letzte Aktualisierung: 25.2.2021
BGH, Urt. v. 20.11.2020 – V ZR 196/19

WEG §§ 8, 10 Abs. 2 S. 2; BGB §§ 242, 305, 307
(Keine) AGB-Kontrolle bzgl. einer Gemeinschaftsordnung der Wohnungseigentümer

1. Die Regelungen über die Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen (§§ 307 ff. BGB)
sind auf die Gemeinschaftsordnung der Wohnungseigentümer grundsätzlich nicht entsprechend
anwendbar.
2. Von dem teilenden Eigentümer vorgegebene Bestimmungen in der Gemeinschaftsordnung, die in
einem spezifischen Zusammenhang mit der einseitigen Aufteilung stehen, unterliegen einer
Inhaltskontrolle im Hinblick auf einen Missbrauch der einseitigen Gestaltungsmacht; diese
Inhaltskontrolle richtet sich unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls am Maßstab
von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB aus.
3. Enthält die Gemeinschaftsordnung einer Wohnungseigentümergemeinschaft für die
Eigentümerversammlung folgende Regelung:
„Für die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung genügt die Absendung an die Anschrift, die dem
Verwalter von dem Wohnungseigentümer zuletzt mitgeteilt worden ist.“, so setzt die
Ordnungsmäßigkeit der Einberufung nicht den Zugang, sondern lediglich die rechtzeitige
Absendung der Ladung an die Wohnungseigentümer voraus; dies bezieht sich auf alle
Wohnungseigentümer und nicht nur auf diejenigen, die einen Wohnsitzwechsel nicht mitgeteilt
haben. Eine solche Regelung ist wirksam.

Entscheidungsgründe:

A.
Das Berufungsgericht geht von einem Einberufungsmangel aus. Nach Behauptung
der Kläger sei die Einladung bei mehreren Wohnungseigentümern,
nämlich den Klägern und einigen Beklagten, teils verspätet und teils gar nicht
bzw. erst nach der Versammlung angekommen. Die Beweislast für den rechtzeitigen
Zugang trügen die Beklagten. Da diese lediglich Beweis für die rechtzeitige
Absendung der Einladungen angetreten hätten, sei der Beweis nicht geführt.
Nichts anderes ergebe sich aus Ziff. 13.3 GO. Bei nächstliegender Auslegung
regele die Klausel nur die Zugangsfiktion bei einem Adresswechsel. Jedenfalls
sei nicht eindeutig, dass den Empfängern die allgemeine Gefahr eines Sendungsverlusts
auferlegt werde. Zwar gebe die Klausel bei diesem Verständnis
nur die geltende Rechtslage wieder; eine Regelung in der Gemeinschaftsord-
nung könne aber auch den Sinn haben, die Eigentümer auf die Rechtslage hinzuweisen.
Von der Kausalität des Einberufungsmangels sei auszugehen mit der
Folge, dass der Beschluss für ungültig erklärt werden müsse.

B.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
I. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts richtet sich insgesamt
nach der in Ziff. 13.3 GO enthaltenen Vereinbarung, ob die Eigentümerversammlung
ordnungsmäßig einberufen worden ist; die Klausel bezieht sich
nicht nur auf diejenigen Wohnungseigentümer, die einen Wohnsitzwechsel nicht
angezeigt haben.

1. Das Gesetz sieht vor, dass die Einberufung der Eigentümerversammlung
in Textform erfolgt, wobei die Frist, sofern nicht ein Fall besonderer Dringlichkeit
vorliegt, gemäß § 24 Abs. 4 Satz 2 WEG mindestens zwei Wochen betragen
soll. Da nach der Rechtsprechung des Senats § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB
entsprechende Anwendung findet, ist für die fristwahrende Ladung nicht die Absendung,
sondern der Zugang bei den jeweiligen Wohnungseigentümern maßgeblich
(vgl. Senat, Urteil vom 5. Juli 2013 - V ZR 241/12, ZWE 2013, 368
Rn. 18). Ist die Ladung einzelnen Wohnungseigentümern infolge von Postversehen
nicht zugegangen, kann die Anfechtung hierauf allerdings nur dann gestützt
werden, wenn sich dies auf das Abstimmungsergebnis ausgewirkt haben kann
(vgl. Senat, Urteil vom 14. Februar 2020 - V ZR 159/19, ZWE 2020, 267 Rn. 18
mwN). Teilt ein Eigentümer seine Anschrift nicht oder nicht rechtzeitig mit, führt
diese Obliegenheitsverletzung dazu, dass die Anfechtung von vornherein nicht
auf die fehlende Ladung gestützt werden kann (vgl. Senat, Urteil vom 5. Juli 2013
- V ZR 241/12, aaO).

