letzte Aktualisierung: 21.12.2018
OLG Stuttgart, Beschl. v. 2.11.2018 – 8 W 312/18

BGB §§ 164, 1922; GBO §§ 39, 40
Legitimationswirkung einer transmortalen Vollmacht im Grundbuchverfahren; Konfusion;
keine Voreintragung bei Bestellung einer Finanzierungsgrundschuld durch transmortal
Bevollmächtigten

1. Im Grundbuchverfahren wird der einer transmortalen Vollmacht innewohnende Rechtsschein
nicht dadurch zerstört, dass der Bevollmächtigte in einer dem Grundbuchamt vorgelegten Urkunde
erklärte, gesetzlicher Erbe des Vollmachtgebers geworden zu sein.
2. Die Eintragung einer von einem transmortal Bevollmächtigten nach dem Ableben des
Vollmachtgebers bewilligten Finanzierungsgrundschuld setzt nicht die Voreintragung des Erben
voraus.

Gründe

I.
Der am 09.03.2018 verstorbene, im Grundbuch zusammen mit seinem Bruder, dem Beteiligten
zu 1, als Miteigentümer des verfahrensgegenständlichen Grundbesitzes eingetragene ... hatte
seinen Söhnen, den Beteiligten zu 2 und 4, am 24.10.2011 eine notariell beglaubigte Vollmacht
erteilt, welche - ausdrücklich mit Wirkung über den Tod hinaus - auch die Vermögenssorge
umfasste.
Am 09.05.2018 schlossen die Beteiligten einen notariell beurkundeten
Auseinandersetzungsvertrag, in dem sich die Erben nach ..., vertreten durch die Beteiligten zu 2
und 4, und der Beteiligte zu 1 verpflichteten, ihre Miteigentumsanteile an die Beteiligten 2 und 3
zu jeweils hälftigem Miteigentum zu übertragen. Darüber hinaus wurden die Erwerber
bevollmächtigt, zum Zwecke der Finanzierung des Kaufpreises zulasten des
Vertragsgegenstands Grundpfandrechte in beliebiger Höhe zu bestellen, die Erwerber erteilten
sich gegenseitig entsprechende Vollmacht. In dem Auseinandersetzungsvertrag hatten die
Beteiligten zu 2 und 4 erklärt, jeweils zur Hälfte Erben des ... geworden zu sein.
Auf Grundlage der im Auseinandersetzungsvertrag vom 09.05.2018 erteilten
Belastungsvollmachten bestellte der Beteiligte zu 2 am 18.06.2018 zugunsten der ... eine
Grundschuld über einen Betrag von 520.000 € nebst Zwangsvollstreckungsunterwerfung und
bewilligte und beantragte deren Eintragung im Grundbuch. Der gemäß § 15 GBO
vertretungsbefugte Notar hat diesen Antrag bei dem Grundbuchamt eingereicht.
Mit Zwischenverfügung vom 30.07.2018 hat das Grundbuchamt beanstandet, dass zur
Eintragung der Grundschuld die Voreintragung der Erben erforderlich sei, wofür ein Antrag der
Erben auf Grundbuchberichtigung und ein entsprechender Erbnachweis benötigt werde. Zur
Beseitigung der aufgezeigten Hindernisse wurde eine Frist bis zum 13.09.2018 gesetzt. Zur
Begründung hat die Rechtspflegerin ausgeführt, die Voreintragung sei nach § 39 GBO
erforderlich, die Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 40 GBO seien nicht gegeben,
da es nicht um die Übertragung oder Aufhebung eines Rechts sondern um die Eintragung einer
Belastung gehe.
Gegen diese Entscheidung hat der vertretungsbefugte Notar mit Schriftsatz vom 23.08.2018
namens der Beteiligten zu 1 bis 3 Beschwerde eingelegt, der das Grundbuchamt mit Beschluss
vom 24.09.2018 nicht abgeholfen hat.

II.
Die nach §§ 71 ff. GBO zulässige Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 hat auch in der Sache
Erfolg.
Die von dem Grundbuchamt in der angegriffenen Entscheidung aufgezeigten
Eintragungshindernisse liegen nicht vor.
