlicher
Vertragspartner unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise, also von
Bauträgern und Erwerbern, ohne Weiteres ergibt - dahin, dass für die Flächenberechnung die
Wohnflächenverordnung auf der Grundlage der Rohbaumaße maßgeblich ist. Dies ergibt sich
ohne Weiteres aus der Formulierung „wobei bei der Berechnung die Rohbaumaße zugrunde
gelegt und die Flächen ohne Putzabzug ermittelt wurden sowie nichttragende Zwischenwände,
Vorwandinstallationen und Treppen übermessen wurden.“ Dieses Verständnis eines Regel-
Ausnahme-Verhältnisses kommt im Wortlaut bereits durch die Satzstellung zum Ausdruck, in
dem die zunächst geltende Regel vorangestellt ist, nämlich „Maßgeblich für die
Flächenberechnung ist die Wohnflächenverordnung, ...“. Erst im Anschluss wird mit „wobei“
ein Nebensatz eingeleitet, der den Inhalt des Satzanfangs näher erläutert. Ein klares
Auslegungsergebnis kann bei objektiver Auslegung und Würdigung des Gesamtinhalts einer
Regelung auch gewonnen werden, wenn die Bedeutung einer vorangegangenen Angabe durch
nachfolgende Erläuterungen bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 10.11.2010 - VIII ZR
306/09 - Rn. 17 ff). Es ist den Parteien bei der Berechnung von - wie hier - preisfreiem
Wohnraum auch unbenommen, durch eine verbindliche Regelung zu bestimmen, welche
Flächen in die Berechnung der Wohnfläche einzubeziehen sind (vgl. BGH, Beschluss vom
22.06.2021 - VIII ZR 26/20 - Rn. 10, 13 zum Mietvertrag).
Damit verbleibt eine Mehrdeutigkeit aufgrund der gewählten Formulierung der Klausel allenfalls
insoweit, als allein durch die Lektüre der Vertragsklausel für den durchschnittlichen Erwerber
mangels Kenntnis der Einzelheiten der Wohnflächenverordnung nicht ohne Weiteres zu
beantworten ist, ob für die Flächenberechnung die Wohnflächenverordnung mit oder ohne
Modifikationen gilt. Während nämlich eindeutig ist, wie gemessen werden soll, könnte der mit
„wobei“ eingeleitete Nebensatz entweder eine Erläuterung der Wohnflächenverordnung
darstellen oder - und so ist es hier - eine Abweichung von der Wohnflächenverordnung regeln.
Da die Wohnflächenverordnung jedoch außerhalb der sozialen Wohnraumförderung nicht
verbindlich ist und von ihr durch Parteivereinbarung abgewichen werden kann, stellt dies keinen
„Zweifel bei der Auslegung“ im Sinne des § 305c Abs. 2 BGB dar, sondern allenfalls einen
unbeachtlichen Motivirrtum. Die bloße Frage, ob ein bestimmtes Regelwerk, hier die
Wohnflächenverordnung, mit oder ohne Modifikationen vereinbart wurde, führt nicht zu
Auslegungszweifeln bei der Bestimmung der Wohnfläche. Dem Erwerber ist es unbenommen,
zur Aufklärung dieser Frage den eindeutigen Vertragstext mit den Regelungen der
Wohnflächenverordnung abzugleichen.
bb) Kein Verstoß gegen § 307 BGB
Die Regelung stellt auch keine unangemessene Benachteiligung des Erwerbers im Sinne von §
307 Abs. 1 und 2 BGB dar.
Die oben erläuterte Lesart, die an den Wortlaut und dessen objektive Auslegung anknüpft,
entspricht nämlich dem offensichtlichen Sinn und Zweck der Regelung. Die Vertragspartner
haben als Ausgangspunkt für die Flächenberechnung die Geltung der unmittelbar nur für den
sozialen Wohnungsbau anzuwendenden Wohnflächenverordnung vereinbart, deren austarierte
Bestimmungen auch im frei finanzierten Wohnungsbau gewählt werden können. Der Sinn und
Zweck des einschränkenden Zusatzes, der eine Abweichung von der Ermittlung der
Grundfläche gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1 und 2, Abs. 4 Satz 1
Wohnflächenverordnung vorsieht, ist es, beiden Vertragsparteien frühzeitig, nämlich bereits
anhand der Rohbaumaße, Klarheit über die Grundfläche zu verschaffen und nicht erst im
fertiggestellten Wohnraum.
Im vorliegenden Fall sah der ursprüngliche Grundriss zum Exposé einen ungeteilten
Wohnbereich (Ausbauvariante Loft) vor, aus der ausweislich der Anlage 2 des Streithelfers eine
addierte Wohnfläche von 106,1 m² hervorgeht, wenn die Maße der beiden Balkone nur mit der
Hälfte berücksichtigt werden. Diese Wohnfläche liegt knapp über dem für die Berechnung des
Kaufpreises angesetzten Wert von 106,07 m². Es liegt nahe, dass ein Erwerber eine räumliche
Trennung besonderer Bereiche, etwa für Schlaf-, Kinder- oder Arbeitszimmer, in Betracht
ziehen wird. Dies ist vorliegend auch geschehen. Aus dem im Bauträgervertrag als Anlage 1.1
beigefügten Grundriss, der nach Ziffer II.1.1 Absatz 2 des Bauträgervertrags abweichend von
der Teilungserklärung und der Baubeschreibung vereinbart wurde, geht bei gleicher
Additionsweise wie oben eine Wohnfläche von 102,65 m² hervor. Diese Ausbauvariante enthält
im Vergleich zur Ausbauvariante Loft zwei eingezogene Zimmer, einen zusätzlichen Raum für
ein WC sowie einen abgewandelten Grundriss des Badezimmers. Es ist sachgerecht, wenn die
Parteien solche Änderungen, die allein aus der Sphäre eines Erwerbers herrühren, der nicht die
Ausbauvariante Loft wünscht, hinsichtlich der Grundflächenberechnung nicht zulasten des
Bauträgers dem Regime der Wohnflächenverordnung unterstellen. Die hier getroffene
vertragliche Vereinbarung der Flächenberechnung ist interessengerecht und transparent.
Andernfalls hätte es der Erwerber einseitig in der Hand, durch eine übermäßige Zahl an nicht
tragenden Zwischenwänden, Vorwandinstallationen und Treppen die Grundfläche maximal für
die Flächenberechnung nach der Wohnflächenverordnung zu verringern und seinen Kaufpreis
zu optimieren. Später könnte er diese nicht tragenden Wände ohne Weiteres entfernen und hätte
an diesen Stellen kostenfrei Wohnfläche erworben. Es ist also interessengerecht, wenn für die
Bestimmung des Kaufpreises auf die ursprünglich vorgesehene Ausbauvariante Loft abgestellt
wird, um eine andernfalls notwendige Änderung des Quadratmeterpreises zu vermeiden. Dies
gilt auch vor dem Hintergrund möglicher weiterer Änderungen durch den Erwerber im Laufe
des Werkerstellungsprozesses, die dann ebenfalls keine Anpassung des Quadratmeterpreises
erfordern würden.
Die Entscheidung eines anderen Senats des Kammergerichts, der eine inhaltsgleiche Klausel aus
demselben Bauprojekt für unwirksam gemäß § 305c Abs. 2 BGB gehalten hat (vgl. KG,
Beschluss vom 12.09.2023, Az. 27 U 87/22, nicht veröffentlicht = Anlage BB16 = Bl. 90 Bd. II
der Akten, vorgehend LG Berlin, Urteil vom 26.04.2022, Az. 22 O 39/21, nicht veröffentlicht =
Anlage BB15), bindet den Senat nicht.
b) Rechtsfolge
Da die Klausel nicht unwirksam ist, bleibt es bei der Berechnung der Wohnfläche in der Art und
Weise, wie es die durch Ziffer II.2.1 Satz 4 des Bauträgervertrags modifizierte
Wohnflächenverordnung in der Fassung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorgibt. Dass bei
dieser Berechnung die im Vertrag angegebene Wohnfläche von 106,07 m² unzutreffend sei, wird
von der Beklagten nicht behauptet, sodass ihr Gegenansprüche wegen Wohnflächenabweichungen
nicht zustehen.
