DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 1w58_03
letzte Aktualisierung: 26.11.2003
1w58_03
KG
1 W 58/03
08.04.2003
BNotO § 15 Abs. 2
Notarieller Vorbescheid setzt Ankündigung einer konkreten
Entscheidung voraus
Keine Beschwerde gegen bloße Mitteilung einer Rechtsansicht
zu einer Einzelfrage durch den Notar, wenn damit keine konkrete
Entscheidung angekündigt wird, auch wenn der Notar dies als
Vorbescheid bezeichnet.
Gründe:
Die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 4) mit dem Ziel der Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses ist gemäß § 15 Abs.2 S.2 BNotO i.V.m. §§ 27, 29 FGG zulässig. Dem Antrag des
Beteiligten zu 4), den Notar gemäß seinem Schreiben vom 29. August 2002 anzuweisen, kommt
im Rahmen der weiteren Beschwerde keine gesonderte Bedeutung zu. Abgesehen davon, dass
der Verfahrensgegenstand mit der Rechtsbeschwerde nicht erweitert werden kann (vgl.
Keidel/Meyer-Holz, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 27 Rdn. 3), macht der Beteiligte zu
4) auch nicht geltend, dass der Notar nicht an seiner Ankündigung festhalte.
Die weitere Beschwerde ist begründet. Das Landgericht hat die Zulässigkeit der Beschwerde,
vom 11. September 2002 zu Unrecht bejaht. Die Zulässigkeit der Erstbeschwerde ist durch das
Rechtsbeschwerdegericht von Amts wegen zu prüfen (vgl. BGH FamRZ 1982, 36, 38;
Keidel/Meyer-Holz, a.a.O., § 27 Rn. 15). Die Erstbeschwerde ist nicht statthaft. Die Beteiligten
zu 1) bis 3) haben die Beschwerde vom 11. September 2002 ausdrücklich gegen "den
Vorbescheid vom 29. August 2002" eingelegt. Diese Mitteilung des Notars ist jedoch mit der
Beschwerde nach § 15 Abs.2 S.1 BNotO nicht anfechtbar. Beschwerdefähig ist nur die
entsprechend den im Erbscheinsverfahren geltenden Grundsätzen - die Ankündigung einer
konkreten Amtshandlung mit einem sog. Vorbescheid (BayObLGZ 1998, 6, 8; BayObLG DNotZ
2000, 372, 373; OLG Frankfurt, ZNotP 1999, 83; Pfälz. OLG Zweibrücken FGPrax 2001, 88;
Thüringer OLG FGPrax 2001, 32; Senat, Beschluss vom 17. Oktober 2000 - 1 W 4038/00 -;
Schippel/Reithmann, BNotO, 7. Aufl., § 15 Rn. 79; Arndt/Sandkühler, BNotO, 5. Aufl., § 15 Rn.
49a und 91; Eylmann/Vaasen/Frenz, BNotO und BeurkG, § 15 BNotO Rn. 20;
Eylmann/Vaasen/Hertel, a.a.O., § 54c BeurkG Rn. 7). Ein beschwerdefähiger Vorbescheid des
Notars liegt jedoch nicht vor, insbesondere stellt sein Schreiben vom 29. August 2002 keinen
solchen dar. Denn der Vorbescheid setzt regelmäßig Entscheidungsreife voraus; er ist kein Mittel
zur gerichtlichen Vorklärung von Einzelaspekten eines Falls (OLG Frankfurt, a.a.O.), wie sie
vorliegend ersichtlich erstrebt wird. Das folgt schon aus seinem Ausnahmecharakter. Nach der
gesetzlichen Regelung unterliegen nur sachliche Entschließungen des Notars der Beschwerde.
Meinungsäußerungen, die Mitteilung von Rechtsauffassungen und das bloße Inaussichtstellen

einer Entscheidung sind - wie auch sonst - nicht anfechtbar (vgl. Keidel/Kahl, a.a.O., § 19 Rn. 6).
