letzte Aktualisierung: 4.5.2022
BGH, Urt. v. 11.3.2022 – V ZR 77/21

WEG a. F. §§ 24 Abs. 1, 26 Abs. 1 S. 5
Benennung eines neuen Verwalters durch den ersten Verwalter; Vorbehalt in der
Gemeinschaftsordnung; Eigentümerversammlung; Heilung eines Ladungsmangels

a) Für ein Beschlussmängelverfahren, in dem die Wirksamkeit der einseitigen Bestellung des
Verwalters durch den teilenden Eigentümer im Streit steht, ist der Verwalter als berechtigt
anzusehen, die beklagten übrigen Wohnungseigentümer zu vertreten und für diese Zustellungen
entgegenzunehmen.
b) Eine in der Gemeinschaftsordnung enthaltene Regelung, mit der sich der zunächst zum Verwalter
bestellte teilende Eigentümer die einseitige Bestimmung eines anderen Verwalters in der
Aufteilungsphase vorbehält, ist unter Geltung des Wohnungseigentumsgesetzes in der bis zum 30.
November 2020 geltenden Fassung jedenfalls insoweit unwirksam, als der Vorbehalt nach
Entstehung der (werdenden) Wohnungseigentümergemeinschaft fortgelten soll.
c) Der Mangel der Einberufung der Eigentümerversammlung durch einen Nichtberechtigten wird
geheilt, wenn sämtliche Wohnungseigentümer an der Versammlung und der Abstimmung
teilnehmen; dabei kommt es nicht darauf an, ob den Wohnungseigentümern die fehlende
Einberufungsberechtigung bekannt war.

Entscheidungsgründe:

I.
Das Berufungsgericht hält die Berufung für zulässig. Der Prozessbevollmächtigte
der Beklagten sei wirksam durch die Fa. L. bevollmächtigt worden.
Zwar sei diese nicht Verwalterin gewesen, weil der teilende Eigentümer
nach Entstehung der (werdenden) Wohnungseigentümergemeinschaft nicht
mehr befugt gewesen sei, von dem in Nr. 11 Abs. 2 TE eingeräumten einseitigen
Bestellungsrecht Gebrauch zu machen. Aber die von einem unwirksam einseitig
bestellten Verwalter vorgenommenen Maßnahmen müssten zum Schutz des
Rechtsverkehrs als wirksam behandelt werden. In Betracht komme eine analoge
Anwendung von § 23 Abs. 4 Satz 2 WEG oder § 47 FamFG oder aber die Heranziehung
der verbandsrechtlichen Lehre des fehlerhaften Organs. Im Hinblick
auf die Ladung zu der Eigentümerversammlung sei kein Beschlussmangel gegeben.
Auch insoweit blieben die Handlungen des fehlerhaft bestellten Verwalters
wirksam. Selbst wenn man das anders sehen wollte, fehle es jedenfalls an der
Kausalität des Ladungsmangels, weil nicht ersichtlich sei, dass sich die fehlerhafte
Bestellung auf die gefassten Beschlüsse ausgewirkt habe. Ebenso wenig
komme es darauf an, dass die Beschlussfassung über den Wirtschaftsplan und
die Instandhaltungsrücklage für das Jahr 2019 nicht aus der Ladung zur Eigentümerversammlung
hervorgegangen seien. Denn sämtliche stimmberechtigten
Wohnungseigentümer seien bei der Versammlung anwesend gewesen, und die
maßgeblichen Unterlagen hätten sie bereits zuvor mit Schreiben vom
19. Mai 2019 erhalten. Die Klägerin trage auch nicht vor, inwiefern ihre Vorbereitung
behindert worden sei bzw. der Beschluss bei rechtzeitiger Vorbereitung anders
ausgefallen wäre.