3. Mängel im Bereich des Sondereigentums
Die Beklagte kann dem fälligen Schlussratenanspruch der Klägerin in Höhe von insgesamt
5.831,00 Euro die Einrede gemäß
sechs Mängeln im Bereich ihres Sondereigentums gemäß
kann.
Ein Mangel im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB liegt gemäß
entweder nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist oder sich das Werk nicht für die nach
dem Vertrag vorausgesetzte, sonst die gewöhnliche Verwendung eignet oder keine
Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach
der Art des Werkes erwarten kann. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der
Mangelfreiheit ist der Zeitpunkt des Gefahrübergangs, also hier der Zeitpunkt der Abnahme.
Mängel, die erst später entstehen (zum Beispiel Verschleißerscheinungen), stellen deshalb keinen
Werkmangel dar (vgl. Genius in juris PraxisKommentar BGB, 10. Auflage, Stand 01.02.2023,
§ 633 Rn. 11).
Die Beweislast für das Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts dem Grunde nach liegt bei
der Klägerin als Unternehmerin, soweit sich die Beklagte die behaupteten Mängel bei der
Abnahme vorbehalten hat. Dies betrifft die im Abnahmeprotokoll vom 12.06.2019 (Anlage B1)
aufgeführten Mängel, die hier (ausgehend von der Bezifferung im Beweisbeschluss des Senats
vom 30.10.2023) mit I.1 bis I.5 bezeichnet sind. Im Übrigen, also für die mit II.1 bis II.8
bezeichneten Mängelbehauptungen, liegt die Beweislast wegen der erklärten Abnahme bei der
Beklagten als Bestellerin (vgl. Voit in BeckOK BGB, 73. Edition, Stand 01.02.2024, § 641
Rn. 39).
a) Bestehende Mängel
Von den zwölf von der Beklagten geltend gemachten Mängeln liegen nach dieser Maßgabe unter
Zugrundelegung der überzeugenden Ausführungen in dem eingeholten Gutachten des
Sachverständigen F vom 18.09.2024 die folgenden sechs Mängel vor:
(1) Mangel Nr. I.1 - Tür zum Schlafzimmer
Das Türblatt zum Schlafzimmer ist teilweise mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2
BGB, da es nicht die übliche erwartbare Beschaffenheit aufweist. Die Behauptung der
Beklagten, dass das Türblatt zum Schlafzimmer verzogen sei und sich schwer schließen lasse, hat
der Sachverständige teilweise bestätigt. Zudem gebe es eine leichte Lotabweichung, diese sei
jedoch ohne Einfluss auf die Funktion der Tür. Zwar sei kein Flügeln erkennbar und die Tür sei
auch nicht schwergängig, es sei aber das untere Türband verzogen, was die Lage des Türblatts
zur Zarge durch höhere Spaltmaße beeinflusse (vgl. Gutachten, S. 11 f.).
Dass der Sachverständige nicht gesichert feststellen konnte, ob das Türband bereits im
Zeitpunkt der Abnahme verzogen war, geht vor dem Hintergrund, dass die Beklagte die
Mangelhaftigkeit der Tür im Abnahmeprotokoll gerügt hat (vgl. Anlage B1 Nr. 4), nicht zu ihren
Lasten. Auch wenn das im Abnahmeprotokoll allein notierte Flügeln oben am Türblatt vom
Sachverständigen als solches nicht festgestellt werden konnte, ist dem Mangelvorbehalt zu
entnehmen, dass die Beklagte den ordnungsgemäßen Einbau der Tür rügt. Bei
Mängelansprüchen genügt der Besteller den Anforderungen an eine hinreichend bestimmte
Bezeichnung des Mangels, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen
zurückführt, hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mangelursachen im
Einzelnen zu bezeichnen (ständige Rechtsprechung; vgl. zum Beispiel BGH, Beschluss vom
24.08.2016 - VII ZR 41/14 - juris Rn. 22 mit weiteren Nachweisen). Dass es an einem solchen
ordnungsgemäßen Einbau fehlt, hat der Sachverständige sicher festgestellt, da nach seinen
Feststellungen das untere Türband verzogen ist, was höhere Spaltmaße zur Folge hat. Auch eine
leichte Lotabweichung hat er festgestellt. Da die Klägerin wegen des Vorbehalts im
Abnahmeprotokoll die Beweislast für die Mangelfreiheit der Tür im Zeitpunkt der Abnahme
trägt, sie diesen Beweis aber nicht führen konnte, ist von einer Mangelhaftigkeit bei Abnahme
auszugehen.
Die Beklagte hat folglich einen entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruch, beispielsweise
durch Austausch des verzogenen Türbands der Schlafzimmertür. Der Sachverständige kalkuliert
hierfür nachvollziehbar einen Kostenaufwand in Höhe von 350,00 Euro netto (vgl. Gutachten,
S. 12).
(2) Mangel Nr. I.3 - Farbabplatzungen Sockelleisten im Flur
Die Sockelleisten links und rechts vom Flur sind mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 2
Nr. 2 BGB, da sie nicht die übliche erwartbare Beschaffenheit aufweisen. Die Behauptung der
Beklagten, dass der Farbanstrich der Sockelleisten links und rechts vom Flur an den Ecken
abgeplatzt sei, hat der Sachverständige bestätigt. Dies betreffe zum einen die Sockelleisten im
Bereich des Einbauschranks (Bilder A-17 und A-18 des Gutachtens) als auch auf der rechten
Seite des Flurs (Bild A-20 des Gutachtens).
Dass der Sachverständige nicht gesichert feststellen konnte, ob beziehungsweise in welcher
Intensität die Abplatzungen bereits im Zeitpunkt der Abnahme vorhanden waren, geht vor dem
Hintergrund, dass die Beklagte die Farbabplatzungen ausdrücklich im Abnahmeprotokoll gerügt
hat (vgl. Anlage B1 Nr. 14), nicht zu ihren Lasten. Der Sachverständige kann lediglich nicht
ausschließen, dass die Abplatzungen nach Abnahme aufgetreten sind. Auch ob vorgenommene
Umbauarbeiten an einer Schiebetür die Abplatzungen verursacht haben, kann der
Sachverständige nicht sicher feststellen (vgl. Gutachten, S. 13 f.) Soweit er ausführt, dass
jedenfalls von einer nachträglichen Intensivierung des Schadensbildes ausgegangen werden muss
(Gutachten, S. 14), ändert dies nichts an der ursprünglichen Mangelhaftigkeit des Farbanstrichs
der Sockelleisten. Da die Klägerin wegen des Vorbehalts im Abnahmeprotokoll die Beweislast
für die Mangelfreiheit des Farbanstrichs der Sockelleisten im Zeitpunkt der Abnahme trägt, sie
diesen Beweis aber nicht führen konnte, ist von einer Mangelhaftigkeit bei Abnahme
auszugehen.
Die Beklagte hat also einen entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruch, beispielsweise durch
Austausch der betroffenen Sockelleisten im Flur. Der Sachverständige kalkuliert hierfür
nachvollziehbar einen Kostenaufwand in Höhe von 400,00 Euro netto (vgl. Gutachten, S. 15).