2. Von dieser Rechtslage abweichende Vereinbarungen in der Gemeinschaftsordnung
sind weit verbreitet und nach einhelliger Auffassung im Grundsatz
zulässig. Dazu werden unterschiedliche Formulierungen gewählt. Teilweise
einem Wohnungseigentümer als zugegangen, wenn der Verwalter sie ordnungs-
FormB WEG/H. Müller, 4. Aufl., D.II.2 § 10
Abs. 3; ähnlich Deckert/Elzer, ETW 2019, S. 25). In der Praxis gebräuchlich ist
aber auch die hier verwendete Formulierung (vgl. etwa BeckFormB BHW/Gebele,
13. Aufl., IV.C.1., § 11 Abs. 4; Wurm/Wagner/Zartmann/Leitzen, Rechtsformularbuch,
17. Aufl., Muster M 47.1, § 12 Abs. 4 Satz 2). Sie wird teils ungenau
den Zugang regelt, sondern die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung definiert.

3. Die hier verwendete Klausel wird unterschiedlich ausgelegt.

a) Die weit überwiegende Ansicht entnimmt ihr, dass allgemein der Nachweis
der rechtzeitigen Absendung für die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung
ausreichend ist, und hält dies auch für wirksam (vgl. BayObLG, Beschluss vom
17. November 2004 - 2Z BR 171/04, juris Rn. 9 und 11; OLG Hamm, NJW-RR
2008, 1545, 1547; LG Hamburg, ZWE 2012, 55; Bärmann/Merle, WEG, 14. Aufl.,
§ 24 Rn. 35 a.E.; Palandt/Wicke, BGB, 79. Aufl., § 24 WEG Rn. 5; BeckOK
WEG/Bartholome [1.8.2020], § 24 Rn. 298; Vandenhouten in Niedenführ/
Schmidt-Räntsch/Vandenhouten, WEG, 13. Aufl., § 24 Rn. 35 a.E.; Sauren,
WEG, 6. Aufl., § 24 Rn. 13b in Fn. 85; Scheuer in Köhler, Anwaltshandbuch Wohnungseigentumsrecht,
4. Aufl., Rn. 4.83; Greiner, Wohnungseigentumsrecht,
4. Aufl., § 7 Rn. 22; Drasdo, Die Eigentümerversammlung nach dem WEG,
5. Aufl., B Rn. LG Karlsruhe, ZWE 2014, 93;
Bärmann/Seuß/Rüscher, Praxis des Wohnungseigentums, 7. Aufl., 4. Teil, § 17
Rn. 42).

b) Die von dem Berufungsgericht befürwortete Gegenauffassung legt die
Klausel im Anschluss an eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamburg
(ZMR 2006, 704 ff.) einschränkend aus und misst ihr nur im Falle einer nicht angezeigten
Adressänderung Bedeutung bei (vgl. MüKoBGB/Engelhard, 8. Aufl.,
§ 24 WEG Rn. 16; Staudinger/Häublein, BGB [2018], § 24 WEG Rn. 37; Riecke
in Riecke/Schmid, WEG, 5. Aufl., § 24 Rn. 43; ohne eigene Stellungnahme
T. Spielbauer in Spielbauer/Then, 3. Aufl., § 24 WEG Rn. 26).

4. Der Senat hält die zuerst genannte Auslegung für zutreffend.

a) Die Gemeinschaftsordnung ist Bestandteil der Grundbucheintragung.
Ihre Auslegung unterliegt daher vollen Umfangs der Nachprüfung durch das Revisionsgericht.
Maßgebend sind ihr Wortlaut und Sinn, wie er sich aus unbefangener
Sicht als nächstliegende Bedeutung der Eintragung ergibt, weil sie auch
die Sonderrechtsnachfolger der Wohnungseigentümer bindet. Umstände außerhalb
der Eintragung dürfen nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen
Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar
sind. Dabei müssen Abweichungen von der gesetzlichen Verteilung der Aufgaben,
Kompetenzen und Kosten klar und eindeutig aus der Gemeinschaftsordnung
hervorgehen (st. Rspr., vgl. Senat, Urteil vom 10. November 2017 - V ZR
184/16, NJW 2018, 1309 Rn. 14; Urteil vom 22. März 2019 - V ZR 145/18, ZWE
2019, 322 Rn. 7; Urteil vom 26. Juni 2020 - V ZR 199/19, NZM 2020, 715 Rn. 6,
jeweils mwN).

b) Daran gemessen ist die in Ziff. 13.3 GO enthaltene Klausel dahingehend
auszulegen, dass die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung nicht den Zugang,
sondern lediglich die rechtzeitige Absendung der Ladung an die Wohnungseigentümer
voraussetzt; dies bezieht sich auf alle Wohnungseigentümer
und nicht nur auf diejenigen, die einen Wohnsitzwechsel nicht mitgeteilt haben.