II.
Die beklagten übrigen Wohnungseigentümer, die unverändert richtige
Klagegegner sind (§ 46 Abs. 1 Satz 1 WEG aF, § 48 Abs. 5 WEG), waren im
Verhandlungstermin vor dem Senat nicht vertreten. Gleichwohl ist über die Revision
der Klägerin nicht durch Versäumnisurteil, sondern durch Endurteil (unechtes
Versäumnisurteil) zu entscheiden, da sich die Revision auf der Grundlage des
von dem Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts als unbegründet erweist
(vgl. Senat, Urteil vom 26. Februar 2021 - V ZR 33/20, NZM 2021, 475 Rn. 5
mwN).

1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Berufung sei unzulässig,
weil es an der Vollmacht des seitens der Fa. L. beauftragten Prozessbevollmächtigten
fehle. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass es insoweit nicht
auf die Wirksamkeit der einseitigen Verwalterbestellung ankommt, ist auch dann
rechtsfehlerfrei, wenn unterstellt wird, dass die Verwalterbestellung unwirksam
war.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats führt die Aufhebung eines Beschlusses
über die Bestellung der Verwaltung analog § 47 FamFG weder zur
Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften oder Rechtshandlungen, die der Verwalter
namens der Wohnungseigentümergemeinschaft gegenüber Dritten vorgenommen
hat, noch zur Unwirksamkeit des Verwaltervertrags (Senat, Urteil vom
5. Juli 2019 - V ZR 278/17, ZfIR 2020, 142 Rn. 8). Denn der Fortbestand von
Rechtsgeschäften des bestellten Verwalters bis zur rechtskräftigen Aufhebung
seiner Bestellung entspricht einem Bedürfnis des Verkehrsschutzes (Senat,
Urteil vom 5. Juli 2019 - V ZR 278/17, aaO Rn. 10).

b) Auf eine unwirksame einseitige Verwalterbestellung lässt sich dies zwar
nicht ohne weiteres übertragen; einer entsprechenden Anwendung von § 47
FamFG lässt sich entgegenhalten, dass es an einem zunächst gültigen Beschluss
fehlt und der Bestellungsakt von vornherein unwirksam ist. Das ändert
aber, wie das Berufungsgericht zutreffend anmerkt, nichts daran, dass auch bei
dieser Sachlage ein Bedürfnis nach dem Schutz des Rechtsverkehrs in das Vertrauen
auf die einseitige Bestellung besteht. Ob zur Begründung die gesellschaftsrechtliche
Lehre vom fehlerhaften Bestellungsverhältnis (vgl. dazu
Bayer/Lieder, NZG 2012, 1 ff.) herangezogen werden kann (so Lehmann-
Richter/Wobst, WEG-Reform 2020, § 6 Rn. 462), bedarf keiner generellen Klärung.

Denn jedenfalls für ein Beschlussmängelverfahren, in dem die Wirksamkeit
der einseitigen Bestellung des Verwalters durch den teilenden Eigentümer im
Streit steht, ist der Verwalter als berechtigt anzusehen, die beklagten übrigen
Wohnungseigentümer gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 2 WEG aF zu vertreten und für
diese Zustellungen gemäß § 45 Abs. 1 WEG aF entgegenzunehmen, damit die
Wirksamkeit der Verwalterbestellung in der Sache geklärt werden kann; anders
ist es nur dann, wenn der einseitig bestellte Verwalter ausnahmsweise wegen
eines konkreten Interessenkonflikts gemäß § 45 Abs. 1 WEG aF als Zustellungsvertreter
ausgeschlossen ist (vgl. dazu Senat, Urteil vom 9. März 2012
- V ZR 170/11, NJW 2012, 2040 Rn. 8). Dass die organschaftliche Vertretungsbefugnis
insoweit unterstellt wird, liegt insbesondere im Interesse des klagenden
Wohnungseigentümers. Andernfalls wäre der Verwalter nämlich von vornherein
nicht Zustellungsvertreter im Sinne von § 45 Abs. 1 WEG aF, obwohl im Zeitpunkt
der Klageerhebung nicht geklärt ist, ob seine Bestellung unwirksam ist; wäre die
Auffassung der Revision richtig, hätte es hier schon an einer wirksamen Klagezustellung
gefehlt, und in erster Instanz hätte nicht - wie geschehen - ohne
weiteres ein Sachurteil ergehen dürfen.

