DNotI
Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 2.11.2015
BGH, 20.7.2015 - NotSt (Brfg) 3/15

BeurkG § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1; BNotO § 95
Beurkundung von Grundschuldbestellungen durch bevollmächtigte Mitarbeiter des Notars
als notarielles Dienstvergehen

Ein Notar begeht eine Amtspflichtverletzung, wenn er Grundschuldbestellungen in Verbraucherverträgen ohne sachlichen Grund durch seine in den zugrunde
liegenden Grundstückskaufverträgen bevollmächtigten Mitarbeiter beurkundet. (Leitzsatz der DNotI-Redaktion)

Gründe:

I.
Der Kläger ist Rechtsanwalt und Notar. Er wendet sich gegen eine ihm
vom Beklagten mit Disziplinarverfügung auferlegte Geldbuße in Höhe von
3.000 € wegen mehrfachen Verstoßes gegen § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG
und in einem Fall gegen § 54a Abs. 2 BeurkG.
Der Kläger ist disziplinarrechtlich vorbelastet.
Gegenstand der angegriffenen Disziplinarverfügung des Beklagten waren
zum einen Beurkundungen von Grundschuldbestellungen, die die Mitarbeiterin
des Klägers, Frau S., aufgrund der ihr in den zugrunde liegenden Grundstückskaufverträgen
erteilten Vollmachten in 180 Fällen vorgenommen hat. Hie-
rin hat der Beklagte einen Verstoß gegen § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 BeurkG gesehen.
Zum anderen hat der Beklagte dem Kläger zur Last gelegt, im Grundstückskaufvertrag
Urkundennummer 268/12 eine Abwicklung über ein Notaranderkonto
vorgesehen zu haben (Masse 4/12 des Klägers), obwohl ein berechtigtes
Sicherungsinteresse nicht vorgelegen habe. Er habe damit gegen § 54a
Abs. 2 BeurkG verstoßen.
Der Beklagte hat die Dienstpflichtverletzung als ein einheitliches Dienstvergehen
gemäß § 95 BNotO bewertet und eine Geldbuße in Höhe von 3.000 €
verhängt.
Der dagegen erhobene Widerspruch ist vom Präsidenten des Oberlandesgerichts
Celle mit Widerspruchsbescheid zurückgewiesen worden. Die sodann
erhobene Klage ist beim Oberlandesgericht erfolglos geblieben.
Der Kläger begehrt nunmehr die Zulassung der Berufung.