aa) Bei unbefangener Betrachtung des Wortlauts enthält die Klausel (nur)
zwei Voraussetzungen für eine ordnungsmäßige Einberufung. Es genügt (erstens)
die Absendung, und zwar (zweitens) an die Anschrift, die dem Verwalter
von dem Wohnungseigentümer zuletzt mitgeteilt worden ist. Eine dritte Voraussetzung,
wonach es einen Wohnsitzwechsel gegeben hat, enthält die Klausel gerade
nicht. Sie ist nach ihrem klaren Wortlaut ohne weiteres auch dann einschlägig,
wenn die zuletzt mitgeteilte Adresse (nach wie vor) die richtige ist. Das Berufungsgericht
liest im Anschluss an das Hanseatische Oberlandesgericht
(ZMR 2006, 704 ff.
Wohnsitzwechsel genügt für die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung die Absendung
an die Anschrift, die dem Verwalter von dem Wohnungseigentümer zuletzt
. So lautet die Klausel aber gerade nicht; sie entspräche
dann im Übrigen - was auch das Berufungsgericht nicht verkennt - der ohnehin
geltenden Rechtslage und wäre entbehrlich. Deshalb haben das Bayerische
Oberste Landesgericht (Beschluss vom 17. November 2004 - 2Z BR 171/04, juris
Rn. 9 und 11), das Oberlandesgericht Hamm (NJW-RR 2008, 1545, 1547) und
das Landgericht Hamburg (ZWE 2012, 55) die Auslegung der Klausel auch nicht
problematisiert, sondern sind ohne weiteres und zutreffend davon ausgegangen,
dass die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung bezogen auf alle Wohnungseigentümer
geregelt wird.

bb) Hingegen ging es bei der neueren Entscheidung des Oberlandesgerichts
Hamm (ZWE 2017, 173 ff.), auf die sich das Berufungsgericht maßgeblich
stützt, um eine andere
die Rede. Ob den Erwägungen des Oberlandesgerichts Hamm beizupflichten ist,
kann dahinstehen; auf die hier verwendete Klausel sind sie jedenfalls nicht übertragbar.

II. Die so verstandene Vereinbarung in Ziff. 13.3 GO ist wirksam.

1. Insoweit ist zunächst zu klären, nach welchem rechtlichen Maßstab die
Wirksamkeit der Vereinbarung zu beurteilen ist.

a) Gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG können die Wohnungseigentümer von
den Vorschriften dieses Gesetzes abweichende Vereinbarungen treffen, soweit
nicht etwas anderes bestimmt ist. Diese Regelung ist Ausdruck der Privatautonomie
der Wohnungseigentümer und lässt ihnen und dem teilenden Eigentümer
bei der Ordnung des Gemeinschaftsverhältnisses weitgehend freie Hand.
Schranken für den Inhalt der Gemeinschaftsordnung ergeben sich aus den Grenzen
der Privatautonomie nach den §§ 134, 138 BGB. Darüber hinaus unterliegen
jedenfalls Bestimmungen in der Gemeinschaftsordnung, die von dem teilenden
Eigentümer einseitig vorgegeben wurden, einer Inhaltskontrolle. Insoweit ist
höchstrichterlich nicht abschließend entschieden, ob sich diese an den für allgemeine
Geschäftsbedingungen geltenden Vorschriften der §§ 307 ff. BGB oder
unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls am Maßstab von Treu
und Glauben (§ 242 BGB) auszurichten hat (offengelassen jeweils mwN u.a. von
Senat, Urteil vom 10. Dezember 2010 - V ZR 60/10, NJW 2011, 679 Rn. 7; Urteil
vom 10. November 2017 - V ZR 184/16, ZfIR 2018, 353 Rn. 23; BGH, Urteil vom
10. Januar 2019 - III ZR 37/18, NZM 2019, 221 Rn. 27 ff.).
Fänden die Vorschriften der §§ 307 ff. BGB Anwendung, könnte die hier
verwendete Klausel § 308 Nr. 6 BGB unterfallen. Danach ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung
unwirksam, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders
von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt. Gestützt
auf diese Vorschrift werden vorformulierte gleichlautende Klauseln in einem
Verwaltervertrag (so BayObLG, WuM 1991, 312, 313; KG, ZMR 2008,
476, 477; Bärmann/Merle, WEG, 14. Aufl., § 24 Rn. 35; Ulmer/Brandner/Hensen/
Christensen, AGB-Recht, 12. Aufl., Teil 2 [63] Wohnungseigentum/Verwalterverträge
Rn. 4; Schmid, NZM 2011, 865, 867), aber auch in der Gemeinschaftsordnung
(so Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann, AGB-Recht, 7. Aufl., Klauseln
Rn. W 95) für unwirksam gehalten.