Das Beschwerdegericht soll erst dann mit einer Sache befasst werden, wenn der Notar eine
verbindliche Maßnahme getroffen hat; er übt sein öffentliches Amt in eigener Verantwortung aus
und nimmt die Stelle einer ersten Instanz ein (Senat, DNotZ 1971, 494, 496;
Schippel/Reithmann, a.a.O., § 15 Rn. 72; Eylmann/Vaasen/Frenz, a.a.O., § 15 Rn. 33). Von
diesem Grundsatz ist für die Ankündigung einer Amtshandlung eine Ausnahme zuzulassen, um
Schäden durch eine nicht mehr rückgängig zu machende notarielle Tätigkeit zu vermeiden (vgl.
Pfalz. OLG Zweibrücken, a.a.O., S. 89). Die Zulassung der Beschwerde entspricht einem
praktischen Bedürfnis und dem verfassungsrechtlichen Gebot eines effektiven Rechtsschutzes
gemäß Art. 19 Abs.4 GG (vgl. BVerfG, NJW 2000, 1709, 1711, wonach der Vorbescheid ein
geeignetes Mittel sein kann, um eine Rechtsschutzlücke zu schließen). Dieser Zweck erfordert
jedoch nicht die Zulassung eines Vorbescheides schon vor Entscheidungsreife. Das ist für das
vergleichbare Erbscheinsverfahren einschränkungslos anerkannt (vgl. BayObLGZ 1994, 73, 76;
Keidel/Kahl, a.a.O, § 19 Rn. 7 und 15a m.w.N.).
Es kann offen bleiben, ob die Ankündigung einer notariellen Tätigkeit u.U. bereits anfechtbar
sein muss, bevor nach der Mitteilung des Notars alle Voraussetzungen für die in Aussicht
gestellte Amtshandlung vorliegen. Zu denken ist etwa an den Fall, dass der Notar die noch
fehlende Bedingung bestimmt bezeichnet und zu erwarten ist, dass sie demnächst durch
Zeitablauf oder das Handeln eines Dritten - etwa die Erteilung einer erforderlichen Genehmigung
oder steuerlichen Unbedenklichkeitsbescheinigung - eintreten wird. Ein solcher Fall der
bedingten Entscheidungsreife liegt hier nicht vor.
Ein praktisches Bedürfnis für die Zulassung der Beschwerde gegen einen "Vorbescheid" des
Notars könnte zwar nach Auffassung des Senats auch dann zu bejahen sein, wenn die noch
fehlende Bedingung von einem der Beteiligten jederzeit herbeigeführt werden kann und der
Notar in dem Bescheid die Vornahme der Amtshandlung für diesen Fall konkret ankündigt (vgl.
den der Entscheidung des Thüringer OLG, a.a.O., zu Grunde liegenden Fall, dass der zur
Zahlung des Kaufpreises bereite Käufer über die Person des Empfangsberechtigten im
Ungewissen ist und der Notar in ergänzender Auslegung der ihm erteilten Vollzugsanweisung
ankündigt, bei unwiderruflicher Hinterlegung des Kaufpreises beim Amtsgericht die Auflassung
zur Umschreibung beim Grundbuchamt einzureichen). Denn es ist nicht zu verkennen, dass für
die Vorleistungspflichtige Partei oft ein dringendes Bedürfnis besteht, bei Erbringung der
Vorleistung die weitere Abwicklung des Vertrages durch den Notar gesichert zu sehen. Auch ein
solcher Fall liegt hier aber nicht vor.