Zu Recht lässt die Rechtspflegerin zunächst die begehrte Eintragung der Grundschuld nicht am
Nachweis der Vollmacht scheitern. Ist der Bevollmächtigte im Besitz der Vollmachtsurkunde -
wie vorliegend -, hat das Grundbuchamt regelmäßig von deren Fortbestand auszugehen (OLG
Schleswig, Beschluss vom 15.07.2014 - 2 W 48/14; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.08.1991 -
11 W 32/91; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 19, Rn. 80). Der der transmortalen Vollmacht
innewohnende Rechtsschein wurde vorliegend nicht dadurch zerstört, dass die transmortal
bevollmächtigten Beteiligten zu 2 und 4 erklärten, jeweils zur Hälfte gesetzliche Erben des im
Grundbuch als Eigentümer eingetragenen ... geworden zu sein (abweichend allerdings für den
hier so nicht gegebenen Fall, dass der transmortal Bevollmächtigte bei Abgabe der notariellen
Erklärung ausdrücklich auch als Alleinerbe handelte: OLG München, Beschluss vom 31.08.2016
- 34 Wx 273/16). Dabei kann dahinstehen, ob der streitigen Rechtsauffassung, die trans- oder
postmortale Vollmacht erlösche durch „Konfusion“, wenn der Bevollmächtigte Alleinerbe des
Vollmachtgebers wird, weil rechtsgeschäftliche Stellvertretung eine Personenverschiedenheit
zwischen Vertreter und Vertretenem voraussetze (so OLG Hamm, Beschluss vom 10.01.2013 -
15 W 79/12; kritisch mit beachtlichen Argumenten: Weinland in:
Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 168 BGB, Rn.
13 m.w.N.) zu folgen ist. Unabhängig vom materiellen Erlöschen der Vollmacht ist nämlich das
Außenverhältnis zum Geschäftsgegner, der durch §§ 170 bis 173 BGB geschützt ist, weshalb das
Erlöschen der Vollmacht nicht gleichbedeutend mit ihrer Wirkungslosigkeit ist (Reimann, ZEV
2016, 659). Wurde eine Vollmacht wirksam erteilt, wird das Vertrauen auf ihren Fortbestand
geschützt, solange dem Geschäftsgegner das Erlöschen nicht angezeigt wurde oder er dieses
kennt oder fahrlässig nicht kennt. Auch wenn die Vollmacht also durch Konfusion erloschen
sein sollte, besteht dennoch ihre Legitimationswirkung im Außenverhältnis grundsätzlich fort,
was auch von dem Grundbuchamt zu beachten ist (Reimann a.a.O.; Weidlich, ZEV 2016, 57,
63). Dies gilt zumindest solange sich der Bevollmächtigte nicht als (Allein-)Erbe mit den in § 35
GBO aufgezeigten Nachweisen legitimiert.
Der von der Rechtspflegerin indes für erforderlich gehaltenen Voreintragung der Erben bedarf
es nicht.
Nach § 40 Abs. 1 GBO ist - abweichend von dem in § 39 GBO geregelten Grundsatz - die
Voreintragung des Erben des eingetragenen Berechtigten als Betroffener nicht erforderlich,
wenn die Übertragung oder die Aufhebung des Rechts eingetragen werden soll (§ 40 Abs 1 Alt.
1 GBO) oder wenn auf Grund Bewilligung des Erblassers oder eines Nachlasspflegers eine
Eintragung vorzunehmen ist (§ 40 Abs 1 Alt. 2 GBO). Gleiches gilt nach § 40 Abs. 2 GBO,
wenn die Eintragung von einem Testamentsvollstrecker bewilligt wurde. Mit dieser Regelung
soll in Fällen, in denen der Erbe das eingetragene Recht nicht behalten, sondern veräußern oder
aufgeben will oder in Fällen, in denen der Erbe Erklärungen des Erblassers, des
Nachlasspflegers oder des Testamentsvollstreckers gegen sich gelten lassen muss, das
Grundbuchverfahren erleichtert und vermieden werden, dass dem Erben, wenn seine
Eintragung durch Interessen Dritter nicht geboten ist, unnötige Kosten entstehen
(Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., 2012, Rn. 142).