b) Ob die einseitig vorgegebene Gemeinschaftsordnung der AGB-Kontrolle
gemäß den §§ 307 ff. BGB unterliegt, wird unterschiedlich beurteilt. Nach
nahezu einhelliger Ansicht der auf das Wohnungseigentumsrecht bezogenen
Rechtsprechung und Literatur sind die Vorschriften nicht (entsprechend) anwendbar
(vgl. BayObLG, NJW-RR 1992, 83, 84; OLG Hamburg, ZMR 1996, 443,
445; OLG Frankfurt a.M., ZMR 1998, 365, 367; Bärmann/Armbrüster, WEG,
14. Aufl., § 2 Rn. 54; Bärmann/Suilmann, WEG, 14. Aufl., § 10 Rn. 105;
Riecke/Schmid/Elzer/Schneider, WEG, 5. Aufl., § 8 Rn. 62; Krause in Jennißen,
WEG, 6. Aufl., § 8 Rn. 18; Staudinger/Rapp, BGB [2018], § 7 WEG Rn. 35 f.;
Staudinger/Kreuzer, BGB [2018], § 10 WEG Rn. 149; Soergel/Wendt, BGB,
13. Aufl., § 8 WEG Rn. 26; Palandt/Wicke, BGB, 79. Aufl., § 10 WEG Rn. 5;
BeckOGK/Falkner, WEG [1.3.2020], § 10 Rn. 147; Hügel/Elzer, WEG, 2. Aufl.,
§ 10 Rn. 116; Prüfer, ZWE 2001, 398, 399 ff.; Ertl, DNotZ 1981, 149, 161 ff.;
Weitnauer, DNotZ 1989, 430; ausführlich Binkowski, Reichweite und Grenzen
der Privatautonomie im Wohnungseigentumsrecht, 2011, S. 108 ff.; so auch Palandt/
Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 305 Rn. 3). Teils wird bei einer Teilung durch
den Bauträger eine analoge Anwendung befürwortet, die sich allerdings auf den
Kontrollmaßstab des § 310 BGB beschränken soll (Erman/Grziwotz, BGB,
16. Aufl., § 7 WEG Rn. 6, § 8 WEG Rn. 3). Dagegen wird insbesondere im
Schrifttum zum AGB-Recht die analoge Anwendung der §§ 307 ff. BGB auf eine
von dem Bauträger vorformulierte Gemeinschaftsordnung für richtig erachtet
(vgl. Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., Teil 2 [63]
Wohnungseigentum/Verwalterverträge Rn. 1; Habersack in Ulmer/Brandner/
Hensen, AGB-Recht, 12. Aufl., § 305 Rn. 12; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Dammann,
AGB-Recht, 7. Aufl., Klauseln Rn. W 91; Ulmer in Festschrift Weitnauer, 1980,
205, 215 ff.; Stürner, BWNotZ 1977, 106, 111; für direkte Anwendung
MüKoBGB/Basedow, 8. Aufl., § 305 Rn. 10 a.E.). Vereinzelt wird allgemein die
stärkere Heranziehung der Wertungen des AGB-Rechts im Wohnungseigentumsrecht
befürwortet (so Schmid, NZM 2011, 865, 867 f.).

c) Der Senat, der an der AGB-Kontrolle der Gemeinschaftsordnung schon
mehrfach Zweifel geäußert hat (vgl. Beschluss vom 20. Juni 2002 - V ZB 39/01,
BGHZ 151, 164, 173 f.; Urteil vom 2. Dezember 2011 - V ZR 74/11, NJW 2012,
676 Rn. 14), entscheidet die Rechtsfrage nunmehr im Sinne der erstgenannten
Auffassung. Die Regelungen über die Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen
(§§ 307 ff. BGB) sind auf die Gemeinschaftsordnung der Wohnungseigentümer
grundsätzlich nicht entsprechend anwendbar.

aa) Eine direkte Anwendung der §§ 307 ff. BGB scheidet von vornherein
aus, weil es sich bei einer einseitig vorgegebenen Gemeinschaftsordnung nicht
um Vertragsbedingungen handelt, die bei Abschluss eines Vertrags im Sinne von
§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB durch den Verwender (hier: teilender Eigentümer) gestellt
werden. Die als Bestandteil der Teilungserklärung in das Grundbuch eingetragene
Gemeinschaftsordnung steht ab dem Zeitpunkt, ab dem sie von dem teilenden
Eigentümer nicht mehr einseitig geändert werden kann, einer Vereinbarung
der Wohnungseigentümer gleich (st. Rspr., vgl. Senat, Beschluss vom
13. September 2000 - V ZB 14/00, BGHZ 145, 133, 136; Urteil vom 25. Oktober
2019 - V ZR 271/18, BGHZ 223, 305 Rn. 16 mwN). Einer Annahmeerklärung
der Erwerber gegenüber dem teilenden Eigentümer bedarf es nicht, weil der Eintritt
in die Gemeinschaftsordnung kraft Gesetzes mit dem Eigentumserwerb erfolgt
(vgl. § 5 Abs. 4 Satz 1, § 10 Abs. 3 WEG; Staudinger/Rapp, BGB [2018], § 7
WEG Rn. 35). Die Gemeinschaftsordnung ist nämlich nicht Inhalt des Erwerbsvertrags,
sondern sie bestimmt den Inhalt des zu erwerbenden Sondereigentums
(zutreffend Binkowski aaO, S. 121; eingehend zu letzterem Gesichtspunkt Senat,
Urteil vom 25. Oktober 2019 - V ZR 271/18, BGHZ 223, 305 Rn. 14 ff.). Das gilt
erst recht für nachfolgende Erwerber, die zu dem teilenden Eigentümer von vornherein
keine rechtsgeschäftliche Beziehung haben.