(3) Mangel Nr. I.5 - Eckschienen der Wandfliesen im Badezimmer
Die im Gutachten (dort S. 16 f.) als E2 und E3 bezeichneten metallenen Eckschienen im
Badezimmer sind mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB, da sie nicht die
übliche erwartbare Beschaffenheit aufweisen. Die Behauptung der Beklagten, dass die metallene
Eckschienen des Fliesenbelages im Bad nicht ausreichend entgratet sind, hat der
Sachverständige hinsichtlich zwei der drei vorhandenen Eckschienen bestätigt. Die nicht
ausreichende Entgratung dieser Eckschienen stelle eine Verletzungsgefahr dar und könne als
scharfkantiger Kontakt wahrgenommen werden (Gutachten, S. 16 f.).
Die Beklagte hat folglich einen entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruch, beispielsweise
durch nachträgliches Entgraten der als E2 bezeichneten Eckschiene (Bilder A-24 und A-25 des
Gutachtens) und durch Richten und Ergänzen des Schienenabschlusses der als E3 bezeichneten
Eckschiene um eine mineralische Verfugung (Bilder A-26 und A-27 des Gutachtens). Der
Sachverständige berücksichtigt hierfür nachvollziehbar einen Kostenaufwand in Höhe von
350,00 Euro netto (vgl. Gutachten, S. 17).
(4) Mangel Nr. II.3 - Tür zum Badezimmer
Das Türblatt zum Badezimmer ist teilweise mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2
BGB, da es nicht die übliche erwartbare Beschaffenheit aufweist. Die Behauptung der
Beklagten, dass die Tür zum Badezimmer unten flügele und sich schwer schließen lasse, hat der
Sachverständige teilweise bestätigt. Zwar sei kein über die Toleranzgrenzen hinausgehendes
Flügeln erkennbar. Die Tür sei aber beim Zuziehen schwergängig, was auf eine zu straffe
Türdichtung zurückgeführt werden könne. Dies dürfte bereits seit Nutzungsbeginn der Fall
gewesen sein (vgl. Gutachten, S. 23).
Die Beklagte hat daher einen entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruch, zum Beispiel durch
Abschleifen beziehungsweise Entgraten an der Wölbung des Schließbleches zur leichten
Reduzierung des Anpressdrucks und der erforderlichen Schließkraft beim Zuziehen der Tür.
Der Sachverständige kalkuliert hierfür nachvollziehbar einen Kostenaufwand in Höhe von
150,00 Euro netto (vgl. Gutachten, S. 24). Dass in dieser Kostenschätzung keine An- und
Abfahrtskosten enthalten sind, da der Sachverständige diese bei der ebenfalls als Mangel
festgestellten Mangelposition Nr. I.1 berücksichtigt hat, erscheint unproblematisch, weil davon
ausgegangen werden kann, dass bei einer Mangelbeseitigung beide Türen in einem Zug beseitigt
werden, sodass eine doppelte Berücksichtigung von An- und Abfahrtskosten zu einem
überhöhten Leistungsverweigerungsrecht führen würde.
(5) Mangel Nr. II.4 - Kratzer in Fensterscheibe des hofseitigen Wohnzimmers
Die von innen nach außen gesehen linke Fensterscheibe des hofseitigen Wohnzimmers ist
mangelhaft im Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB, da sie nicht die übliche erwartbare
Beschaffenheit aufweist. Die Behauptung der Beklagten, im Wohnzimmer habe die Scheibe
eines Fensters zum Hof große tiefe Kratzer von außen, hat der Sachverständige bestätigt. Es sei
eine gehäufte Anzahl an Haarkratzern in der Hauptzone des Fensterglases vorhanden, was über
die Toleranzgrenzen hinausgehe. Erscheinungsbild, Kratzertiefe und Häufung sowie die Lage in
etwa 1,70 m Höhe lege eine Beschädigung bei Transport, Lagerung oder Einbau nahe (vgl.
Gutachten, S. 24 ff.). Dass der Sachverständige den Entstehungszeitpunkt nicht mit letzter
Sicherheit feststellen kann, liegt in der Natur der Sache. Der Senat folgt insoweit der
Einschätzung des Sachverständigen, wonach eine Verursachung angesichts des Schadensbildes
vor der Abnahme naheliegt. Dies gilt auch bei einer Zusammenschau mit dem nachfolgend
erörterten Mangel Nr. II.5. Dort sind ähnliche Kratzer an der Außenseite eines Fensterglases
aufgetreten, das nicht oder nur unter erheblicher Mühe durch einen Bewohner der Wohnung
erreichbar ist.
Die Beklagte hat daher einen entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruch, wohl in Form eines
Austauschs der Verglasung des betroffenen Fensters, da ein Polieren der Kratzer ausweislich des
Gutachtens wegen der Kratzertiefe nicht möglich ist (vgl. Gutachten, S. 27). Der
Sachverständige kalkuliert hierfür nachvollziehbar einen Kostenaufwand in Höhe von 850,00
Euro netto (vgl. Gutachten, S. 27). Dass die Fensterscheibe als Teil des Gemeinschaftseigentums
anzusehen ist, ist unerheblich, da der Beklagten die Beseitigung von Schäden an
Fenstern und Türen im Bereich des Sondereigentums obliegt (vgl. Ziffer II.4.3 der
Miteigentumsordnung, Anlage BK1).
(6) Mangel Nr. II.5 - Kratzer in Fensterscheibe des Kinderzimmers
Die von innen nach außen gesehen linke Fensterscheibe des Kinderzimmers ist mangelhaft im
Sinne von § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB, da sie nicht die übliche erwartbare Beschaffenheit
aufweist. Die Behauptung der Beklagten, im Kinderzimmer habe die Scheibe eines Fensters zum
Hof große tiefe Kratzer von außen, hat der Sachverständige bestätigt. Es sei eine gehäufte
Anzahl an Haarkratzern in der Hauptzone des Fensterglases vorhanden, was über die
Toleranzgrenzen hinausgehe. Die Lage der Kratzer an einer Stelle, die von außen nicht oder nur
unter großer Mühe erreichbar sei, lasse eine Entstehung der Kratzer nach der Abnahme als eher
unwahrscheinlich erscheinen (vgl. Gutachten, S. 27 ff.). Dass der Sachverständige den
Entstehungszeitpunkt nicht mit letzter Sicherheit feststellen kann, liegt auch hier in der Natur
der Sache. Der Senat folgt insoweit der Einschätzung des Sachverständigen, wonach eine
Verursachung angesichts des Schadensbildes, insbesondere der Lage der Kratzer, vor der
Abnahme naheliegt.
Die Beklagte hat daher einen entsprechenden Mangelbeseitigungsanspruch, zum Beispiel in
Form eines Auspolierens der Kratzer, das nach dem Gutachten wegen der geringen Kratzertiefe,
anders als beim Wohnzimmerfenster, möglich ist (vgl. Gutachten, S. 29). Der Sachverständige
kalkuliert hierfür nachvollziehbar einen Kostenaufwand in Höhe von 350,00 Euro netto (vgl.
Gutachten, S. 29). Dass die Fensterscheibe als Teil des Gemeinschaftseigentums anzusehen ist,
ist auch hier wegen Ziffer II.4.3 der Miteigentumsordnung (Anlage BK1) unerheblich.
b) Nicht bestehende Mängel
Die folgenden geltend gemachten Mängel und damit korrespondierende Beseitigungsansprüche
liegen nicht vor:
(1) Mangel Nr. I.2 - Kokosmatte
Soweit die Beklagte rügt, dass die Kokosmatte vor der Wohnungstür verschmutzt sei und eine
Fehlstelle vorliege, hat der Sachverständige festgestellt, dass die vorhandene Kokosmatte keine
Verschmutzungen oder Fehlstellen aufweist (Gutachten, S. 12). Ein Mangelbeseitigungsanspruch
besteht daher nicht.
(2) Mangel Nr. I.4 - Verschmutztes Wohnzimmerfenster
Soweit die Beklagte rügt, dass das Wohnzimmerfenster von außen verschmutzt sei, hat der
Sachverständige eine solche Verschmutzung nicht feststellen können (Gutachten, S. 15). Ein
Mangelbeseitigungsanspruch besteht daher nicht.