2. In der Sache ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht
die geltend gemachten Beschlussmängel verneint; diese sind nach dem im Zeitpunkt
der Beschlussfassung geltenden Recht zu beurteilen (vgl. Senat, Urteil
vom 26. Februar 2021 - V ZR 33/20, NZM 2021, 475 Rn. 6 a.E.; Urteil vom
16. Juli 2021 - V ZR 163/20, NZM 2021, 692 Rn. 5).

a) Ein Beschlussmangel liegt zunächst nicht deshalb vor, weil die
Fa. L. nicht befugt war, die Eigentümerversammlung einzuberufen.
aa) Allerdings legt das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei zugrunde, dass
die Fa. L. nicht gemäß Nr. 11 Abs. 2 TE zur Verwalterin bestellt worden
ist, und dass sie infolgedessen nicht gemäß § 24 Abs. 1 WEG aF befugt war, die
Eigentümerversammlung vom 14. Juni 2019 einzuberufen. Eine in der Gemeinschaftsordnung
enthaltene Regelung wie Nr. 11 Abs. 2 TE, mit der sich der zunächst
zum Verwalter bestellte teilende Eigentümer die einseitige Bestimmung
eines anderen Verwalters in der Aufteilungsphase vorbehält, ist unter Geltung
des Wohnungseigentumsgesetzes in der bis zum 30. November 2020 geltenden
Fassung jedenfalls insoweit gemäß § 26 Abs. 1 Satz 5 WEG aF unwirksam, als
der Vorbehalt nach Entstehung der (werdenden) Wohnungseigentümergemeinschaft
fortgelten soll (vgl. allgemein zu den Maßstäben für die Inhaltskontrolle der
Gemeinschaftsordnung Senat, Urteil vom 20. November 2020 - V ZR 196/19,
BGHZ 227, 289 Rn. 21 ff.).

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats ist es im Grundsatz zulässig,
wenn der teilende Eigentümer bereits in der Teilungserklärung einen ersten Verwalter
unter Beachtung der in § 26 Abs. 1 Satz 2 bis 4 WEG aF enthaltenen Vorgaben
bestellt (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Juni 2002 - V ZB 39/01, BGHZ
151, 164, 173 f.). Gerade vor oder in der ersten Zeit nach Baufertigstellung gibt
es ein anerkennenswertes praktisches Bedürfnis für die Bestellung eines Verwalters
in der Teilungserklärung, weil mit Entstehung der (werdenden) Wohnungseigentümergemeinschaft
Maßnahmen der Verwaltung notwendig werden (vgl.
Beck-FormB WEG/Rüscher, 4. Aufl., J.I.2., S. 691 f.; siehe auch BT-Drucks. VI,
3205, S. 4). Auch ist es zulässig, wenn der Bauträger - wie hier - sich selbst zum
ersten Verwalter bestellt (vgl. BayObLGZ 1974, 305, 311 f.; Bärmann/Becker,
WEG, 14. Aufl., § 26 Rn. 72; vgl. auch Senat, Urteil vom 19. Juli 2019
- V ZR 75/18, ZfIR 2020, 104 Rn. 11).