bb) Weil es sich nicht um Vertragsbedingungen handelt und die §§ 307 ff.
BGB nicht anwendbar sind, bedarf es des - teilweise erwogenen (vgl. etwa Bärmann/
Armbrüster, WEG, 14. Aufl., § 2 Rn. 54) - Rückgriffs auf die Bereichsausnahme
des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB nicht. Die Voraussetzungen für die allein in
Betracht zu ziehende analoge Anwendung der §§ 307 ff. BGB liegen nicht vor.
Es fehlt sowohl an der Vergleichbarkeit der Gemeinschaftsordnung mit einem
schuldrechtlichen Vertrag als auch an einer planwidrigen Regelungslücke.

(1) Die einseitige Vorgabe der Gemeinschaftsordnung unterscheidet sich
grundlegend von dem einseitigen Stellen schuldrechtlicher Vertragsbedingungen.
Es fehlt schon an der durch ein Informations- und Motivationsgefälle zwischen
Verwender und Kunden gekennzeichneten Konfliktsituation und der daraus
resultierenden Gefahr einer unangemessenen Risikoabwälzung, der mit der
AGB-Kontrolle begegnet werden soll (zu diesen Aspekten MüKoBGB/Basedow,
8. Aufl., vor § 305 Rn. 4 ff.; vgl. auch EuGH, Urteil vom 23. April 2015, C-96/14,
van Hove, EU:C:2015:262, Rn. 26). Denn bei typisierender Betrachtung scheidet
der teilende Eigentümer nach Aufteilung und Abverkauf aus der Gemeinschaft
aus und profitiert daher allenfalls vorübergehend von dem vorgegebenen Regelwerk.
Die in das Grundbuch eingetragene Gemeinschaftsordnung bezieht sich
typischerweise nicht - wie es für AGB kennzeichnend wäre - auf das Verhältnis
zwischen Kunden (hier: einzelner Wohnungseigentümer) und Verwender (hier:
teilender Eigentümer). Vielmehr soll sie das künftige Zusammenleben der Wohnungseigentümer
- also deren Grundverhältnis untereinander - dauerhaft regeln
(vgl. § 10 Abs. 3 WEG). Da die Wohnungseigentümergemeinschaft nach § 11
WEG unauflöslich ist, hat die Gemeinschaftsordnung für die Wohnungseigentümergemeinschaft
eine ähnlich grundlegende Bedeutung wie die Satzung für einen
Verein (vgl. Senat, Urteil vom 23. März 2018 - V ZR 65/17, NJW-RR 2018,
776 Rn. 22; Urteil vom 22. März 2019 - V ZR 298/16, ZWE 2019, 318 Rn. 11).

(2) Es besteht auch keine planwidrige Regelungslücke.

(a) Im Allgemeinen bedarf es des Schutzes der Wohnungseigentümer
durch eine engmaschige AGB-Kontrolle der Gemeinschaftsordnung nicht.

(aa) Das ergibt sich schon daraus, dass die Wohnungseigentümer die ursprünglich
einseitig vorgegebene Gemeinschaftsordnung jederzeit einstimmig
(und im Anwendungsbereich gesetzlicher oder vereinbarter Öffnungsklauseln sogar
durch Mehrheitsbeschluss) ändern können. Zudem stellt das Wohnungseigentumsgesetz
insofern einen wirksamen Individualschutz bereit, als einzelne
Wohnungseigentümer unter den Voraussetzungen von § 10 Abs. 2 Satz 3 WEG
eine Änderung unbilliger Vereinbarungen verlangen können, und zwar selbst
dann, wenn diese von Anfang an in der Gemeinschaftsordnung enthalten waren
Urteil vom 22. März 2019 - V ZR 298/16, ZWE 2019,
318 Rn. 14). Daneben bezweckt eine Reihe von nicht dispositiven Bestimmungen
den Schutz vor einseitigen Regelungen in der Gemeinschaftsordnung (vgl.
etwa § 16 Abs. 5, § 18 Abs. 4, § 26 Abs. 1 Satz 5 WEG). Schließlich ergeben
sich Schranken für den Inhalt der Gemeinschaftsordnung aus den Grenzen der
Vertragsfreiheit (vgl. Senat, Beschluss vom 11. November 1986 - V ZB 1/86,
BGHZ 99, 90, 94). Die Anwendung der §§ 134, 138 BGB führt zur Unwirksamkeit
von Regelungen, die die personenrechtliche Gemeinschaftsstellung der Wohnungseigentümer
aushöhlen oder in unverzichtbare Mitgliedschaftsrechte eingreifen,
ohne dass es insoweit auf den Ursprung der Regelung ankäme. Deshalb
hat der Senat beispielsweise gestützt auf § 134 BGB ein Stimmrechtsverbot bei
Zahlungsverzug als unwirksam angesehen, ohne insoweit auf die Art der Aufteilung
abzustellen (vgl. Senat, Urteil vom 10. Dezember 2010 - V ZR 60/10, NJW
2011, 679 Rn. 8).