Der Notar hat mit dem Schreiben vom 29. August 2002 eine bestimmte Amtshandlung weder
angekündigt noch für den Fall konkret in Aussicht gestellt, dass bestimmt bezeichnete
Leistungen in Erfüllung der Käuferpflichten erbracht werden, zu denen der Beteiligte zu 4) bereit
und kurzfristig in der Lage wäre. Die Entschließung des Notars ist als verfahrensrechtliche
Erklärung durch das Rechtsbeschwerdegericht ohne Bindung an die Auffassung des
Landgerichts selbst auszulegen (vgl. Keidel/Meyer-Holz, a.a.O., § 27 Rn. 50). Als
Amtshandlung kommt hier nur die Einreichung der Urkunde zur Eigentumsumschreibung beim
Grundbuchamt in Betracht. Diese Einreichung hat der Notar nicht konkret angekündigt. Er hat
vielmehr seine Rechtsansicht zu einem Einzelpunkt geäußert, der nur eine der in § 3 Nr.5, § 19
Nr.4 Abs.6 der UR-Nr. 568/1994 bestimmten Umschreibungsvoraussetzungen betrifft. Die
Mitteilung des Notars verhält sich nach ihrem Wortlaut lediglich zu der Frage, ob die Weisung
der Beteiligten dahin auszulegen ist, dass mit der Ausgleichung von Aufwendungen i.S.v. § 9
Nr.1 der UR-Nr. 568/1994 auch hierauf etwa angefallene Verzugszinsen gemeint sind. Entgegen
der Ansicht des Landgerichts hat der Notar nicht impliziert, dass die übrigen
Umschreibungsvoraussetzungen bereits vorlägen. Das folgt schon aus der vorangestellten Bitte
an die Beteiligten zu 1) bis 3), sich zu der Höhe der Aufwendungen zu äußern. Der Notar ist
der Beteiligten zu 1) bis 3) zur Höhe der geltend gemachten Aufwendungen und deren
einschränkungslose Bezahlung Voraussetzung für die Beantragung der Eigentumsumschreibung
sind. Das ergibt sich aus seinen folgenden Erläuterungen ("die vom Verkäufer selbst bezifferten
und geltend gemachten Aufwendungen") und den diesbezüglichen Hinweisen in den Schreiben
vom 13. Juni 2002 (Bd II Bl. 88 ff. d.A.) und 5. Juli 2002 (Bd I Bl. 324 f. d.A.).
Für den oben bezeichneten Ausnahmefall fehlt es somit bereits an der Mitteilung des Notars,
unter welchen bestimmt benannten Voraussetzungen er die Eigentumsumschreibung beantragen
werde. Insbesondere macht der Notar auch keinerlei Ausführungen zu den streitigen
Bedingungen der Kaufpreiszahlung und deren Erfüllung und der Freistellung von
Bürgschaftsverpflichtungen; der Passus "wenn alle übrigen Voraussetzungen vorliegen" ist
inhaltsleer. Auch den sonstigen Schreiben des Notars lässt sich nicht bestimmt entnehmen,
welche noch ausstehenden Zahlungen und Unterlagen im Einzelnen er zur Erfüllung der
Umschreibungsvoraussetzungen für erforderlich hält. Das" betrifft u.a. die zwischen den
Beteiligten streitige Frage, ob die Zahlung von Verzugszinsen auf den Ablösungsbetrag nach § 3
Nr.3a bzw. den Restkaufpreis nach § 3 Nr.4 der UR-Nr. 568/1994 - wenn ja in welcher Höhe - zu
den Voraussetzungen der Eigentumsumschreibung gehört. Insoweit hat sich der Notar, wie seine
Schreiben vom 13. Juni 2002 und vom 12. Dezember 2002 (Bd II Bl. 226 ff. d.A.) zeigen, noch
keine abschließende Meinung gebildet.