(3) Mangel Nr. II.1 - Schließmechanismus der Wohnungseingangstür
Soweit die Beklagte rügt, dass die Wohnungseingangstür nicht zufalle, hat der Sachverständige
dies zwar feststellen können. Nach seinen Ausführungen sei dies jedoch mit großer Sicherheit
erst nach der Abnahme aufgetreten. Bei einem Ortstermin sei der Obertürschließer, der für das
Ins-Schloss-Fallen der Tür sorge, nicht funktionstüchtig gewesen, da eine Verbindungsmutter
zwischen Schließarm und Laufschiene gefehlt habe. Die fehlende Schraube weise auf eine
mangelhafte Wartung hin (vgl. Gutachten, S. 18 f.). Ob in dem Fall, dass die Schraubverbindung
vorhanden sei, weitere Beeinträchtigungen des Schließmechanismus vorliegen würden, habe der
Sachverständige wegen der Funktionsunfähigkeit des Schließers nicht prüfen können. Da die
Beklagte mangels diesbezüglichen Vorbehalts bei der Abnahme die Beweislast für die
Mangelhaftigkeit des Schließmechanismus der Wohnungseingangstür trägt, sie diesen Beweis
aber nicht führen konnte, kann von einer Mangelhaftigkeit bei Abnahme nicht ausgegangen
werden. Ein Mangelbeseitigungsanspruch besteht daher nicht.
(4) Mangel Nr. II.2 - Glastür des großen Balkons
Soweit die Beklagte rügt, dass die Balkontür zum großen Balkon knacke und einen Widerstand
beim Schließen aufweise, hat der Sachverständige zwar feststellen können, dass die Tür einen
erhöhten Kraftaufwand beim Öffnen und Schließen benötige, da die Tür auf dem oberen und
unteren Türband schleife. Die vorhandenen intensiven Abriebspuren würden jedoch darauf
hinweisen, dass die jährlich erforderliche Wartung der Türen unterblieben sei. Es sei daher
davon auszugehen, dass die Schwergängigkeit darin ihre Ursache habe und bei Abnahme noch
nicht vorgelegen habe (vgl. Gutachten, S. 19 f.). Da die Beklagte mangels diesbezüglichen
Vorbehalts bei der Abnahme die Beweislast für die Mangelhaftigkeit des Schließmechanismus
der Balkontür trägt, sie diesen Beweis aber nicht führen konnte, kann von einer Mangelhaftigkeit
bei Abnahme auch hier nicht ausgegangen werden. Ein Mangelbeseitigungsanspruch besteht
daher nicht.
(5) Mangel Nr. II.7 - Höhe Waschtisch im Badezimmer
Soweit die Beklagte rügt, die Waschtischhöhe von 83 cm im Badezimmer sei unüblich, da sie zu
niedrig für die meisten Waschmaschinen sei, hat der Sachverständige dies nicht bestätigt. Eine
solche Höhe der Unterkante des Waschtischs sei nicht unüblich und es gebe von (im Gutachten
im Einzelnen aufgeführten) bekannten Herstellern unterbaufähige Waschmaschinen, die eine
Höhe von 82 cm nicht überschritten. Dabei gebe es sowohl freistehende Modelle mit
Deckplatte, als auch solche, bei denen die Deckplatte für die Unterbaufähigkeit abgenommen
werden könne. Die Oberkante des Waschtischs könne eine zulässige Höhe zwischen 85 cm und
95 cm haben, die hier bestehende Höhe von 90 cm bewege sich in diesem Rahmen (vgl.
Gutachten, S. 30 ff.). Ein Mangelbeseitigungsanspruch besteht daher nicht.
(6) Mangel Nr. II.8 - Abplatzungen und Korrosionsstellen an Bad- und WC-Armaturen
Soweit die Beklagte rügt, dass ein Mangel vorliege, weil die Armaturen in Bad und WC kleine
Abplatzungen und Korrosionsstellen in unüblichem Umfang hätten, hat der Sachverständige
dies nicht bestätigt. Zwar gebe es kleine Abplatzung und Korrosionsstellen an den Armaturen
im Badezimmer und WC. Es habe aber auch massive, fest anhaftende Kalkverkrustungen an den
Armaturen gegeben, die bei ihrem Anwachsen auf die unvermeidlichen Mikrorisse im Chrom
schädigenden Einfluss hätten, sodass die Armaturen einer regelmäßigen Reinigung unterzogen
werden müssten, um Beschädigungen zu verhindern. Die vorhandenen
Beschichtungsabplatzungen seien daher nutzungsbedingt und auf einen Wartungsmangel
zurückzuführen, nicht hingegen auf einen Mangel an den Armaturen selbst (vgl. Gutachten,
S. 34 f.). Ein Mangelbeseitigungsanspruch besteht daher nicht.
c) Zusammenfassung
Damit ergeben sich geschätzte Mangelbeseitigungskosten von insgesamt 2.450,00 Euro netto,
also 2.915,50 Euro brutto. Die Beklagte darf gemäß
angemessenen Teil der Vergütung zurückhalten, wobei in der Regel das Doppelte der für die
Beseitigung erforderlichen Kosten als angemessen anzusehen ist, hier also ein Betrag in Höhe
von insgesamt 5.831,00 Euro. Ein Grund, von dieser Regel abzuweichen, ist nicht ersichtlich.
Insbesondere ist die Kostenschätzung für die Mangelbeseitigung noch aktuell, da das Gutachten
im September 2024 erstellt worden ist, sodass angesichts des knappen Zeitraums kein Zuschlag
wegen möglicher Preissteigerungen vorzunehmen ist.
In der Folge besteht der Zahlungsanspruch der Klägerin, soweit ein Leistungsverweigerungsrecht
gegeben ist, jeweils nur Zug um Zug gegen Beseitigung des jeweiligen Mangels (vgl.
Busche in MüKoBGB, 9. Auflage 2023, § 641 Rn. 38). Nur im Übrigen, also in Höhe von
6.969,00 Euro, war die Beklagte zur unbedingten Zahlung zu verurteilen (vgl. Mayr in BeckOK
Bauvertragsrecht, 28. Edition, Stand 15.02.2025, § 641 Rn. 34a; von Kiedrowski in
Leinemann/Kues, BGB-Bauvertragsrecht, 2. Auflage 2023, § 641 Rn. 51).
4. Kein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum
Die Beklagte kann kein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum
geltend machen, da sie keine Mängel dargelegt hat, die in den ersten Bauabschnitt fallen, in dem
sich ihre streitgegenständliche Wohnung befindet und die Klägerin die Herstellungsverpflichtung
vertraglich wirksam auf den ersten Bauabschnitt beschränkt hat.
a) Zulässige Beschränkung der Herstellungsverpflichtung auf den ersten Bauabschnitt
Die Klägerin als Bauträgerin durfte ihre Herstellungsverpflichtung im Bauträgervertrag auf den
ersten Bauabschnitt beschränken. Die Regelung in Ziffer II.1.2 Absatz 4 des Vertrags, wonach
sich die Klägerin als Verkäuferin gegenüber der Beklagten als Käuferin (nur) verpflichtet, die
Gebäude und Anlagen des ersten Bauabschnitts bzw. des Bauabschnitts 1 herzustellen und
wonach klargestellt wird, dass sich die Herstellungsverpflichtung auf Gebäude und Anlagen des
ersten Bauabschnittes beschränkt, begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.