(bb) Allgemein besteht damit ein Gestaltungsspielraum für die Vereinbarung
von Regeln für das dauerhafte Zusammenleben der Wohnungseigentümer
in der Gemeinschaftsordnung, der durch seine (im Vergleich zu der AGB-Kontrolle)
höhere inhaltliche Flexibilität der in § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG gewährleisteten
Privatautonomie der Wohnungseigentümer (vgl. oben Rn. 18) Rechnung
trägt. Zugleich ist aber die Kontrolldichte insoweit höher als bei der AGB-Kontrolle,
als die Schranken dieses Gestaltungsspielraums unabhängig von der Entstehung
der Regelung durch einseitige Teilungserklärung, Teilungsvertrag oder
nachträgliche Vereinbarung (bzw. einen durch Öffnungsklausel legitimierten
Mehrheitsbeschluss) zu beachten sind.

(b) Richtig ist allerdings, dass der teilende Eigentümer Regelungen in der
Gemeinschaftsordnung vorgeben kann, die ihn - ähnlich wie einen Verwender
von unangemessenen AGB - insbesondere in der Aufteilungsphase einseitig begünstigen
(vgl. Erman/Grziwotz, BGB, 16. Aufl., § 7 WEG Rn. 6). Aus diesem
Grund unterliegen von dem teilenden Eigentümer vorgegebene Bestimmungen
in der Gemeinschaftsordnung, die in einem spezifischen Zusammenhang mit der
einseitigen Aufteilung stehen, einer Inhaltskontrolle im Hinblick auf einen Missbrauch
der einseitigen Gestaltungsmacht; diese (richterrechtlich bereits ausgeformte)
Inhaltskontrolle richtet sich unter Berücksichtigung der Besonderheiten
des Einzelfalls am Maßstab von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB aus.

(aa) Dem besonderen Schutzbedürfnis der Sondereigentümer in der Aufteilungsphase
trägt das Gesetz in § 26 Abs. 1 Satz 2 WEG insoweit Rechnung,
als die erste Bestellung eines Verwalters nach der Begründung von Wohnungseigentum
nur für drei Jahre vorgenommen werden darf, um der Gefahr von Interessenkollisionen
im Hinblick auf die Verjährung von Gewährleistungsrechten zu
begegnen (vgl. BT-Drucks. 16/3843 S. 26). Darüber hinaus ergeben sich rechtliche
Grenzen der einseitigen Gestaltungsmacht aus § 242 BGB. Gemessen an
dem Gebot von Treu und Glauben hat der Senat eine in der Gemeinschaftsordnung
enthaltene Ermächtigung des teilenden Bauträgers zu der nachträglichen
Zuweisung von Sondernutzungsrechten wegen der ohnehin bestehenden zeitlichen
und inhaltlichen Schranken als zulässig erachtet (vgl. Urteil vom 2. Dezember
2011 - V ZR 74/11, NJW 2012, 676 Rn. 14 ff.), während ein langfristiger Kontrahierungszwang
in der Gemeinschaftsordnung keinen Bestand hatte (vgl.
jeweils zum betreuten Wohnen Senat, Urteil vom 13. Oktober 2006
- V ZR 289/05, NJW 2007, 213 Rn. 17; BGH, Urteil vom 10. Januar 2019
- III ZR 37/18, NZM 2019, 221 Rn. 29 f.). Auch ein in der Gemeinschaftsordnung
bei Säumnis eines Wohnungseigentümers vorgesehener, unangemessen hoher
Ausnutzung der Gestaltungsmacht des teilenden Bauträgers gemäß § 242 BGB
als unwirksam angesehen worden (vgl. OLG Hamm, ZWE 2008, 293, 294). Denkbar
ist ein Missbrauch der Gestaltungsmacht aber auch bei Kostenverteilungsoder
Stimmrechtsregeln (dazu OLG Zweibrücken, OLGZ 1990, 186, 188 ff.).

(bb) Diese Problemfelder rechtfertigen es nicht, Gemeinschaftsordnungen
insgesamt den (zu) engen Vorgaben der AGB-Kontrolle zu unterwerfen. Sie lassen
sich mit der auf einen Missbrauch der einseitigen Gestaltungsmacht durch
den teilenden Eigentümer bezogenen Inhaltskontrolle gemäß § 242 BGB angemessen
bewältigen. Ihrem Zweck entsprechend beschränkt sich eine solche Inhaltskontrolle
auf jene Regelungen in der Gemeinschaftsordnung, die in einem
spezifischen Zusammenhang mit der einseitigen Aufteilung stehen; daran fehlt
es jedenfalls bei gebräuchlichen, unabhängig von der Art der Aufteilung verwendeten
Klauseln, die keinen inhaltlichen Bezug zu dem teilenden Eigentümer erkennen
lassen.

