letzte Aktualisierung: 10.06.2020
BGH, Urt. v. 12.12.2019 – IX ZR 328/18

InsO §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 Nr. 1, 339; EGInsO Art. 103d
Anfechtungsausschluss nach § 339 InsO

1. Ist für die Rechtshandlung das Recht eines anderen Staats maßgebend, so wirkt es zum Nachteil
des Anfechtungsgegners, wenn die ausländische Rechtslage im konkreten Fall ungeklärt ist.
2. Ein Erstattungsanspruch, der nach Maßgabe der früheren Rechtsprechungsregeln über den
Eigenkapitalersatz vor diesem Zeitpunkt entstanden ist, kann auch nach dem 1. November 2008
unabhängig davon verfolgt werden, ob und wann ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung
der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem Kläger stünden keine Anfechtungsansprüche
gegen den Beklagten zu. Die Anfechtungsansprüche richteten
sich nach deutschem materiellen Insolvenzrecht. Ob die Rückzahlungen danach
anfechtbar seien, könne offenbleiben, weil der Beklagte die Voraussetzungen
des § 339 InsO nachgewiesen habe. Auf die Rechtshandlung sei
Schweizer Recht anzuwenden. Im Rahmen des § 339 InsO maßgeblich sei das
Schuldstatut des Vertrags, in dessen Rahmen die angefochtene Handlung vorgenommen
worden sei. Das maßgebliche Schuldstatut der Darlehensverträge
verweise gemäß Art. 27, 28 EGBGB aF auf das Schweizer Recht. Art. 28
Abs. 5 EGBGB aF greife nicht ein, obwohl verschiedene Umstände eine enge
Verbindung des Vertrags zu Deutschland herstellten. Nach Schweizer Recht sei
die Rückzahlung der Darlehen in keiner Weise angreifbar. Die Beständigkeit
des Erwerbs werde nicht durch eine konkludente Rangrücktrittsvereinbarung in
Frage gestellt.

Der Kläger könne auch keine Ansprüche nach den Rechtsprechungsregeln
zum Eigenkapitalersatz geltend machen. Diese fänden auf die streitgegenständlichen
Zahlungen keine Anwendung. Bei nach dem 1. November 2008
eröffneten Insolvenzverfahren seien die Rechtsprechungsregeln nicht mehr zu
Lasten des Gesellschafters anwendbar. Art. 103d EGInsO sei dahin auszule-
gen, dass er die zeitliche Anwendbarkeit des alten Rechts zu Gesellschafterdarlehen
umfassend bestimme. Dem stünden keine Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit
eines rückwirkenden Eingriffs in das Gesellschaftsvermögen
entgegen.

Die Klage habe auch auf der Grundlage eines deliktischen Anspruchs
keinen Erfolg. Der Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, § 283c Abs. 1 StGB sei ein
neuer Streitgegenstand. Daher liege eine Klageänderung vor, die nach § 533
ZPO nicht zuzulassen sei. Ein Schadensersatzanspruch wegen Anstiftung zur
Gläubigerbegünstigung sei zudem nicht schlüssig dargelegt.

II.
Die Revision ist insgesamt zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision
im Tenor seiner Entscheidung unbeschränkt zugelassen. Zwar kann sich
eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung auch aus den Entscheidungsgründen
ergeben. Dies muss sich allerdings klar und eindeutig aus den Gründen
des Urteils ableiten lassen (BGH, Urteil vom 10. Januar 2019 - IX ZR
89/18, WM 2019, 728 Rn. 9 mwN). Mit der Benennung verschiedener Fragen,
die einer höchstrichterlichen Klärung bedürften, hat das Berufungsgericht seine
Zulassungsentscheidung nur erläutert, ohne die Zulassung der Revision erkennbar
einschränken zu wollen (vgl. BGH, aaO). Die vom Kläger erhobene
Nichtzulassungsbeschwerde ist damit gegenstandslos (vgl. BGH, Urteil vom
5. Dezember 2018 - VIII ZR 17/18, NJW-RR 2019, 270 Rn. 7 mwN).