Zwar hat ein Erwerber grundsätzlich Anspruch auf mangelfreie Herstellung des gesamten
Gemeinschaftseigentums, also bei Wohnungseigentumsanlagen, die aus mehreren Häusern
bestehen, auch auf die Herstellung des Gemeinschaftseigentums aller anderen Häuser (vgl. KG,
Urteil vom 23.11.2010 - 7 U 8/09 - juris Rn. 31). Auch handelt es sich, wie das Landgericht
zutreffend ausführt, bei der Regelung in Ziffer II.1.2 Absatz 4 des Bauträgervertrags um eine
Allgemeine Geschäftsbedingung, die gemäß
gestellt gilt.
Es ist den Parteien des Bauträgervertrags aber unbenommen, die Herstellungsverpflichtung im
Vertrag so zu bestimmen, dass sie sich auf wirtschaftlich abgrenzbare Abschnitte einer
Wohnungseigentumsanlage beschränkt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass es sich bei einer
solchen Festlegung des vertraglichen Bausolls um eine Bestimmung zur unmittelbaren
Beschreibung und Festlegung des Leistungsgegenstandes handelt, die nicht der vollen AGBKontrolle
unterliegt (vgl. Grüneberg in Grüneberg, BGB, 84. Auflage 2025, § 307 Rn. 44). Es
verbleibt in diesem Fall lediglich der Schutz der
sowie des in § 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 BGB verankerten Transparenzgebots (vgl.
Grüneberg in Grüneberg, BGB, 84. Auflage 2025, § 307 Rn. 41 f.; BGH, Urteil vom 26.10.2005
- VIII ZR 48/05 - juris Rn. 21 f.). Auf § 309 Nr. 2 a) oder Nr. 8 b) aa) BGB, wonach Klauseln
unwirksam sind, wenn sie Leistungsverweigerungsrechte beziehungsweise Mängelansprüche
nicht zulassen, kommt es daher von vornherein nicht an. Da keine über die Herstellung eines
bestimmten Bauabschnitts hinausgehenden Erfüllungsansprüche bestehen, gibt es insoweit auch
keinen Anknüpfungspunkt für Zurückbehaltungsrechte oder Mängelrechte.
Die von der Klägerin gestellte Klausel ist weder überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB
noch intransparent im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 und 1 BGB.
aa) Keine überraschende Klausel im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB
Die Vorschrift des § 305c Abs. 1 BGB beruht auf der Überlegung, dass der Vertragspartner des
Verwenders die Möglichkeit zur Kenntnisnahme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die
ihm gemäß § 305 Abs. 2 BGB verschafft werden muss, oft nicht ausnutzt oder nicht ausnutzen
kann, sei es, weil er das Klauselwerk als Ganzes ungelesen akzeptiert, sei es, weil er es zwar liest,
aber nicht über die Rechts- und Geschäftskunde verfügt, derer er bedarf, um zu erkennen, wie
überraschend sich eine Klausel in bestimmten Fallkonstellationen auswirken kann. § 305c Abs. 1
BGB zielt daher auf den Vertrauensschutz ab. Der Vertragspartner des Klauselverwenders soll
in jedem Falle, mag er die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gelesen haben oder nicht, darauf
vertrauen dürfen, dass sich die einzelnen Regelungen im Großen und Ganzen im Rahmen
dessen halten, was nach den Umständen bei Abschluss des Vertrages erwartet werden kann (vgl.
BT-Drs. 7/3919, S. 19; Fornasier in MüKoBGB, 9. Auflage 2022, § 305c Rn. 1).
Die Klausel befindet sich am Anfang des Vertragswerks unter dem Gliederungspunkt II.
„Schuldrechtliche Vereinbarungen“, unter Ziffer 1 „Kaufgegenstand“, dort unter Ziffer 1.2 im
vierten Absatz und damit noch vor dem Kaufpreis, der erst unter Ziffer II.2.1 angegeben wird.
Bereits zuvor wird im Vertrag unter Ziffer I.7 ausgeführt, dass die Errichtung in zwei
Bauabschnitten erfolgen soll, wobei die von der Beklagten erworbene Wohnung Nr. 115 zum
ersten Bauabschnitt gehöre. Die Klausel ist damit nicht im Vertragswerk an einer Stelle
versteckt, an der nicht mit ihr gerechnet werden muss. Sie befindet sich im unmittelbaren
Zusammenhang mit den übrigen Regelungen, die den Kaufgegenstand definieren, noch bevor
für diesen ein Preis festgesetzt wird. Die Beschränkung auf einen in sich geschlossenen
Bauabschnitt, der wirtschaftlich unabhängig von weiteren Bauabschnitten sein soll, hält sich
auch im Rahmen dessen, was ein Erwerber bei einem Bauträgervertrag vernünftigerweise
erwarten darf. Durch die Beschränkung wird einem beiderseitigen Interesse Rechnung getragen.
Der Erwerber hat ein Interesse daran, das erworbene Objekt zügig in Besitz nehmen zu können,
bevor die Gesamtanlage gegebenenfalls Jahre später fertiggestellt ist. Der Unternehmer möchte
die jeweiligen Ratenzahlungen bereits zu einem Zeitpunkt zu erhalten, zu dem die jeweiligen
Fälligkeitsvoraussetzungen bei dem geschuldeten Bauabschnitt vorliegen und nicht bei
sämtlichen Häusern einer Anlage (vgl. Leidner in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht,
2. Auflage 2022, Kapitel 5 Rn. 205 und 208; Drasdo in: Bau(träger)recht, Festschrift für Hans-
Egon Pause zum 70. Geburtstag, 2022, S. 53). Anderenfalls müsste ein aus mehreren Häusern
bestehendes Wohnprojekt bei Baubeginn zu einem höheren Anteil finanziert und abverkauft
sein, was ein erhöhtes Risiko für den Bauträger bedeutet. Seine daraus resultierende
Mehrbelastung würde auch auf die Erwerber zurückschlagen (vgl. Drasdo in Bau(träger)recht,
Festschrift für Hans-Egon Pause zum 70. Geburtstag, 2022, S. 55). Es liegt nahe, dem im
Rahmen der Beschreibung des Werkerfolgs beziehungsweise Kaufgegenstands durch
Unterteilung des Bauprojekts in mehrere Abschnitte Rechnung zu tragen. Deshalb ist eine
entsprechende Regelung in einem Bauträgervertrag über ein größeres Vorhaben erwartbar. Um
ein solches handelt es sich bei dem streitgegenständlichen Objekt, das insgesamt 276
Wohneinheiten aufweist.
bb) Keine intransparente Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB
Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender, die Rechte und Pflichten des
Vertragspartners so klar wie möglich und nötig zu formulieren und durchschaubar darzustellen.
Ziel ist es, die Regelungen für den durchschnittlichen aufmerksamen Vertragspartner sprachlich
verständlich zu gestalten und darüber hinaus die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen des
Vertragspartners, die sich aus der Klausel auch im Zusammenwirken mit anderen Regelungen
ergeben sowie alle Konsequenzen, die die Klausel absehbar haben wird, so deutlich werden zu
lassen, wie es nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 20.09.2017 -
C-186/16; BGH, Urteil vom 07.02.2019 - III ZR 38/18 - juris Rn. 24; BGH, Urteil vom
17.10.2023 - VI ZR 27/23 - juris Rn. 10; H. Schmidt in BeckOK BGB, 73. Edition, Stand
01.02.2025, § 307 Rn. 45 mit weiteren Nachweisen).