(cc) Nur ausnahmsweise kann die Heranziehung des AGB-Rechts wegen
der unionsrechtlichen Vorgaben aus der Klausel-Richtlinie (Richtlinie 93/13/EWG
des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen,
ABl. EG Nr. L 95 S. 29) geboten sein, nämlich dann, wenn die Gemeinschaftsordnung
vorschreibt, dass die Wohnungseigentümer als Verbraucher bestimmte
Verträge mit Dritten abschließen müssen (vgl. Hügel/Elzer, WEG,
2. Aufl., § 10 Rn. 125). Hier muss der Klausel-Richtlinie Rechnung getragen werden,
indem die Wertungen des AGB-Rechts beachtet werden (so bereits Senat,
Urteil vom 13. Oktober 2006 - V ZR 289/05, NJW 2007, 213 Rn. 17; für entsprechende
Anwendung des AGB-Rechts insoweit Staudinger/Piekenbrock, BGB
[2019], § 310 Rn. 114). Aus denselben Gründen unterliegt die Gemeinschaftsordnung
insoweit in entsprechender Anwendung der §§ 307 ff. BGB der AGBKontrolle,
als der Inhalt des Verwaltervertrags, der zwischen dem Verwalter und
dem Verband als Verbraucher (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2015
- VIII ZR 243/13, BGHZ 204, 325 Rn. 30 ff.) abzuschließen ist, zum Bestandteil
der Gemeinschaftsordnung gemacht worden ist (vgl. zu einer dahingehenden
Praxis BeckOGK/Greiner, WEG [1.4.2020], § 26 Rn. 135; Scheffler in Elzer/
Fritsch/Meier, Wohnungseigentumsrecht, 3. Aufl., § 1 Rn. 370). Regelungen dieses
Inhalts stellen in der auf das dauerhafte Zusammenleben der Wohnungseigentümer
bezogenen Gemeinschaftsordnung ohnehin einen Fremdkörper dar
(zutreffend BeckOGK/Greiner, WEG [1.4.2020], § 26 Rn. 136), und sie sind nach
denselben rechtlichen Maßstäben zu beurteilen wie der abzuschließende Verwaltervertrag.

(c) Im Übrigen dürfen Vereinbarungen der Wohnungseigentümer zwar
auch im Allgemeinen nicht treuwidrig sein. Aber abgesehen von der zuvor erörterten
Inhaltskontrolle bei einseitiger Aufteilung ist es wegen des weiten Gestaltungsspielraums
der Wohnungseigentümer einerseits und des möglichen Anpassungsanspruchs
andererseits (§ 10 Abs. 2 Satz 3 WEG) allenfalls in absoluten
Ausnahmefällen denkbar, Regelungen der Gemeinschaftsordnung, die sich in
den bestehenden gesetzlichen Grenzen insbesondere der §§ 134, 138 BGB halten,
wegen eines Verstoßes gegen § 242 BGB als unwirksam anzusehen (einen
Verstoß gegen § 242 BGB jeweils verneinend etwa Senat, Beschluss vom
3. Juli 1997 - V ZB 2/97, BGHZ 136, 187, 193 ff.; Beschluss vom 11. November
1986 - V ZB 1/86, BGHZ 99, 90, 95).

2. Nach diesen Maßstäben sieht der Senat die Klausel im Einklang mit der
überwiegenden Ansicht in Literatur und Rechtsprechung (vgl. die Nachweise
oben Rn. 9) als wirksam an. Ein spezifischer Zusammenhang mit der einseitigen
Aufteilung ist nicht erkennbar, weil es sich um eine gebräuchliche Klausel handelt,
die das dauerhafte Zusammenleben der Wohnungseigentümer regelt und
keinen inhaltlichen Bezug zu dem teilenden Eigentümer erkennen lässt. Da das
aus § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB analog abgeleitete Zugangserfordernis abdingbar
ist, kommt es entscheidend darauf an, ob die Klausel in schwerwiegender Weise
in das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht als unverzichtbares Mitgliedschaftsrecht
eingreift und damit im Sinne von § 134 BGB gegen ein gesetzliches Verbot verstößt
(vgl. Senat, Beschluss vom 11. November 1986 - V ZB 1/86, BGHZ 99, 90,
94 f.; Urteil vom 10. Dezember 2010 - V ZR 60/10, NJW 2011, 679 Rn. 7 f.). Ob
die Klausel zu einem solchen schwerwiegenden Eingriff führt, lässt sich nur durch
eine Abwägung zwischen den Folgen für die Teilnahmerechte der einzelnen
Wohnungseigentümer einerseits und den Interessen der Gesamtheit der Wohnungseigentümer
andererseits bestimmen.