III.
Die Begründung des Berufungsurteils hält rechtlicher Nachprüfung in
wesentlichen Punkten nicht stand.

1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, die Anfechtung
der Rückzahlungen an den Beklagten sei gemäß § 339 InsO ausgeschlossen.
Es kann dahinstehen, ob diese Vorschrift tatsächlich anwendbar ist. Jedenfalls
greifen die Voraussetzungen nicht durch, unter denen § 339 InsO eine
Anfechtung ausschließt. Bei dieser Sachlage sind im Streitfall die Regelungen
des deutschen Insolvenzanfechtungsrechts (§§ 129 ff InsO) einschlägig.
a) Es kann offenbleiben, ob die Anwendbarkeit des deutschen Insolvenzanfechtungsrechts,
wozu der Senat neigt, bereits aus Art. 4 Abs. 2 Satz 2
lit. m der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über
Insolvenzverfahren folgt.

aa) Gemäß Art. 84 Abs. 2 der Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 über Insolvenzverfahren
(fortan: EuInsVO 2015) gilt für das am 1. Januar 2010 eröffnete Insolvenzverfahren
die Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über
Insolvenzverfahren (fortan: EuInsVO 2000). Diese geht in ihrem Anwendungsbereich
den Vorschriften der §§ 335 ff InsO vor (BGH, Beschluss vom
21. Dezember 2010 - IX ZB 227/09, WM 2011, 243 Rn. 4; vom 3. Februar 2011
- V ZB 54/10, BGHZ 188, 177 Rn. 11 mwN). Art. 4 Abs. 1 EuInsVO 2000 erklärt
für das Insolvenzverfahren und seine Wirkungen das Insolvenzrecht des Staates
der Verfahrenseröffnung für maßgeblich. Dieses erstreckt sich gemäß Art. 4
Abs. 2 Satz 2 lit. m EuInsVO 2000 auch auf die Insolvenzanfechtung. Danach
führt die inländische Verfahrenseröffnung zur Anwendbarkeit des inländischen
Insolvenzanfechtungsrechts.

bb) Allerdings ist umstritten, ob Art. 4 EuInsVO 2000 das anwendbare
Recht auch dann festlegt, wenn die Anfechtung nur Auslandsbezug zu einem
Drittstaat wie der Schweiz, aber nicht zu einem Mitgliedsstaat aufweist. Nach
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist Art. 3 Abs. 1 EuInsVO
2000 dahin auszulegen, dass die Gerichte des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet
das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, für eine Insolvenzanfechtungsklage
gegen einen Anfechtungsgegner zuständig sind, der seinen Wohnsitz nicht im
Gebiet eines Mitgliedstaats, sondern etwa in der Schweiz hat (EuGH, Urteil vom
16. Januar 2014 - C-328/12, NJW 2014, 610 Rn. 39; vom 4. Dezember 2014
- C-295/13, ZIP 2015, 196 Rn. 33; BGH, Urteil vom 27. März 2014 - IX ZR 2/12,
WM 2014, 1094 Rn. 7). In diesem Zusammenhang hat der Europäische Gerichtshof
ausgeführt, dass die Anwendung der Verordnung generell keine Anknüpfungspunkte
zu zwei oder mehr Mitgliedsstaaten voraussetzt (EuGH, Urteil
vom 16. Januar 2014, aaO Rn. 20). Aus dieser Erwägung wird im Interesse des
Gleichlaufs von Zuständigkeit und anwendbarem Recht der naheliegende
Schluss gezogen, dass Art. 4 Abs. 2 Satz 2 lit. m EuInsVO 2000 das anwendbare
Insolvenzrecht auch für Anfechtungssachverhalte mit bloßem Drittstaatenbezug
bestimmt und zugleich einen Rückgriff auf das nationale Kollisionsrecht
verbietet (Bork in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2018, Art. 16 EuInsVO 2015
Rn. 12, 16; Schmidt in Mankowski/Müller/Schmidt, EuInsVO 2015, Art. 1
Rn. 69; Müller in Mankowski/Müller/Schmidt, aaO Art. 16 Rn. 18; MünchKomm-
InsO/Reinhart, 3. Aufl., EuInsVO 2000 Art. 1 Rn. 27, Art. 13 Rn. 22 f). Die Gegenansicht
will auf solche Sachverhalte das nationale Kollisionsrecht der
§§ 335 ff InsO anwenden (HK-InsO/Dornblüth, 9. Aufl., Art. 7 EuInsVO 2015
Rn. 1; Gruber/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Insolvenzrecht, 3. Aufl.,
§ 335 InsO Rn. 17 ff; MünchKomm-BGB/Kindler, 7. Aufl., Art. 16 EuInsVO
Rn. 4; Schmidt/Brinkmann, InsO, 19. Aufl., § 335 Rn. 3, EuInsVO Art. 4 Rn. 41,
Art. 13 Rn. 7).