Nach ganz überwiegender Meinung ist im Falle der Veräußerung eines vererbten Grundstücks
zur Eintragung einer Auflassungsvormerkung für den Erwerber die Voreintragung der Erben
nicht erforderlich (KG, Beschluss vom 02.08.2011 - 1 W 243/11; Schöner/Stöber a.a.O.; Bauer
in Bauer/Schaub, GBO, 4. Aufl. § 40, Rn. 17; Demharter, GBO, 31. Aufl., § 40, Rn. 17;
Böttcher in Meikel, GBO, 11. Aufl., § 40, Rn. 26; Kroiß/Horn/Solomon, Nachfolgerecht, GBO
§ 40 Rn. 10, beck-online). Dies wird damit gerechtfertigt, dass die Auflassungsvormerkung allein
dem Zweck diene, die endgültige Übertragung vorzubereiten und zu sichern, und in ihrem
rechtlichen Bestand von dem Bestand des gesicherten Übertragungsanspruchs abhängig sei.
In Rechtsprechung und Literatur umstritten ist indes die Frage, ob es in dieser Fallkonstellation
einer Voreintragung der Erben auch dann nicht bedarf, wenn ein ererbtes Grundstück mit einer
für Rechnung des Erwerbers einzutragenden Finanzierungsgrundschuld belastet werden soll.
Überwiegend wurde dies in der Vergangenheit abgelehnt (KG a.a.O.; Schöner/Stöber a.a.O.;
Demharter a.a.O.; Bauer a.a.O., Rn. 19; Zeiser in BeckOK GBO, Hügel, 33. Edition, § 40, Rn.
20; Bestelmeyer, FGPrax 2018, 107; Kroiß/Horn/Solomon, a.a.O., Rn. 11). Ein Verzicht auf die
Voreintragung sei bei einer solchen Verfügung grundsätzlich von dem Zweck des § 40 Abs. 1
GBO nicht gedeckt. Die als Ausnahmeregelung eng auszulegende Vorschrift solle dem
Berechtigten seine Voreintragung nur deshalb ersparen, weil er sogleich wieder aufhören würde,
Berechtigter zu sein. Die Belastung eines Grundstücks führe jedoch auch dann nicht zu einer
Übertragung und damit zu einem vollständigen Ausscheiden des Berechtigten, wenn sie im
sachlichen Zusammenhang mit einer beabsichtigten Übertragung, wie etwa zur
Kaufpreisfinanzierung erfolge. Die Anwendung des § 40 Abs. 1 GBO sei zwar möglich, wenn
der nicht eingetragene Erbe mit der Übertragung des Rechts eine Belastung oder
Inhaltsänderung verbunden hat und sofort mit der Belastung aus dem Grundbuch verschwinden
würde (Schöner/Stöber, a.a.O., Fn. 27). Im Falle der Belastung mit einer
Finanzierungsgrundschuld sei eine analoge Anwendung der Vorschrift aber nicht gerechtfertigt.
Weder würde der Berechtigte im Falle seiner Voreintragung bereits mit der Belastung wieder aus
dem Grundstück verschwinden, noch beschränke sich die Eintragung auf ein Recht, das nur der
Durchsetzung des Übertragungsanspruchs diene und bei einem Scheitern der Übertragung als
unrichtig zu löschen wäre. Vielmehr bestehe die Gefahr, dass dauerhaft eine Belastung
eingetragen bleibe, ohne dass die Berechtigung des Bewilligenden aus dem Grundbuch
nachvollzogen werden könne (so KG a.a.O.). Die Bestellung einer Grundschuld sei nicht bloßes
Anhängsel der Auflassungsvormerkung, die für die Vormerkung bestehende Ausnahme vom
Voreintragungsgrundsatz könne daher nicht auf die Finanzierungsgrundschuld erweitert werden,
die Installierung etwaiger weiterer Ausnahmen sei nicht die Aufgabe der Gerichte, sondern
ausschließlich Sache des Gesetzgebers (so Bestelmeyer a.a.O.).