a) Aus Sicht der einzelnen Wohnungseigentümer hat die Klausel zur
Folge, dass ein Wohnungseigentümer, der infolge eines Postfehlers keine Einladung
erhält und infolgedessen nicht an der Versammlung teilnehmen kann, allein
aus diesem Umstand keinen Beschlussmangel herleiten kann. Das gilt selbst
dann, wenn der Wohnungseigentümer den fehlenden Zugang beweisen kann.
Denn nur bei einer Zugangsfiktion könnte sich ggf. die - hier nicht zu erörternde -
Frage stellen, ob die Fiktion widerleglich ist; darauf kommt es bei der vorliegenden
Klausel von vornherein nicht an, weil die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung
nur die Absendung und gerade nicht den Zugang voraussetzt.

b) Demgegenüber gibt es aus Sicht der Gesamtheit der Wohnungseigentümer
ein gewichtiges praktisches Bedürfnis für eine Vereinbarung dieser Art.
Denn im Prinzip darf der Verwalter darauf vertrauen, dass ein rechtzeitiger Postversand
ausreichend ist, damit die Ladungen bei den Empfängern ankommen.
Der Zugang der Sendungen lässt sich auf diese Weise aber regelmäßig nicht
nachweisen. Also müsste der Verwalter alle Ladungen per Einschreiben oder gar
per Boten zustellen lassen (zu den Beweiswirkungen vgl. BGH, Urteil vom
27. September 2016 - II ZR 299/15, BGHZ 212, 104 Rn. 20 ff.; Palandt/Ellenberger,
BGB, 79. Aufl., § 130 Rn. 21). Der damit einhergehende erhebliche Verwaltungs-
und Kostenaufwand widerspricht dem Gesamtinteresse der Wohnungseigentümer;
das gilt umso mehr, als der Beweis für den Inhalt der Sendung selbst
bei einer solchen Vorgehensweise nicht erbracht wäre (vgl. BeckOGK/Hermann,
WEG [1.3.2020], § 24 Rn. 52; BeckOK WEG/Bartholome [1.8.2020], § 24 Rn. 92;
allg. Palandt/Ellenberger aaO). Die Fassung rechtssicherer Beschlüsse, an der
ein elementares Interesse der Wohnungseigentümergemeinschaft besteht, wird
daher im Vergleich zu der gesetzlichen Regelung erheblich erleichtert (vgl. Greiner,
Wohnungseigentumsrecht, 4. Aufl., § 7 Rn. 22).

c) Vor dem Hintergrund dieser gewichtigen Gesamtinteressen ist die Klausel
als wirksam anzusehen. Ein gravierender Eingriff in das Teilnahme- und Mitwirkungsrecht
eines Wohnungseigentümers liegt nicht schon dann vor, wenn das
Recht zur Teilnahme an der Eigentümerversammlung infolge von Fehlern der
Post nicht ausgeübt werden kann (so bereits Senat, Urteil vom 14. Februar 2020
- V ZR 159/19, ZWE 2020, 267 Rn. 18). Die Mitgliedschaftsrechte von Wohnungseigentümern,
deren Ladung trotz rechtzeitiger Absendung verlorengeht
und die auch nicht auf andere Weise rechtzeitig von der Versammlung erfahren,
werden in noch ausreichender Weise durch die Beschlussmängelklage gewahrt;
sie ermöglicht es, die Beschlüsse auf etwaige andere Mängel hin überprüfen zu
lassen. Hat ein Wohnungseigentümer von den gefassten Beschlüssen aufgrund
der unterbliebenen Ladung verspätet Kenntnis erlangt und kann er deshalb die
Klagefristen des § 46 WEG nicht wahren, ist ihm ggf. gemäß § 46 Abs. 1 Satz 3
WEG i.V.m. §§ 233 ff. ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren;
die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung ändern sich durch die Klausel nicht
(vgl. dazu OLG Hamm, OLGR 2009, 272, 273).

C.
I. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es
ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und an das Berufungsgericht zurückzuver-
weisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Da das Berufungsgericht unzutreffend angenommen
hat, dass die Beklagten den Zugang bei den Wohnungseigentümern
beweisen müssen, bedarf es noch weiterer Feststellungen, und der Senat kann
in der Sache nicht selbst entscheiden.
II. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Die Beklagten
haben den ihnen obliegenden Beweis für eine ordnungsmäßige Einberufung
der Eigentümerversammlung erst dann geführt, wenn die rechtzeitige Aufgabe
zur Post feststeht. Da insoweit die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast
tragen, wird ihren Beweisangeboten nachzugehen sein. Bei der Beweiswürdigung
wird das Gericht auch einzubeziehen haben, dass eine Mehrzahl von
Schreiben nicht angekommen sein soll. Das kann ggf. dazu führen, dass Zweifel
an der rechtzeitigen Absendung verbleiben und der Beweis infolgedessen nicht
geführt ist. Sollte sich das Gericht hingegen von der rechtzeitigen Absendung
überzeugen, wäre jedenfalls in diesem Punkt ein Beschlussmangel zu verneinen,
weil die Einberufung der Eigentümerversammlung gemäß Ziff. 13.3 GO ordnungsmäßig
war; dann werden ggf. weitere fristgerecht geltend gemachte Anfechtungsgründe
- zu denen Feststellungen bislang fehlen - zu prüfen sein.