b) Diese Streitfrage muss nicht abschließend entschieden werden, weil
§§ 335, 339 InsO ebenfalls das deutsche Insolvenzanfechtungsrecht als Recht
des Staats der Verfahrenseröffnung für anwendbar erklären. Die Anfechtung ist
nicht deshalb gemäß § 339 InsO ausgeschlossen, weil die Rechtshandlung
dem Schweizer Recht unterliegt und nach diesem Recht in keiner Weise angreifbar
ist.

aa) Bestimmt sich das anwendbare Insolvenzrecht im Verhältnis zur
Schweiz nach § 335 InsO, so richtet sich die Anfechtbarkeit als Wirkung des
Insolvenzverfahrens grundsätzlich nach dem Recht des Staates, in dem das
Verfahren eröffnet worden ist (Paulus in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2018, § 335
Rn. 46; MünchKomm-InsO/Reinhart, 3. Aufl., § 335 Rn. 86). Nach der alternativen
Anknüpfung des § 339 InsO ist eine Anfechtung ausgeschlossen, wenn der
Anfechtungsgegner nachweist, dass sowohl für die Rechtshandlung das Recht
eines anderen Staates maßgebend als auch die Rechtshandlung nach diesem
Recht in keiner Weise angreifbar ist (BT-Drucks. 15/16, S. 19; Paulus in Kübler/
Prütting/Bork, aaO § 339 Rn. 7; Uhlenbruck/Lüer/Knof, InsO, Band 1, 15. Aufl.,
§ 339 Rn. 1). § 339 InsO ist in gleicher Weise auszulegen wie Art. 13 EuInsVO
2000 und Art. 16 EuInsVO 2015, weil der Gesetzgeber § 339 InsO in Anlehnung
an die Regelungen der EuInsVO ausgestaltet hat (BT-Drucks. aaO; BGH,
Urteil vom 8. Februar 2018 - IX ZR 103/17, BGHZ 217, 300 Rn. 45). Als Ausnahmevorschrift
ist § 339 InsO eng auszulegen (vgl. EuGH, Urteil vom 16. April
2015
- C-557/13, ZIP 2015, 1030 Rn. 34 zu Art. 13 EuInsVO 2000).

bb) Es kann dahinstehen, ob für die hier maßgebliche Rechtshandlung
deutsches oder Schweizer Recht einschlägig ist. Selbst wenn die Darlehensrückzahlung
Schweizer Recht unterläge, würde § 339 InsO die Anfechtung
nach deutschem Recht nicht sperren, weil es entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts
an dem Nachweis fehlt, dass die Rechtshandlung nach
Schweizer Recht in keiner Weise angreifbar ist. Zwar hat das Berufungsgericht
festgestellt, dass bei Klageerhebung die zweijährige Frist gemäß Art. 292
SchKG aF abgelaufen, folglich das Anfechtungsrecht damit verwirkt war und im
Schweizer Recht keine Umqualifikation von Gesellschafterdarlehen in Eigenkapital
stattfindet. Beides hat die Revision nicht beanstandet. Rechtsfehlerhaft ist
aber die Annahme des Berufungsgerichts, der beweispflichtige Beklagte habe
nachgewiesen, dass die Beständigkeit seines Erwerbs nicht durch eine konkludente
Rangrücktrittsvereinbarung in Frage gestellt werde.

(1) § 339 InsO verlangt, dass die Rechtshandlung nach dem maßgebenden
ausländischen Recht in keiner Weise angreifbar ist. Dies beschränkt sich
nicht nur auf anfechtungsrechtliche Gründe, sondern erstreckt sich auf sämtliche
Unwirksamkeits- und Nichtigkeitsgründe (BGH, Urteil vom 8. Februar 2018
- IX ZR 103/17, BGHZ 217, 300 Rn. 43 f). Angreifbar ist eine Rechtshandlung
etwa, wenn sie Rückgewähr- oder Schadensersatzansprüche auslöst (vgl.
Schmidt/Brinkmann, InsO, 19. Aufl., Art. 13 EuInsVO Rn. 12). Ein Erstattungsanspruch
wäre bei einer Darlehensrückzahlung, die entgegen einer wirksamen
Rangrücktrittsvereinbarung erfolgt, nicht auszuschließen.