Diesem Maßstab wird die Klausel gerecht. So wird zunächst in ihrem ersten Satz dargestellt,
dass sich die Klägerin der Beklagten gegenüber zur Herstellung der Gebäude und Anlagen des
ersten Bauabschnitts verpflichtet. Was unter dem ersten Bauabschnitt zu verstehen ist, ist im
Vertrag bereits zuvor unter Ziffer I.7 definiert, nämlich unter anderem die Wohnungen mit den
Nummern 101 bis 465, zu denen erkennbar auch die Wohnung Nr. 115 gehört, die mit dem
Vertrag veräußert werden soll. Im zweiten Satz des Absatzes 4 wird klargestellt, dass sich die
Herstellungsverpflichtung aus Satz 1 auf die Gebäude und Anlagen des ersten Bauabschnitts
beschränkt, der zudem in der Baubeschreibung im Einzelnen dargestellt sei. Satz 1 und 2
komplettieren sich somit gegenseitig, sodass aus ihnen verständlich hervorgeht, dass nur
Gebäude und Anlagen des ersten Bauabschnitts Vertragsgegenstand sein sollen. Nochmals
klarstellend ist dem Satz 3 zu entnehmen, dass sich die Herstellungsverpflichtung nicht auf Teile
der Wohnanlage außerhalb des ersten Bauabschnitts erstreckt. Die bereits verständliche
Regelung wird hier erneut bestätigt. Zur Erläuterung des Motivs der vorgenommenen
Beschränkung auf den ersten Bauabschnitt trägt Satz 4 bei, wonach es in der alleinigen
Entscheidung der Klägerin als Verkäuferin stehe, ob, wann und wie weitere Bauabschnitte
errichtet werden. Es wird also deutlich, dass sich die Herstellungsverpflichtung auf den ersten
Bauabschnitt beschränkt, weil es eventuell gar nicht dazu kommen wird, dass ein zweiter
Bauabschnitt realisiert wird.
Somit geht aus der Klausel erkennbar hervor, dass die Beklagte als Erwerberin keine Rechte,
demnach auch keine Zurückbehaltungs- oder Mängelrechte, bezüglich eines eventuellen zweiten
Bauabschnitts haben wird, ohne dass es hierzu eines weiteren Satzes bedürfte, der dies
ausdrücklich klarstellt.
cc) Weitere Anforderungen an die Beschränkung der Herstellungsverpflichtung
In der Rechtsprechung sind bisher keine Entscheidungen ersichtlich, die sich ausdrücklich mit
der Frage beschäftigen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Herstellungsverpflichtung
auf bestimmte Bauabschnitte einer Wohnungseigentumsanlage beschränkt werden kann (so
auch Leidner in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2. Auflage 2022, Kapitel 5
Rn. 208).
Vom überwiegenden Teil der bauträgerrechtlichen Literatur wird die Möglichkeit einer solchen
funktional beschränkten Herstellungspflicht grundsätzlich befürwortet (vgl. Basty,
Bauträgervertrag, 11. Auflage 2023, Kapitel 11 Rn. 166 ff.; Leidner in Grziwotz/Koeble,
Handbuch Bauträgerrecht, 2. Auflage 2022, Kapitel 5 Rn. 204 ff.; Pause/Vogel, Bauträgerkauf
und Baumodelle, 7. Auflage 2022, Kapitel 3 Rn. 120, Kapitel 11 Rn. 16).
Soweit gegen eine Beschränkung der Herstellungsverpflichtung eingewendet wird, der Erwerber
zahle seinen Kaufpreis auch dafür, dass anderweitiges gemeinschaftliches Eigentum erstellt
werde (vgl. Drasdo in: Bau(träger)recht, Festschrift für Hans-Egon Pause zum 70. Geburtstag,
2022, S. 55 ff.), überzeugt dies im Ergebnis nicht. Zwar trifft es zu, dass der Erwerber auch
Miteigentümer am Gemeinschaftseigentum der später errichteten Häuser einer Anlage wird und
deshalb im Grundsatz auch ein wirtschaftliches Interesse an deren Fertigstellung hat und dieses
durch seine Vergütung abgedeckt wird. Diese zutreffenden Erwägungen schließen es aber nach
Auffassung des Senats nicht aus, durch vertragliche Vereinbarungen und deren
korrespondierende Absicherung in der Teilungserklärung und der Gemeinschaftsordnung einen
rechtlichen Zustand zu schaffen, in dem der Erwerber des einen Bauabschnitts wirtschaftlich so
gestellt wird, als sei er kein Miteigentümer des übrigen Gemeinschaftseigentums. Hat der
Erwerber des einen Bauabschnitts nämlich keine Rechte und Pflichten - und damit kein
wirtschaftliches Interesse - bezüglich anderer Bauabschnitte, kann in der Folge auch nicht davon
ausgegangen werden, dass auf diese ein Teil des Kaufpreises entfällt.
Am streitgegenständlichen Vertrag zeigt sich zudem, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses
noch offen war, ob, wann und wie ein zweiter Bauabschnitt errichtet wird. Auch vor diesem
Hintergrund ist nicht anzunehmen, dass der vereinbarte Kaufpreis auch für
Gemeinschaftseigentum gezahlt wird, dessen Erstellung ungewiss ist (vgl. Basty, Bauträgervertrag,
11. Auflage 2023, Kapitel 11 Rn. 168).
Soweit in der bauträgerrechtlichen Literatur weitere Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer
auf bestimmte Bauabschnitte beschränkten Herstellungsverpflichtung aufgestellt werden - ohne
dass dabei jeweils erkennbar wäre, an welchen Unwirksamkeitsgrund dogmatisch angeknüpft
wird -, wird die vertragliche Regelung in Ziffer II.1.2 Absatz 4 des Vertrags diesen
Anforderungen gerecht.
(1) Transparente Regelung
Soweit für die Anerkennung einer beschränkten Herstellungsverpflichtung eine hinreichende
Transparenz der hierzu getroffenen vertraglichen Bestimmungen verlangt wird (vgl. Basty,
Bauträgervertrag, 11. Auflage 2023, Kapitel 11 Rn. 167), trägt die hier verwendete Klausel dem
Rechnung, wie bereits oben ausgeführt worden ist.
(2) Rechtliche Trennung
Die jeweiligen Bauabschnitte müssen rechtlich voneinander in der Weise getrennt sein, dass
Erwerber aus dem einen Bauabschnitt nicht finanziell für andere Bauabschnitte einstehen
müssen.
Dass die wohnungseigentumsrechtlichen Implikationen dabei vollständig auszublenden seien (so
wohl Leidner in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2. Auflage 2022, Kapitel 5 Rn.
209) erscheint zu weitgehend. Dies würde nämlich dazu führen, dass eine Pflicht des Erwerbers
entsteht, für die Fertigstellung auch derjenigen Teile der Wohnungseigentumsanlage
einzustehen, die nicht Gegenstand seines Vertrags sind (so auch Pause/Vogel, Bauträgerkauf
und Baumodelle, 7. Auflage 2022, Kapitel 11 Rn. 16). Dann wäre es aber nicht verständlich,
weshalb der Erwerber dem Bauträger nicht entgegenhalten können sollte, wenn in diesen
Bereichen Mängel bestehen. Vorzugswürdig erscheint daher, dass die Beschränkung der
Herstellungsverpflichtung mit einer korrespondierenden Gestaltung von Teilungserklärung
beziehungsweise Gemeinschaftsordnung einhergehen muss. Es wird daher für die wirksame
Einschränkung der Herstellungsverpflichtung eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung
erforderlich sein, wonach Erwerber des einen Abschnitts nicht für die Herstellung und
Erhaltung des anderen Abschnitts haften (vgl. Pause/Vogel, Bauträgerkauf und Baumodelle 7.
Auflage 2022, Kapitel 11 Rn. 16; Basty, Bauträgervertrag, 11. Auflage 2023, Kapitel 11 Rn. 174).
Diesem Erfordernis ist im vorliegenden Fall durch die Gestaltung der Miteigentumsordnung als
Anlage 2 zur Teilungserklärung vom 11.02.2016 (Anlage BK1) hinreichend Rechnung getragen.
Die Teilungserklärung verweist in ihrer Ziffer II. Abs. 7 für die Gestaltung des Verhältnisses der
Eigentümer untereinander auf die als Anlage 2 beifügte Miteigentumsordnung.