Die Mitteilung vom 29. August 2002 unterliegt auch nicht deshalb der Beschwerde, weil der
Notar diese als "Vorbescheid» bezeichnet und auf § 15 BNotO hingewiesen hat. Sind - wie hier die Voraussetzungen für einen zulässigen Vorbescheid nicht gegeben, ist die Ankündigung auch
dann nicht beschwerdefähig, wenn sie in die Form eines Vorbescheids gekleidet wird (vgl. zum
Erbscheinsverfahren Senat OLGZ 1975, 85, 86; NJW 1998, 243; OLG Hamm NJW-RR 1995,
1414, 1415; a.A. BayObLGZ 1993, 389, 391 f. und zum notariellen Vorbescheid
Arndt/Sandkühler, a.a.O., § 15 Rn. 91). Die Frage der Anfechtbarkeit ist der Disposition der
ersten Instanz entzogen; sie ist allein nach dem Gesetz zu beantworten. Das gilt auch, soweit die
Beteiligten zu 1) bis 3) auf die unzutreffenden Hinweise des Notars vertraut haben. Der den
Vertrauensschutz sichernde Grundsatz der Meistbegünstigung führt nicht dazu, dass gegen eine
der Form nach inkorrekte Entscheidung auch dann ein ihrer äußeren Form entsprechendes
Rechtsmittel zulässig ist, wenn dieses der Sache nach ausgeschlossen ist (vgl. BGH NJW-RR
1990, 1483; NJW 1997, 1448; BGHZ 46, 112, 113; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., v. § 511
Rn. 32). Ein Ausnahmefall (vgl. BGHZ 40, 265, 268; Zöller/Gummer, a.a.O.) ist hier nicht
gegeben, weil es nicht um die Beseitigung einer in der angegriffenen Entscheidung liegenden
Beschwer geht. Denn durch die - unverbindliche - Mitteilung der Rechtsauffassung des Notars
sind die Beteiligten auch dann nicht beschwert, wenn sie unzulässigerweise in der Form eines
Vorbescheids erfolgt. Allein der aus § 13a Abs.1 S.2 FGG folgende Kostennachteil des
Beschwerdeführers, der im Vertrauen auf die Aufforderung des Notars die Beschwerde eingelegt
hat, rechtfertigt nicht die Annahme einer die Zulässigkeit des Rechtsmittels begründenden
Beschwer. Wegen der insoweit vom Bayerischen Obersten Landesgericht (a.a.O.) zum
Vorbescheid im Erbscheinsverfahren vertretenen abweichenden Auffassung ist eine Vorlage an
den Bundesgerichtshof gemäß § 28 Abs.2 FGG nicht veranlasst. Die Rechtsfragen sind nicht
gleich. An der Identität fehlt es, wenn sich die Verfahrensgegenstände im Tatsächlichen
wesentlich unterscheiden (BayObLG FamRZ 1988, 1102, 1104; Keidel/Meyer-Holz, a.a.O., § 28
RN. 18). Das ist hier für das Erbscheinsverfahren der Nachlassgerichtsbarkeit und die notarielle
Amtstätigkeit der Fall. Zudem liegen verfahrensspezifische Besonderheiten vor. Während die
Entscheidungen des Nachlassgerichts auch in formaler Hinsicht der Kontrolle des
Beschwerdegerichts unterliegen, dient die Beschwerdemöglichkeit nach § 15 BNotO allein dazu,
die Durchführung einer bestimmten notariellen Amtstätigkeit sicherzustellen, auf die die
Beteiligten zur Herbeiführung eines rechtlichen Erfolgs angewiesen sind (vgl. OLG Hamm
dazu nicht.
Von wegweisenden Ausführungen zu der unter den Beteiligten streitigen Frage, ob ohne
ausdrückliche Erwähnung in einer Umschreibungsanweisung unter der Zahlung des Kaufpreises
(vgl. dazu Eylmann/Vaasen/Limmer, a.a.O., § 53 BeurkG Rn. 33; Haug, Die Amtshaftung des
Notars, 2. Aufl., Rn. 622; Brambring in Beck'sches Notarhandbuch, 3. Aufl., Rn. A I 181;
Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl., Rn. 506; Eckhardt,
DNotZ 1983, 96, 97 ff.; DNotl-Report 1997, 109, 110), sieht der Senat ab. Sie sind nicht
angebracht. Auch wenn die Weisung der Beteiligten zu § 53 BeurkG als verfahrensrechtliche
Erklärung durch das Rechtsbeschwerdegericht selbständig auszulegen ist (vgl. zur
Hinterlegungsanweisung Senat FGPrax 1998, 38, 39; KG-Report 1998, 71, 73), kann der die
materiellen Vertragspflichten und deren Erfüllung betreffende Streit zwischen den Beteiligten
verbindlich nur im Zivilprozess entschieden werden. Die Beteiligten sind sich über weitere
Punkte uneins, u.a. darüber, ob von den Beteiligten zu 1) bis 3) geleistete Darlehenszinsen
gemäß § 3 Nr.1 und 3 Bestandteil des Kaufpreises oder jedenfalls als Aufwendung gemäß § 9
Nr.1 der UR-Nr. 568/1994 zu erstatten sind. Nimmt die Weisung - wie hier zur Fälligkeit und
Höhe des Kaufpreises, der Aufwendungen - auf Regelungen des Kaufvertrages Bezug und
streiten die Beteiligten über diese, streiten sie in Wahrheit über die Auslegung des
Grundstückskaufvertrages. Dann aber ist im ordentlichen Verfahren zu klären, ob und unter
welchen Voraussetzungen die Beteiligten zu 1) bis 3) verpflichtet sind, dem
Umschreibungsverlangen des Beteiligten zu 4) zuzustimmen (vgl. Schlesw. Holst. OLG, FGPrax
1999, 192, 193). Es ist nicht Aufgabe des Notars - und dementsprechend auch nicht des
Beschwerdegerichts -, bei unklaren Weisungen deren Inhalt durch Auslegung des zwischen den
Beteiligten geschlossenen Vertrages zu ermitteln (vgl. BGH DNotZ 2001, 856, 857) oder andere
materiellrechtliche Streitfragen zu entscheiden (vgl. OLG Köln, MittRhNotK 1986, 269).