(2) Der Beklagte hat nicht bewiesen, dass nach Schweizer Recht keine
konkludente Rangrücktrittsvereinbarung eingreift, wenn in der Krise der Gesellschaft
ein Gesellschafterdarlehen gewährt wird.

Im Rahmen von § 339 InsO ist die Anwendung des ausländischen
Rechts nicht von Amts wegen zu prüfen, sondern vom Anfechtungsgegner darzulegen
und zu beweisen (BGH, Beschluss vom 22. April 2010 - IX ZR 94/08,
juris Rn. 3; vgl. EuGH, Urteil vom 8. Juni 2017 - C-54/16, WM 2017, 1607
Rn. 36 ff mwN zu Art. 13 EuInsVO 2000). Abweichend von § 293 ZPO muss der
Anfechtungsgegner den Inhalt des ausländischen Rechts in den Prozess einführen
und beweisen, etwa durch Gutachten (Andres/Leithaus/Dahl, InsO,
4. Aufl., § 339 Rn. 11; HK-InsO/Swierczok, 9. Aufl., § 339 Rn. 9 f; Paulus in
Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2018, § 339 Rn. 9; MünchKomm-InsO/Reinhart,
3. Aufl., § 339 Rn. 15 f, Art. 13 EuInsVO 2000 Rn. 14 ff; Schmidt/Brinkmann,
InsO, 19. Aufl., § 339 Rn. 1, Art. 13 EuInsVO Rn. 23). Ist die ausländische
Rechtslage im konkreten Fall ungeklärt, wirkt dies zum Nachteil des Anfechtungsgegners.
Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage des eingeholten Rechtsgutachtens
festgestellt, dass in der Literatur zum Schweizer Recht von einigen Autoren
vertreten wird, eine konkludente Rangrücktrittsvereinbarung sei anzunehmen,
wenn ein Gesellschafter der Gesellschaft in der wirtschaftlichen Krise
neue Geldmittel in Form von Darlehen zuschieße. Untergerichte hätten sich
dieser Rechtsansicht vereinzelt angeschlossen. Es gebe weder eine verbreitete
instanzgerichtliche Rechtsprechung, die den Abschluss einer konkludenten
Rangrücktrittsvereinbarung bei Gewährung eines Gesellschafterdarlehens in
der Krise bejahe, noch eine höchstrichterliche Rechtsprechung des Schweizer
Bundesgerichts, das bisher "ausdrücklich" offengelassen habe, ob eine solche
Vertragsauslegung vorzunehmen sei. Ob die Revision diese Feststellungen mit
Recht angreift, bedarf keiner Entscheidung. Denn schon nach den getroffenen
Feststellungen durfte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, der Beklagte
habe seiner Beweislast gemäß § 339 InsO zum Inhalt des Schweizer Rechts
genügt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Rechtslage allenfalls
ungeklärt, was sich zum Nachteil des Beklagten auswirkt.
Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, eine konkludente
Rangrücktrittsvereinbarung scheide aus, weil jeweils vor Valutierung der Darlehen
eine Besicherung durch Grundschulden vereinbart worden sei. Abweichend
von dieser Darstellung verweisen, wie auch das Rechtsgutachten ausführt, die
nach Ausreichung der Darlehensbeträge geschlossenen, möglicherweise frühere
mündliche Abreden verdrängenden, im Wesentlichen gleichlautenden Rahmen-
Darlehensverträge auf erst noch künftig zu bestellende Grundschulden.
Auch lässt sich dem Revisionsvorbringen nicht entnehmen, dass der Beklagte
von der Schuldnerin durch die Gewährung erstrangiger Grundschulden besichert
werden sollte. Ein konkludenter Rangrücktritt wird nach dem Inhalt des
Rechtsgutachtens nicht in Frage gestellt, wenn die Parteien des Darlehensvertrages
das Darlehen nachträglich durch eine erstrangige Grundschuld besichern.
Bei dieser Sachlage hat der Beklagte auch unter dem Gesichtspunkt der
Sicherheitengewährung seiner Darlegungslast, dass eine konkludente Rangrücktrittsvereinbarung
ausscheidet, nicht genügt.