Eine neuere, im Vordringen befindliche Auffassung will auf das Erfordernis einer Voreintragung
über den Wortlaut des § 40 Abs. 1 GBO hinausgehend auch bei der Belastung des vererbten
Grundstücks mit einer Finanzierungsgrundschuld verzichten, weil andernfalls das Ziel der
Regelung, dem Erwerber die unter Umständen kostenpflichtige (GNotKG KV Nr. 14110 Abs.
1 Satz 1) und zeitaufwändige Berichtigung des Grundbuchs in Fällen häufig vorkommender
Fremdfinanzierung zu ersparen, ohne sich notariell beratener Ausweichstrategien - Abwicklung
des Übertragungsgeschäfts über ein Notaranderkonto, Verpfändung des
Übereignungsanspruchs an die finanzierende Bank oder gar Verschweigen des Ablebens des
Erblassers gegenüber dem Grundbuchamt (zu den Gestaltungsmöglichkeiten: Wendt, ErbR
2018, 137, zu II, 2; Becker, ZNotP 2018, 225, C) - bedienen zu müssen, nicht erreicht werden
könne (OLG Frankfurt, Beschluss vom 27.06.2017 - 20 W 179/17; OLG Köln Beschluss vom
16.03.2018 - I-2 Wx 123/18; Böttcher a.a.O., Rn. 28; Ott, notar 2018, 189; Wendt a.a.O. zu IV;
Becker a.a.O.). Teilweise wird dies damit begründet, dass das Handeln des transmortal
Bevollmächtigten rechtskonstruktiv vergleichbar sei mit dem Handeln des Nachlasspflegers,
weshalb § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO entsprechend anzuwenden sei. Teilweise wird argumentiert, die
Finanzierungsgrundschuld könne nicht anders als die Auflassungsvormerkung behandelt
werden. Diese sei für das Grundbuchamt auch ohne Weiteres identifizierbar, da sie entweder bei
Abschluss des Erwerbsvorgangs von den Erben oder dem Erblasserbevollmächtigten und dem
Käufer gemeinsam mit oder binnen kurzer Zeit nach Abschluss des Kaufvertrags vom Käufer
aufgrund einer im Kaufvertrag erteilten Finanzierungsvollmacht bestellt werde (so Böttcher
a.a.O.).
Der Senat schließt sich der letztgenannten neueren Auffassung an (so auch bereits im
Senatsbeschluss vom 17.10.2018 - 8 W 311/18). Allerdings ist der Einwand, die Belastung des
ererbten Grundstücks mit einer Finanzierungsgrundschuld könne im Hinblick auf die
Anwendbarkeit der Ausnahmevorschrift des § 40 Abs. 1 GBO nicht mit einer
Auflassungsvormerkung, für welche die analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 Alt. 1 GBO
allgemein anerkannt ist, gleichgesetzt werden, berechtigt. Da die Auflassungsvormerkung in
ihrem rechtlichen Bestand von dem Bestand des gesicherten Übertragungsanspruchs abhängig
ist, kann sie dem Anwendungsbereich des § 40 Abs. 1 Alt. 1 GBO zugeordnet werden, was für
die von dem Übertragungsgeschäft rechtlich unabhängige Finanzierungsgrundschuld nicht gilt
(vgl. Ott a.a.O.). Für überzeugend hält der Senat jedoch eine entsprechende Anwendung des §
40 Abs. 1 Alt. 2 GBO, weil das Handeln des transmortal Bevollmächtigten mit dem Handeln
des Nachlasspflegers rechtskonstruktiv vergleichbar ist. Wie der Nachlasspfleger soll der
transmortal Bevollmächtigte die Erben - gerade auch im Grundbuchverkehr - vertreten und
dabei in der Übergangszeit bis zur - unter Umständen zeitaufwändigen - Feststellung der Erben
die Erbschaft sichern und berechtigte Ansprüche von Gläubigern befriedigen. Zweck des § 40
GBO ist es neben der Erleichterung des Grundbuchverkehrs und der Kostenvermeidung
ebenso, Eintragungen, die gegen den Erben wirksam vorgenommen werden können, auch dann
zu ermöglichen, wenn der Nachweis der Erbfolge schwer zu führen ist (Demharter a.a.O., § 40
GBO, Rn. 1). Auch die Bevollmächtigung einer Vertrauensperson über den Tod hinaus erfolgt,
um gegen die Erben wirksame Eintragungen unabhängig von der Erbenfeststellung zügig und
möglichst kostensparend durchführen zu können. Die Stellung des Nachlasspflegers als
gesetzlicher Vertreter und die für den Nachlasspfleger gegebene Genehmigungsbedürftigkeit
verschiedener Verfügungen (siehe hierzu Leipold in Münchener Kommentar zum BGB, § 1960
Rn. 64), die für den Bevollmächtigten nicht gilt, rechtfertigen es nicht, von der analogen
Anwendung des § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO abzusehen.