Unter Ziffer I.6 der Miteigentumsordnung findet sich die aus dem Bauträgervertrag bekannte
Regelung, wonach die Gesamtanlage in zwei Bauabschnitten, auch als Wirtschaftseinheiten
bezeichnet, errichtet wird und der erste Bauabschnitt aus den Wohnungseigentumsrechten mit
den Nummern 101 bis 465 nebst den Tiefgaragenstellplätzen mit den Nummern 1 bis 25 und 34
bis 43 besteht. Der zweite Bauabschnitt soll aus den Wohnungseigentumsrechten mit den
Nummern 501 bis 1162 nebst den Tiefgaragenstellplätzen mit den Nummern 26 bis 33 und 44
bis 100 bestehen. Ausdrücklich wird geregelt, dass die Bauabschnitte jeweils über eine völlig
eigenständige Infrastruktur im baulichen und technischen Bereich verfügen sollen. Damit ist die
rechtliche Grundlage dafür geschaffen, dass die Bauabschnitte separat voneinander betrachtet
werden können.
Ziffer II.2.1 der Miteigentumsordnung konkretisiert insoweit, dass jeder Wohnungseigentümer
(nur) das Recht zur Mitbenutzung der in seinem Bauabschnitt liegenden Räume, Anlagen und
Einrichtungen des Gebäudes hat und die Eigentümer anderer Bauabschnitte insoweit
ausgeschlossen sind. Auch dies stellt sicher, dass eine wirtschaftliche Trennung der Bereiche
möglich ist. Soweit hiervon die Tiefgarage ausgenommen ist und jeder Wohnungseigentümer die
gemeinschaftlichen Grundstücksflächen und Durchwegungen nutzen darf, schadet dies nach
Auffassung des Senats nicht, weil es sich dabei um das bloße Nutzungsrecht an Anlagen und
Einrichtungen handelt, die den Bauabschnitten gleichermaßen dienen. Über die Kostentragung
ist durch die Miteigentumsordnung an dieser Stelle nichts bestimmt.
Ziffer II.5.1 Satz 1 der Miteigentumsordnung legt fest, dass bei der vollständigen oder teilweisen
Zerstörung einer Wirtschaftseinheit, (nur) die Wohnungseigentümer dieser Wirtschaftseinheit
untereinander verpflichtet sind, den vor Eintritt des Schadens bestehenden Zustand wiederherzustellen.
Ziffer II.10 der Miteigentumsordnung regelt die grundsätzliche Kostentrennung zwischen den
Bauabschnitten beziehungsweise den entsprechenden Wirtschaftseinheiten. Nach Ziffer II.10.1
bilden die zu den Bauabschnitten 1 und 2 gehörenden Baulichkeiten jeweils eine
Wirtschaftseinheit. Nach Ziffer II.10.2 sind die jeweiligen Eigentümer von Einheiten einer
Wirtschaftseinheit (nur) zur Instandhaltung und Instandsetzung sowie einer etwaigen
Verkehrssicherung gemeinschaftlichen Eigentums der jeweiligen Wirtschaftseinheit auf jeweils
eigene Kosten verpflichtet. Nach Ziffer II.10.3 ist für jede Wirtschaftseinheit eine eigene
Instandhaltungsrücklage zu bilden. Soweit auch eine gemeinschaftliche Instandhaltungsrücklage
zu bilden ist, korrespondiert dies mit Regelung in Ziffer II.10.4, wonach im Grundsatz über die
Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung sowie Verkehrssicherung hinaus die jeweiligen
Eigentümer einer Wirtschaftseinheit auch im Übrigen alle gemeinschaftlichen Kosten allein zu
tragen haben. Dies gilt jedoch nur, soweit eine eindeutige Zuordnung möglich ist.
Dementsprechend heißt es weiter, dass im Zweifel Kosten zu Lasten aller Wohnungs- und
Teileigentümer oder jedenfalls nicht nur zu Lasten einer Wirtschaftseinheit gehen. Auch dies
stellt nach Auffassung des Senats die Trennung in Bauabschnitte nicht in Frage. Vielmehr
handelt es sich dabei um eine schlüssig geregelte Folge der Trennung der Bauabschnitte. Sind
nämlich Kosten nicht einem der beiden Bauabschnitte zuordenbar, hat dies seinen Grund darin,
dass diese Kosten beide Bauabschnitte betreffen, sodass die anteilige Kostentragung von
Eigentümern beider Bauabschnitte gerechtfertigt ist. Da davon auszugehen ist, dass solche
Kosten auch tatsächlich auftreten, zum Beispiel betreffend die gemeinsame Tiefgarage, ist auch
die in Ziffer II.10.3 vorgesehene gemeinschaftliche Instandhaltungsrücklage berechtigt.
Dementsprechend ist auch die in Ziffer II.11 geregelte Kostenverteilung und die in Ziffer II.12
geregelte Aufstellung eines gemeinsamen Wirtschaftsplans und zweier nach Wirtschaftseinheiten
getrennter Wirtschaftspläne folgerichtig.
Dass nach Ziffer II.9.1 der Miteigentumsordnung Gebäudeversicherungen für die Wohnanlage
als Ganzes abzuschließen sind, schadet der hinreichenden rechtlichen Trennung ebenfalls nicht.
Die entstehenden Kosten für die Versicherungen, die beide Bauabschnitte betreffen, sind auf
sämtliche Eigentümer zu verteilen, sodass einen Erwerber aus einem Abschnitt nur eine
Zahlungspflicht trifft, die auf seinen Bauabschnitt entfällt. Zwar ist es denkbar, dass Eigentümer
aus anderen Bauabschnitten die Versicherungsprämien nicht oder nicht pünktlich zahlen.
Entsprechende Kosten oder Rückstände sind aber nach dem Grundsatz in Ziffer II.10.4 der
Miteigentumsordnung der betroffenen Wirtschaftseinheit zuzuordnen. An der getrennten
Kostentragung ändert sich hierdurch nichts.
(3) Bauliche Trennung
Die jeweiligen Bauabschnitte müssen auch baulich in der Weise voneinander getrennt sein, dass
sie selbstständig funktionsfähig sind (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 11. Auflage 2023, Kapitel
5 Rn. 172; Leidner in Grziwotz/Koeble, Handbuch Bauträgerrecht, 2. Auflage 2022, Kapitel 5
Rn. 208). Dies ist vorliegend der Fall. Der Bauabschnitt 1 ist für sich genommen funktionsfähig,
was sich schon daraus ergibt, dass die Realisierung eines zweiten Bauabschnitts noch offen war,
wie sich den genannten Regelungen im Bauträgervertrag und der Teilungserklärung (Anlage
BK1) entnehmen lässt.
Dass es Einrichtungen gibt, die beiden Bauabschnitten dienen, ist unschädlich, da sie nicht die
Funktionsfähigkeit eines Bauabschnitts aufheben. So ist die Tiefgarage zwar nicht räumlich nach
Bauabschnitten getrennt, sondern umfasst sämtliche Tiefgaragenplätze für beide Bauabschnitte
auf einer Ebene. Sie ist aber klar nach Bauabschnitten aufgeteilt (vgl. den Lageplan Anlage BK3
= Bl. 161 Bd. I der Akten, wobei der dort gezogene rote Strich nicht ganz korrekt gezogen sein
dürfte, da die Stellplätze mit den Nummern 26 bis 33 nach der Teilungserklärung und dem
Bauträgervertrag dem Bauabschnitt 2 zuzurechnen sind). Diese Trennung entlang der in der
Anlage BK3 markierten roten Linie stellt, wie oben ausgeführt, die wirtschaftliche Trennbarkeit
der Bauabschnitte sicher, sodass ein Bedürfnis nach vollständiger physischer Trennung der
Baukörper entbehrlich erscheint. Nach den Kostenverteilungsregelungen in der
Miteigentumsordnung wären Kosten bezüglich der Tiefgarage, die klar einem der Bauabschnitte
zugeordnet werden können, der jeweiligen Wirtschaftseinheit zuzuordnen. Lediglich solche
Kosten, bei denen eine Zuordnung nicht erfolgen kann, sind von beiden Wirtschaftseinheiten zu
tragen. Das ist gerechtfertigt, weil sie jeden der Bauabschnitte betreffen. Dies könnte zum
Beispiel der Fall sein, wenn Wasser von unbekannter Stelle in die Tiefgarage eindringen und sich
in der Tiefgarage verteilen oder an einer Vielzahl von Stellen auftreten würde und deshalb
beispielsweise Abdichtungsarbeiten an der gesamten Tiefgarage vorgenommen werden müssten.