2. Ebenfalls nicht zu folgen ist der Würdigung des Berufungsgerichts, die
Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatz (entsprechend §§ 30, 31
GmbHG aF) seien auf vor dem 1. November 2008 geleistete Rückzahlungen
einer Gesellschaft, über deren Vermögen nach diesem Tag das Insolvenzverfahren
eröffnet wurde, nicht mehr zu Lasten des Gesellschafters anwendbar.

a) Im Streitfall ist deutsches Gesellschaftsrecht anzuwenden, weil die
Schuldnerin in Deutschland gegründet wurde und hier ihren Sitz hatte (BGH,
Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 157/09, WM 2011, 314 Rn. 20). Die Rechtsprechungsregeln
zum Eigenkapitalersatz sind gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren.
aa) Nach den aus §§ 30, 31 GmbHG aF hergeleiteten Rechtsprechungsregeln
über den Eigenkapitalersatz (BGH, Urteil vom 24. März 1980 - II ZR
213/77, BGHZ 76, 326, 328 ff; vom 26. März 1984 - II ZR 14/84, BGHZ 90, 370,
376 ff) wurde ein Gesellschafterdarlehen in der Krise der Gesellschaft wie haftendes
Eigenkapital und nicht als rückzahlbares Darlehen behandelt. Daraus
folgte für die Dauer der Gesellschaftskrise das Verbot, das Darlehen an den
Gesellschafter zurückzuzahlen. Gleichwohl erhaltene (verbotene) Darlehenstilgungen
hatte der Gesellschafter der Gesellschaft zu erstatten (MünchKomm-
InsO/
Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 1).

bb) Durch den im Zuge des Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts
und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008
(BGBl. I S. 2026) eingefügten § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG wurden die Rechtsprechungsregeln
zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen aufgegeben,
weil nach dieser Vorschrift Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte
Leistungen nicht mehr wie Stammkapital zu behandeln sind. Als Ausgleich für
den Verzicht auf das Rechtsinstitut des Kapitalersatzes wurden zur Vermeidung
von Schutzlücken die Novellenregeln der §§ 32a, 32b GmbHG aF in das Insolvenzrecht
verlagert und insbesondere § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ausgeweitet. Bei
der insolvenzrechtlichen Behandlung von Gesellschafterdarlehen wird nunmehr
generell auf das Merkmal "kapitalersetzend" verzichtet und jedes Gesellschafterdarlehen
dem Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO unterworfen. In Konsequenz
dieser Änderung wird durch eine Verschärfung des § 135 Abs. 1 Nr. 2
InsO die Rückgewähr jedes - und nicht nur eines kapitalersetzenden - Gesellschafterdarlehens
durch die Gesellschaft binnen eines Jahres vor Antragstellung
von der Insolvenzanfechtung erfasst, ohne dass wie früher das Erfordernis
einer Gesellschaftskrise hinzutreten muss (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013
- IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 10 mwN).

b) Gemäß Art. 103d Satz 1 EGInsO sind auf Insolvenzverfahren, die vor
dem 1. November 2008 eröffnet worden sind, die bis dahin geltenden gesetzlichen
Vorschriften weiter anzuwenden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
gehören dazu auch die Rechtsprechungsregeln über den Eigenkapitalersatz
(vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179,
249 Rn. 15 ff "Gut Buschow"; vom 11. Januar 2011 - II ZR 157/09, WM 2011,
314 Rn. 20). Umstritten ist, ob vor dem 1. November 2008 begründete Rückforderungsansprüche
nach den Rechtsprechungsregeln geltend gemacht werden
können, wenn am 1. November 2008 noch kein Insolvenzverfahren eröffnet
war. Die Übergangsvorschriften zum MoMiG in § 3 EGGmbHG regeln diese
Frage nicht.