(2) Eine einseitige Verwalterbestellung ist aber nicht mehr möglich, wenn
die (werdende) Wohnungseigentümergemeinschaft entstanden ist. Von da an
beschließen gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 WEG aF die Wohnungseigentümer mit
Stimmenmehrheit über die Bestellung des Verwalters. Andere Beschränkungen
der Bestellung des Verwalters sind gemäß § 26 Abs. 1 Satz 5 WEG aF nicht
zulässig. Mit der Einführung dieser Vorschrift wollte der Gesetzgeber verhindern,
dass Bauträger die Bestellung eines bestimmten Verwalters vertraglich vorgeben
können; derartige Vereinbarungen sollten unwirksam sein, und zwar entweder
unmittelbar oder über § 134 BGB (vgl. BT-Drucks. VI, 3205, S. 7). Infolgedessen
ist anerkannt, dass eine in der Teilungserklärung ohne weitere Einschränkungen
eingeräumte Befugnis zur Bestellung des ersten Verwalters grundsätzlich mit der
Entstehung der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft endet (vgl.
BayObLG, MittBayNot 1994, 429 f.; Müller, ZWE 2002, 391, 392), und dass der
teilende Eigentümer es sich nicht vorbehalten kann, nach diesem Zeitpunkt einseitig
einen Verwalter zu bestellen (vgl. BeckFormB WEG/Rüscher, 4. Aufl.,
J.I.2., S. 692; Bärmann/Becker, WEG, 14. Aufl., § 26 Rn. 76).

(3) Daran gemessen ist die Regelung in Nr. 11 Abs. 2 TE jedenfalls insoweit
nichtig (§ 26 Abs. 1 Satz 5 WEG aF, § 134 BGB), als das einseitige Bestellungsrecht
auch nach Entstehung der (werdenden) Wohnungseigentümergemeinschaft
bestehen soll, und die im April 2019 erfolgte Bestellung der Fa.
L. ist unwirksam. Zu dieser Zeit hatte sich die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft
bereits in die Wohnungseigentümergemeinschaft im Rechtssinne
umgewandelt, da jedenfalls die Klägerin im Januar 2019 als Eigentümerin
in das Grundbuch eingetragen worden war (vgl. dazu Senat, Beschluss vom
5. Juni 2008 - V ZB 85/07, BGHZ 177, 53 Rn. 16). Die Bestellung eines anderen
Verwalters hätte durch Beschluss der (werdenden) Wohnungseigentümer erfolgen
müssen (§ 26 Abs. 1 Satz 1 WEG aF). Diese Regelung ist nicht dispositiv
(§ 26 Abs. 1 Satz 5 WEG aF).

bb) Das führt aber nicht dazu, dass die in der Eigentümerversammlung zu
TOP 5.1. und 5.2. gefassten Beschlüsse für ungültig zu erklären sind.

(1) Ob ein Beschlussmangel, worauf sich das Berufungsgericht in erster
Linie stützt, schon deshalb nicht vorliegt, weil Rechtshandlungen der unwirksam
einseitig bestellten Verwalterin wirksam bleiben, lässt sich allerdings nicht ohne
weiteres beantworten. Insoweit geht es nämlich nicht um den Verkehrsschutz im
Verhältnis zu Dritten oder um die Vertretung in einem gerichtlichen Verfahren,
sondern um die ordnungsmäßige Verwaltung im Binnenverhältnis.

(2) Das kann aber dahinstehen, weil der Beschlussmangel jedenfalls aus
den anderen von dem Berufungsgericht angeführten Gründen zu verneinen ist.
Obwohl die Einberufung entgegen § 24 Abs. 1 WEG aF nicht durch den Verwalter
erfolgt ist, steht außer Zweifel, dass es sich um eine Eigentümerversammlung
gehandelt hat; denn die Fa. L. war aufgrund der einseitigen Bestellung
jedenfalls potentiell einberufungsberechtigt (vgl. dazu Schultzky in Jennißen,
WEG, 7. Aufl., § 23 Rn. 21, § 24 Rn. 33; BeckOK WEG/Bartholome [1.1.2022],
§ 24 Rn. 29). Infolgedessen kommt es darauf an, ob sich die fehlende Berechtigung
zur Einberufung auf die gefassten Beschlüsse ausgewirkt hat. Das verneint
das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei.