Die Anordnung der Kostenerstattung betreffend das Beschwerdeverfahren vor dem Landgericht
beruht auf der zwingenden Vorschrift des § 13a Abs.1 S.2 FGG. Als unbegründet i.S.v. § 13a
Abs.1 S.2 FGG ist jedes erfolglose, also auch das unzulässige Rechtsmittel anzusehen
(Keidel/Zimmermann, a.a.O., § 13a Rn. 33). Für das Verfahren der weiteren Beschwerde ist nach
der insoweit maßgebenden Vorschrift des § 13a Abs.1 S.1 FGG keine solche Anordnung zu
treffen, weil dafür keine besonderen Billigkeitsgründe sprechen. Die gerichtlichen Kosten für das
Beschwerdeverfahren werden gemäß § 16 Abs.1 S.1 KostO nicht erhoben.
Die Wertfestsetzung beruht auf §§ 131 Abs.2, 30 Abs.1 KostO. Für den nach freiem Ermessen
zu bestimmenden Wert ist das Interesse des Beschwerdeführers an dem von ihm erstrebten
Beschwerdeziel maßgebend. Für eine Schätzung des Wertes sind hinreichende tatsächliche
Anhaltspunkte vorhanden, so dass die Höchstgrenze des § 30 Abs.2 S.2 KostO nicht gilt. Die
Bewertung hat nach objektiven Gesichtspunkten zu erfolgen, wobei der Wert des betroffenen
Rechts- oder Wirtschaftsguts den maßgeblichen Beziehungswert bildet (vgl.
Korintenberg/Reimann, KostO, 15. Aufl., § 30 Rn. 7 f.). Das ist vorliegend nicht der
Grundstückswert. Ziel der Beschwerde ist es nicht, den Vollzug des Kaufvertrages insgesamt zu
verhindern. Auch ist das notarielle Schreiben vom 13. Juni 2002, welches wiederum nur einen
Teil der Vollzugsvoraussetzungen betrifft, nicht Gegenstand der Erstbeschwerde. Dieses
Schreiben ist erst von dem Beteiligten zu 4) in das Verfahren eingeführt worden.
Verfahrensgegenstand ist - wie oben ausgeführt - allein die Frage, ob die
Eigentumsumschreibung die Zahlung von Verzugszinsen auf Ausgleichszahlungen nach § 9 Nr.1
der UR-Nr. 568/1994 voraussetzt. Das Interesse der Beteiligten zu 1) bis 3) an einer Bejahung
dieser Frage ist mit 4.000.000 DM zu bewerten. Das ergibt sich aus dem Antrag der Beteiligten
zu 1) bis 3) vom 11. September 2002, mit welchem sie unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom
einschließlich Zinsen" von insgesamt 35.000.000 DM verlangen. Den streitigen Zinsanteil
schätzt der Senat auf knapp 1/4. Dementsprechend ist die Wertfestsetzung des Landgerichts zu
ändern, wozu das Rechtsmittelgericht gemäß § 31 Abs.1 S.2 KostO auch außerhalb einer
Wertbeschwerde befugt ist.