aa) Das Berufungsgericht hat sich der Auffassung angeschlossen, nach
der bereits begründete Rückzahlungsansprüche der Gesellschaft gegen den
Gesellschafter nach den Rechtsprechungsregeln seit dem 1. November 2008
nicht mehr durchsetzbar sind. Die Vertreter dieser Auffassung verstehen
Art. 103d EGInsO auch als Übergangsregelung für die Anwendbarkeit des
früheren Eigenkapitalersatzrechts. Dieser Wille des Gesetzgebers lasse sich
dem Sachzusammenhang der ausschließlich insolvenzrechtlichen Neukonzep-
tionierung entnehmen (OLG Hamburg, WM 2015, 973, 974; Scholz/Verse,
GmbHG, 12. Aufl., § 30 Rn. 112 f; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 39
Rn. 75; Altmeppen, ZIP 2011, 641, 645 ff).
bb) Nach anderer Ansicht kann ein Erstattungsanspruch, der nach Maßgabe
der Rechtsprechungsregeln entstanden ist, auch nach dem Stichtag
- vorbehaltlich eingetretener Verjährung - verfolgt werden. Dies gilt unabhängig
davon, ob und wann ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde (OLG Jena, WM
2009, 1034, 1036; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 19. Aufl., § 3 EGGmbHG
Rn. 6; Dahl/Linnenbrink in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, GmbHG, 3.
Aufl., Systematische Darstellung 6 Rn. 30 f mwN; Graf-Schlicker/Neußner, InsO,
4. Aufl., § 135 Rn. 48; HK-InsO/Kleindiek, 9. Aufl., § 39 Rn. 32 f; Münch-
Komm-InsO/
Behme, 4. Aufl., § 39 Rn. 41; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, 2017, § 135
Rn. 79; Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 135 Rn. 6; vgl. auch Preuß in Kübler/
Prütting/
Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 55 ff; OLG München, ZIP 2011, 225, 226; Münch-
Komm-GmbHG/Ekkenga, 3. Aufl., § 30 Rn. 10).
c) Diese Auffassung verdient den Vorzug (vgl. BGH, Urteil vom 12. April
2011 - II ZR 17/10, WM 2011, 1078 Rn. 7, 19).

aa) Art. 103d Satz 2 EGInsO bestimmt, dass im Rahmen von nach dem
1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren auf vor diesem Tag vorgenommene
Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung
über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden sind,
soweit sie für den Anfechtungsgegner günstiger sind. Die Vorschrift befasst sich
ausschließlich mit insolvenzrechtlichen Regelungen und trifft keine Aussage zur
Anwendbarkeit anderer Vorschriften, wenn das Insolvenzverfahren nach dem
Stichtag eröffnet wurde. Die auf §§ 30, 31 GmbHG aF beruhenden Grundsätze
des Eigenkapitalersatzrechts sind gesellschaftsrechtlicher Natur. Sie wurden
stets eigenständig neben § 135 InsO aF angewendet (vgl. BGH, Urteil vom
26. März 1984 - II ZR 14/84, BGHZ 90, 370, 376 ff). Deswegen bestand im Blick
auf die Rückführung von Gesellschafterfinanzierungsleistungen ein zweistufiges
Schutzsystem (Michalski/Heidinger, GmbHG, 1. Aufl., 2010, §§ 32a, 32b aF Rn.
19; vgl. BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10, BGHZ 190, 364 Rn. 26),
das einmal durch das Eigenkapitalersatzrecht und zum anderen durch § 135
InsO aF verkörpert wurde. Das selbständige Eigenkapitalersatzrecht, das unabhängig
von der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der
Gesellschaft und einer späteren Wiederherstellung des Stammkapitals anwendbar
ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2000 - II ZR 118/98, BGHZ 144, 336,
340 ff), wurde seiner Eigenart entsprechend durch die nicht insolvenzrechtliche
Regelung des § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG abgeschafft (BT-Drucks. 16/6140, S.
42).

bb) Ein Wille des Gesetzgebers, die Anwendbarkeit des Eigenkapitalersatzrechts
zu regeln, wenn das Insolvenzverfahren nach dem Stichtag eröffnet
wurde, hat in Art. 103d EGInsO keinen Ausdruck gefunden. Dabei handelt es
sich um kein bloßes "Wortlautargument" (vgl. Altmeppen, ZIP 2011, 641, 645),
weil das MoMiG in § 3 EGGmbHG ausdrücklich eigenständige Übergangsregelungen
zum GmbH-Recht vorsieht, zur Geltung des in §§ 30, 31 GmbHG aF
verankerten Eigenkapitalersatzrechts, das die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens
nicht voraussetzt, aber schweigt. Die Fortgeltung der Rechtsprechungsgrundsätze
in solchen Altfällen richtet sich nach den Grundsätzen des intertemporalen
Rechts zu Voraussetzungen, Inhalt und Wirkungen eines Schuldverhältnisses
im Falle von Normänderungen ohne Übergangsbestimmungen (vgl.
BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 19 ff "Gut
Buschow" zur Verfahrenseröffnung vor dem Stichtag). Nach diesen Grundsätzen
untersteht ein Schuldverhältnis dem Recht, das zur Zeit der Verwirklichung
des Entstehungstatbestands galt (vgl. Art. 170, Art. 229 § 5, Art. 232 § 1 EGBGB;
BGH, Urteil vom 18. Oktober 1965 - II ZR 36/64, BGHZ 44, 192, 194
mwN; vom 11. Juli 1985 - IX ZR 11/85, ZIP 1985, 1331, 1335; vom 26. Januar
2009, aaO Rn. 20).

3. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht die im Berufungsrechtszug
auf der Grundlage von § 823 Abs. 2 BGB, § 283c Abs. 1 StGB verfolgten
Ansprüche gemäß § 533 ZPO nicht berücksichtigt. Insoweit hat der Kläger
im Berufungsrechtszug keinen neuen Streitgegenstand unterbreitet.

a) Nach der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannten
prozessrechtlichen Auffassung vom Streitgegenstand im Zivilprozess wird mit
der Klage nicht ein bestimmter materiell-rechtlicher Anspruch geltend gemacht;
vielmehr ist Gegenstand des Rechtsstreits der als Rechtsschutzbegehren oder
Rechtsfolgenbehauptung aufgefasste eigenständige prozessuale Anspruch, der
bestimmt wird durch den Klageantrag und den Lebenssachverhalt (Anspruchsoder
Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet. Nicht
nötig ist es, dass der Kläger den rechtlichen Gesichtspunkt bezeichnet, unter
dem sein Sachvortrag den Klageantrag stützt. Die Subsumtion des vorgetragenen
Sachverhalts unter die in Betracht kommenden gesetzlichen Tatbestände
ist Sache des Gerichts. Ansprüche aus materiellem Recht und aus Insolvenzanfechtung
können einen einheitlichen Streitgegenstand bilden, sofern der Lebenssachverhalt,
aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, beide
Ansprüche umfasst (BGH, Urteil vom 22. November 2018 - IX ZR 14/18, WM
2019, 42 Rn. 17 ff mwN). Jedoch liegen bei gleichem Antrag unterschiedliche
Streitgegenstände dann vor, wenn die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden
Ansprüche durch eine Verselbständigung der einzelnen Lebensvorgänge
erkennbar unterschiedlich ausgestaltet (BGH, Beschluss vom
16. September 2008 - IX ZR 172/07, NJW 2008, 3570 Rn. 9).

b) Nach diesen Maßstäben betreffen ein Anspruch aus Insolvenzanfechtung
(§ 143 InsO) und ein deliktischer Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB, § 283c
Abs. 1 StGB unterschiedliche Streitgegenstände.
aa) Bei Rechtshandlungen, deren Inhalt und Zweck im Wesentlichen nur
darin besteht, die Gläubiger zu benachteiligen, regeln die Sondervorschriften
der Insolvenzanfechtung grundsätzlich abschließend, unter welchen Voraussetzungen
die Gläubiger geschützt werden (BGH, Urteil vom 4. März 1993 - IX ZR
151/92, ZIP 1993, 602, 603; vom 25. September 2014 - IX ZR 156/12,
WM 2014, 2175 Rn. 6). Selbst bei Mitwirkung an Handlungen des Schuldners,
die einen Insolvenzanfechtungstatbestand ergeben, aber darüber nicht hinausgehen,
ist eine Haftung nach Maßgabe des Deliktsrechts zu verneinen (BGH,
Urteil vom 5. Juli 1971 - II ZR 176/68, BGHZ 56, 339, 355). Die allgemeinen
Bestimmungen der § 823 Abs. 2 BGB, § 283c Abs. 1 StGB kommen erst zur
Anwendung, sofern das Rechtsgeschäft besondere, über die Gläubigerbenachteiligung
hinausgehende Umstände aufweist (BGH, Urteil vom 4. März 1993,
aaO). Da die Insolvenzanfechtung regelmäßig weniger einschneidende Rechtsfolgen
als eine Schadensersatzforderung vorsieht, müssen besondere erschwerende
Umstände hinzutreten (BGH, Urteil vom 13. Juli 1995 - IX ZR 81/94,
BGHZ 130, 314, 330; vom 9. Mai 1996 - IX ZR 50/95, ZIP 1996, 1178, 1179).
bb) Der Erstattungsanspruch aus § 143 InsO und der Anspruch auf
Schadensersatz aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB, § 283c Abs. 1
StGB) bilden auch prozessual zwei verschiedene Streitgegenstände.