Entgegen der von der Rechtspflegerin des Grundbuchamtes in der Nichtabhilfeentscheidung
vertretenen Auffassung lässt sich auch nicht feststellen, dass der Gesetzgeber den
Anwendungsbereich des § 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO bewusst nicht auf den Fall der
Eintragungsbewilligung eines trans- oder postmortal Bevollmächtigten ausdehnen wollte. In der
Entwurfsbegründung wird hierzu ausgeführt (Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den
Reichsjustizgesetzen, Bd. 5 Materialien zum Gesetz über die Zwangsversteigerung und die
Zwangsverwaltung und zur Grundbuchordnung, Seite 164 f.):
„... Auch dann sieht der Entwurf von der vorgängigen Eintragung des Erben ab, wenn der
Eintragungsantrag durch die Bewilligung des eingetragenen Erblassers oder eines
Nachlasspflegers oder durch einen gegen den Erblasser oder den Nachlasspfleger
vollstreckbaren Titel begründet wird. Diese Abweichung von der Regel des § 38 Abs. 1 [jetzt §
39 Abs. 1 GBO] erleichtert in den Fällen, in denen aus irgend einem Grunde die Person des
Erben noch nicht feststeht, die Lage desjenigen, welcher zu einer Eintragung berechtigt ist.
Andererseits erscheint die Ausnahme unbedenklich, weil jedenfalls der Erbe die Erklärung des
Erblassers oder des Nachlasspflegers sowie den gegen den Erblasser oder den Nachlasspfleger
vollstreckbaren Titel gegen sich gelten lassen muss...“
Diese Begründung spricht nicht gegen sondern für die analoge Anwendung des § 40 Abs. 1 Alt.
2 GBO auf die Fälle der Eintragungsbewilligung durch einen trans- oder postmortal
Bevollmächtigten.
Der weiter gegen die hier vertretene Rechtsauffassung erhobene Einwand, die Kompetenz des
transmortal Bevollmächtigten könne nicht weiter gehen als die der Erben, die einer
Voreintragung nach § 39 GBO bedürfen, wenn man von der analogen Anwendung des § 40
Abs. 1 Alt. 1 GBO absehe (Cramer ZfIR 2017, 834), überzeugt nicht. Zu Recht wird darauf
hingewiesen, dass der trans- oder postmortal Bevollmächtigte vom Erblasser unter Ausnutzung
seiner über den Tod hinauswirkenden privatrechtlichen Gestaltungsfreiheit mit einer
weitergehenden, bloße Erbenbefugnisse überschießenden Rechtsmacht ausgestattet ist, die es
ihm ermöglicht, gegenüber dem Grundbuchamt als Bevollmächtigter für den Nachlass der noch
unbekannten Erben aufzutreten (Wendt ErbR 2017, 19, IV 1 und 2; ErbR 2016, 74, III 1). Aus
§ 40 Abs. 1 Alt. 2 GBO ergibt sich, dass - im Hinblick auf den Grundbuchverkehr - auch dem
Nachlasspfleger insoweit weitergehende Kompetenzen zustehen als den Erben.
Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde ist weder eine Entscheidung bezüglich der
Gerichtskosten und der Wertfestsetzung noch zur Zulassung einer Rechtsbeschwerde veranlasst.