(a) Der Senat hat - ohne sich hiermit vertieft befassen zu müssen - bereits
ausgesprochen, dass die Anwesenheit sämtlicher Wohnungseigentümer entsprechend
§ 51 Abs. 3 GmbHG unter bestimmten Voraussetzungen alle Einberufungsmängel
heilen kann (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juni 2011 - V ZR 222/10,
ZfIR 2011, 759 Rn. 7). Der Mangel der Einberufung der Eigentümerversammlung
durch einen Nichtberechtigten wird jedenfalls dann geheilt, wenn sämtliche Wohnungseigentümer
an der Versammlung und der Abstimmung teilnehmen; dabei
kommt es nicht darauf an, ob den Wohnungseigentümern die fehlende Einberufungsberechtigung
bekannt war. Das entspricht ganz herrschender und zutreffender
Meinung (vgl. BayObLG, NJW-RR 1992, 787; ZMR 1997, 93 f.; ZWE
2001, 550, 551; Staudinger/Häublein, WEG [2018], § 24 Rn. 116).

(b) So liegt es hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren
sämtliche stimmberechtigten Wohnungseigentümer anwesend. Der Verweis der
Revision auf das von dem Berufungsgericht in Bezug genommene Protokoll der
Eigentümerversammlung vom 14. Juni 2019 ist nicht geeignet, die Bindungswirkung
des Tatbestands (§ 314 ZPO) wegen innerer Widersprüche in Frage zu
stellen (vgl. dazu Senat, Urteil vom 15. Juli 2011 - V ZR 277/10, NJW 2011, 3294
Rn. 12). Dem Protokoll lässt sich lediglich entnehmen, dass zwei Erwerber nicht
geladen worden waren, weil die Fa. L. sie trotz bestehender Zweifel
nicht als werdende Wohnungseigentümer eingeordnet hatte. Sollte im Berufungsverfahren
streitig gewesen sein, ob diese Erwerber werdende Wohnungseigentümer
waren, hätte eine Tatbestandsberichtigung in dem Verfahren nach
§ 320 ZPO erfolgen müssen (vgl. dazu Senat, Urteil vom 15. Juli 2011
- V ZR 277/10, aaO Rn. 12). Einen eigenständigen Beschlussmangel kann die
Revision daraus im Übrigen auch deshalb nicht herleiten, weil sie nicht aufzeigt,
dass die Klage innerhalb der Frist des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG aF auf diesen
Punkt gestützt und Vortrag dazu gehalten worden ist.

b) Auch den Umstand, dass die Beschlussfassung über den Wirtschaftsplan
2019 entgegen § 23 Abs. 2 WEG aF in der Einladung nicht angekündigt worden
war, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht als kausal angesehen,
weil alle stimmberechtigten Wohnungseigentümer anwesend waren und in
Kenntnis der Tagesordnung abgestimmt haben (vgl. dazu Bärmann/Merle, WEG,
14. Aufl., § 23 Rn. 99). Im Übrigen geht aus dem in Bezug genommenen Protokoll
der Eigentümerversammlung hervor, dass die Beschlussfassung ausführlich
diskutiert worden ist.

c) Schließlich begegnet die Ansicht des Berufungsgerichts, es habe sich
nicht ausgewirkt, dass der Wirtschaftsplan 2019 nicht mit dem Einladungsschreiben
übersandt worden sei, keinen rechtlichen Bedenken. Das Berufungsgericht
stellt fest, dass die Übersendung der Unterlagen an alle Wohnungseigentümer
zuvor mit Schreiben vom 19. Mai 2019 erfolgt war und die Klägerin mit Schreiben
vom 4. Juni 2019 dazu inhaltlich Stellung genommen hatte. Nach den in dem
Protokoll wiedergegebenen intensiven Diskussionen war auch den anderen
Wohnungseigentümern bewusst, worum es ging.
d) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, der Wirtschaftsplan
2019 sei angesichts der unwirksamen Bestellung der Fa. L. entgegen § 28
Abs. 1 WEG nicht von dem Verwalter aufgestellt worden. Auch insoweit fehlt es
aus den bereits genannten Gründen an der Kausalität.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.