(1) Dies ergibt sich einmal aus den unterschiedlichen Anspruchsvoraussetzungen
und Rechtsfolgen.
Ansprüche aus Insolvenzanfechtung und Deliktsrecht divergieren in ihren
Anspruchsvoraussetzungen. Dabei fällt ins Gewicht, dass der Beklagte als Leistungsempfänger
allein unter der Voraussetzung einer Beteiligung an der deliktischen
Handlung der Schuldnerin nach § 823 Abs. 2 BGB, § 283c StGB haftet.
Der deliktische Schadensersatzanspruch gewährt eine volle Kompensation,
während der Anfechtungsanspruch auf bloße Erstattung (§ 143 InsO) gerichtet
ist. Ansprüche aus Insolvenzanfechtung und Delikt sind nicht nur nach ihren
Voraussetzungen, sondern auch in ihren Folgen verschieden und bilden darum
getrennte Streitgegenstände (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 1990 - V ZR
282/88, BGHZ 111, 158, 166 f; vom 5. Dezember 2006 - VI ZR 228/05, NJWRR
2007, 414 Rn. 11).

(2) Überdies erfahren Ansprüche aus Deliktsrecht neben Ansprüchen
aus Insolvenzanfechtung eine rechtliche Verselbständigung.
Das Deliktsrecht findet neben dem Insolvenzanfechtungsrecht nur Anwendung,
wenn der Sachverhalt durch erschwerende Umstände gekennzeichnet
ist. Fehlt es daran, sperrt die Insolvenzanfechtung deliktische Ansprüche.
Die Geltendmachung deliktischer Ansprüche neben Ansprüchen aus Insolvenzanfechtung
bedeutet mithin keine bloße Akzentverschiebung bei der rechtlichen
Bewertung durch Änderungen des Tatsachenvortrags im Detail (vgl. BGH, Beschluss
vom 11. Oktober 2006 - KZR 45/05, NJW 2007, 83 Rn. 11). Da Deliktsrecht
neben Insolvenzanfechtung nur unter speziellen zusätzlichen Voraussetzungen
eingreift, gestaltet die materiell-rechtliche Regelung die zusammentreffenden
Ansprüche durch eine Verselbständigung der einzelnen Lebensvorgänge
erkennbar unterschiedlich im Sinne selbständiger Streitgegenstände aus
(vgl. BGH, Beschluss vom 16. September 2008 - IX ZR 172/07, NJW 2008,
3570 Rn. 9).

c) Der von dem Kläger erstinstanzlich unterbreitete Lebenssachverhalt
umfasste jedoch auch Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB, § 283c Abs. 1 StGB.
Der Kläger hat sich bereits in der Klageschrift darauf berufen, dass die Schuldnerin
trotz anhaltender Zahlungsunfähigkeit unter Veranlassung des Beklagten
an ihn Darlehen auf Kosten der Gläubigergesamtheit zurückgeführt habe. Ferner
hat er geltend gemacht, die hier gegebene Rückzahlung eines Darlehens
trotz fehlender Fälligkeit bilde einen "typischen, ja klassischen Fall" der Inkongruenz.
Der Beklagte habe von seiner gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflussmöglichkeit
Gebrauch gemacht, indem er sich die Gesellschafterdarlehen
vor Fälligkeit habe zurückgewähren lassen, als andere Gläubiger auf "nicht bedienten
Millionenforderungen saßen". Bei dieser Sachlage hat der Kläger Umstände
vorgetragen, die nicht nur einen deliktischen Einschlag begründen, sondern
auch eine besondere Verwerflichkeit der Gesamtumstände nahelegen.
Damit wurde ungeachtet der Schlüssigkeit des Vortrags auch ein deliktischer
Streitgegenstand eingeführt.

IV.
Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben
(§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist,
wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). In der wieder eröffneten
mündlichen Verhandlung wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob Ansprüche
aus Insolvenzanfechtung, Eigenkapitalersatzrecht sowie deliktische Ansprüche
aus § 823 Abs. 2 BGB, § 283c Abs. 1 StGB begründet sind.