Auch dass, wie aus Ziffer II.2.1 der Miteigentumsordnung erkennbar, gemeinschaftliche
Grundstücksflächen existieren, die von Eigentümern beider Bauabschnitte genutzt werden
dürfen, stellt die grundsätzliche Trennbarkeit der Bauabschnitte nicht in Frage. Sie sind ebenso
zu behandeln wie die gemeinsam nutzbare Tiefgarage.
b) Keine Darlegung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum im ersten Bauabschnitt
Der Sachverständige D hat in seinem Gutachten vom 13.05.2024 (Anlage BB12) zwar Mängel
am Gemeinschaftseigentum festgestellt. Diese liegen jedoch sämtlich im zweiten Bauabschnitt,
auf den sich die Herstellungsverpflichtung im Verhältnis zwischen der Klägerin und der
Beklagten nicht erstreckt. Dies ergibt sich für die Mangelbehauptung zu 1. (unzureichende
Beleuchtung in Abstellraum Nr. 264 des dortigen Klägers im Untergeschoss) aus der Anlage 1
zur Teilungserklärung (dort Seite 4/8). Folglich ist auch der mit der Mangelbehauptung zu 2.
gerügte Mangel (fehlende Steckdose im Kellerabteil des dortigen Klägers) dem zweiten
Bauabschnitt zuzuordnen. Für den behaupteten Mangel zu 3. (Brandschutztür im UG Haus 6
lässt sich nicht um 90 Grad öffnen) ergibt sich dies daraus, dass dieser in Haus 6 befindlich sein
soll und die Beklagte dem Vortrag der Klägerin, dass sich dieses im zweiten Bauabschnitt
befindet, nicht mit Substanz entgegengetreten ist. Auch die aus dem Bauträgervertrag und der
Miteigentumsordnung ersichtliche Bezeichnung der Wohnungen, die jeweils mit der Nummer
des Hauses beginnt und nach der nur die Häuser 1 bis 4 dem ersten Bauabschnitt zuzuordnen
sein dürfte, spricht hierfür.
Für die Mangelbehauptungen zu 4. a) bis 4. f) ergibt sich die Zuordnung zum zweiten
Bauabschnitt schon aus dem im Gutachten abgedruckten Beweisbeschluss des Landgerichts,
wonach es sich bei allen Mangelbehauptungen unter Ziffer I.4. um „weitere Mängel am
Gemeinschaftseigentum des 2. Bauabschnitts“ handeln soll. Zudem ist die Beklagte der
klägerischen Behauptung, dass sich die begutachteten Mängel im zweiten Bauabschnitt befinden,
ohne Substanz entgegengetreten. Es handelt sich der Art nach jeweils um Mängel, die
grundsätzlich einem Bauabschnitt zugeordnet werden können, weil sie grundsätzlich lokal
eingrenzbar sind.
Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 22.11.2023 Mängel an den Tiefgaragentoren und
Wassereinbrüche gerügt hat, die ihrer Art nach nicht ohne Weiteres nur einem Bauabschnitt
zugeordnet werden könnten und daher im Zweifel auch den Bauabschnitt 1 beträfen, kommt es
auf diese nicht an, da die Beklagte ihre Verteidigung gegen die Zahlung der Schlussrate mit
Schriftsatz vom 18.07.2024 ausdrücklich auf die im Gutachten des Sachverständigen D (Anlage
BB12) festgestellten Mängel am Gemeinschaftseigentum beschränkt hat. Der Senat hatte der
Beklagten zuvor mit Verfügung vom 09.07.2024 (Bl. 32 Bd. II der Akten) mitgeteilt, dass sie,
wenn die Beweisaufnahme, wie von ihr gewünscht, enden soll, ihre Verteidigung gegen die
Zahlung der Schlussrate endgültig auf die vom Sachverständigen D behandelten Mängel
beschränken müsse. Auch auf die ausdrückliche Nachfrage des Senats in der Verfügung vom
22.07.2024 (Bl. 37 Bd. II der Akten), wonach er die Schriftsätze der Beklagten vom 18.07.2024
dahingehend verstehe, dass die Beklagte im vorliegenden Verfahren nur noch diejenigen Mängel
am Gemeinschaftseigentum geltend mache, die in dem Gutachten des Sachverständigen D
Vortrag vom 13.05.2023 festgestellt worden seien, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom
23.07.2024 „die Annahmen des Senats vollständig bestätigt“. Damit ist die Beklagte mit allen
übrigen Mängelrügen betreffend das Gemeinschaftseigentum ausgeschlossen, folglich auch mit
den in der Anlage BB8 aufgeführten streitigen Mängeln, die unter anderem den ersten
Bauabschnitt betreffen sollen.
5. Zinsanspruch
Die Klägerin hat gemäß
die begehrte Zahlung von Verzugszinsen nur hinsichtlich des einredefreien Teils der ihr
zustehenden Vergütung, also nur bezüglich eines Betrags in Höhe von 6.969,00 Euro. Da die
Klägerin die Beklagte jedenfalls mit ihrem Schreiben vom 08.06.2020 (Anlage K5) fruchtlos zur
Zahlung des geltend gemachten und fälligen Betrags in Höhe von 12.800,00 Euro unter
Fristsetzung zum 16.10.2020 aufgefordert hat, sind Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem jeweiligen Basiszinssatz jedenfalls wie beantragt für den Zeitraum seit dem 19.10.2020 zu
zahlen.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1 ZPO. Bei der Bildung
der Kostenquote hat der Senat berücksichtigt, dass der Klägerin hinsichtlich eines Teilbetrages
in Höhe von 5.831,00 Euro der geltend gemachte Zahlungsanspruch nur Zug um Zug gegen
Mängelbeseitigung zugesprochen worden ist. Hinsichtlich dieses Teilbetrages wurde die Pflicht
zur Kostentragung jeweils hälftig auf die Parteien verteilt.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711, 709
Satz 2 ZPO.
IV.
Die Revision wird zugelassen, denn die Frage, wann vollständige Fertigstellung im Sinne von § 3
Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 MaBV vorliegt und damit die Fertigstellungsrate fällig wird, hat wegen ihrer
hohen Praxisrelevanz grundsätzliche Bedeutung und erfordert, beispielsweise vor dem
Hintergrund der abweichenden Entscheidung des Kammergerichts in seinem Urteil vom
26.02.2029, Az. 27 U 9/18, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung
des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO). Auch die Frage, ob eine
vertragliche Begrenzung der Herstellungsverpflichtung auf einen Bauabschnitt einer
Wohnungseigentumsanlage wirksam vereinbart werden kann, hat grundsätzliche Bedeutung
(§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Entscheidung, Urteil
Gericht:Kammergericht
Erscheinungsdatum:27.05.2025
Aktenzeichen:21 U 44/22
Rechtsgebiete:
Allgemeines Schuldrecht
AGB, Verbraucherschutz
WEG
Bauträgervertrag und Werkvertrag
Verfahrensrecht allgemein (ZPO, FamFG etc.)
Zwangsvollstreckung (insbes. vollstreckbare Urkunde und Vollstreckungsklausel)
GewO § 34c; MaBV § 3 Abs. 2