II.
Der zulässige Antrag auf Zulassung der Berufung ist unbegründet. Einen
Grund für die Zulassung der Berufung gemäß § 124 Abs. 2, § 124a Abs. 5
Satz 2 VwGO i.V.m. § 105 BNotO, § 64 Abs. 2 Satz 2 BDG liegt nicht vor.
1. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils im Sinne des § 124
Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 105 BNotO, § 64 Abs. 2 Satz 2 BDG sind nur gegeben,
wenn der Kläger im Zulassungsverfahren einen einzelnen tragenden
Rechtssatz oder eine einzelne erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen
Gegenargumenten in Frage gestellt hat. Zweifel an der Richtigkeit einzelner
Rechtssätze oder tatsächlicher Feststellungen füllen den Zulassungsgrund aber
dann nicht aus, wenn solche Zweifel nicht auch die Richtigkeit des Ergebnisses
erfassen (vgl. st. Rspr. des Senats, Beschluss vom 24. November 2014
- NotZ(Brfg) 7/14, ZNotP 2015, 113 Rn. 8 mwN).
a) Nach diesen Grundsätzen bestehen keine ernstlichen Zweifel an der
Richtigkeit des Urteils des Oberlandesgerichts. Zutreffend hat es angenommen,
der Kläger habe in 180 Fällen gegen § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 BeurkG verstoßen.
Nach dieser Vorschrift soll der Notar bei Verbraucherverträgen darauf hinwirken,
dass die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem
persönlich oder durch eine Vertrauensperson vor dem Notar abgegeben
werden.
aa) Bei den beurkundeten Grundschuldbestellungen handelte es sich um
Verbraucherverträge im Sinne des § 17 Abs. 2a S. 2 Nr. 1 BeurkG. Die Darlehensnehmer
waren Verbraucher und die beurkundeten Erklärungen wurden
gegenüber der finanzierenden Bank abgegeben. § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG
gilt auch für die Beurkundungen von Grundschuldbestellungen (Senatsbeschluss
vom 16. März 2015 - NotSt (Brfg) 7/14, ZNotP 2015, 152 Rn. 17; OLG
Schleswig, DNotZ 2008, 151, 154; Winkler, Beurkundungsgesetz, 17. Aufl.,
§ 17 Rn. 95; Staudinger/Hertel, BGB, Neubearbeitung 2012, Vorbemerkung zu
§ 127a, 128 Rn. 590). Hiergegen erhebt der Kläger mit seinem Zulassungsantrag
keine Einwendungen.
bb) Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers handelt es sich bei seiner
Mitarbeiterin, die in den Grundstückskaufverträgen bevollmächtigt wurde, nicht
um eine Vertrauensperson im Sinne des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 Fall 2 BeurkG,
was die Beurkundung der Grundschuldbestellungen nach dieser Norm als
pflichtgemäß erscheinen ließe. Nach den Gesetzesmaterialien kommt als Vertrauensperson
nicht ein geschäftsmäßiger Vertreter mit unter Umständen konkurrierenden
Eigeninteressen in Betracht (BT-Drucks. 14/9266 S. 50 f). Vertrauensperson
kann deshalb nur sein, wer als Interessenvertreter des Verbrauchers
handelt. Deshalb kommt ein zur Neutralität Verpflichteter nicht als Vertrauensperson
in Betracht. Der Zweck des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG
steht daher der Annahme entgegen, Mitarbeiter des Notars könnten Vertrauenspersonen
eines Urkundsbeteiligten sein (OLG Schleswig, DNotZ 2008, 151,
156; Winkler, BeurkG, 17. Aufl., § 17 Rn. 116; Armbrüster/Preuss/Renner-Armbrüster,
BeurkG/BONot, 6. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 212; Staudinger/Hertel, BGB,
Neubearbeitung 2012, Vorbemerkung zu §§ 127a, 128 (BeurkG) Rn. 522;
Soergel/Mayer, BGB, 13. Aufl., § 17 BeurkG, Rn. 43; Weingärtner/Wöstmann,
Richtlinienempfehlung der BNotK/Richtlinien der Notarkammern, 2004, Zweiter
Teil C. Rn. 32; Philippsen, NotBZ 2003, 137, 140 f; Rieger, MitBayNot 2002,
325, 330; Soergel, DNotZ 2002, 593, 602; Solveen, RNotZ 2002, 318, 321;
Brambring, ZfIR 2002, 597, 605; Schmucker, ZNotP 2003, 243, 244; Böttcher,
BWNotZ 2007, 109, 111; BNotK, Rundschreiben vom 5. Oktober 2010
Nr. 25/2010 sowie vom 28.4.2003 Nr. 20/2003; a.A. Maaß, ZNotP 2002, 455,
457 f; Helms, ZNotP 2005, 13, 16 f; Griegers, BWNotZ 2003, 104, 105; Schulz,
BWNotZ 2009, 73, 74 f; Keller, ZNotP 2003, 180, 181; Strunz, ZNotP 2002,
289). Der Verbraucher soll die Chance haben, seine Interessen gegenüber denjenigen
des Unternehmers möglichst effektiv zur Geltung zu bringen (Philippsen,
aaO). Dies ist aber nicht gewährleistet, wenn eine Person für ihn auftritt,
die nicht in seinem Lager steht und nicht seinen Interessen verpflichtet ist. Die
Mitarbeiter des Notars sind im Wesentlichen diesem gegenüber verantwortlich.
Sie stehen damit in einem gewissen Maß im Pflichtenkreis des Notars, der nicht
Vertreter einer Partei, sondern unabhängiger und unparteiischer Betreuer der
Beteiligten ist (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Daher sind sie nicht, wie es für eine
Vertrauensperson des Verbrauchers im Sinne des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1
BeurkG kennzeichnend ist, zur einseitigen Interessenwahrnehmung gegenüber
dem Erklärungsgegner des Verbrauchers befugt.
cc) Der Kläger kann sich nicht darauf berufen, bei der Beurkundung der
Grundschuldbestellung zum Zwecke der Finanzierung des vorausgegangenen
Grundstückskaufs handele es sich um ein Vollzugsgeschäft, das nicht in den
Anwendungsbereich des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG falle. Die Bestellung
eines Finanzierungsgrundpfandrechts aufgrund einer Belastungsvollmacht aus
einem Grundstückskaufvertrag stellt sich nicht als dessen Vollzug dar. Dies
ergibt sich schon daraus, dass der Grundstückskaufvertrag auch ohne die Bestellung
der Finanzierungsgrundschuld vollzogen werden kann (Winkler, aaO
§ 17 Rn. 138; Weingärtner/Wöstmann, aaO Rn. 34; Soergel, DNotZ 2002, 602;
OLG Schleswig, DNotZ 2008, 151; LG Traunstein, MittBayNot 2000, 574;
Rundschreiben der BNotK vom 28. April 2003 Nr. 20/2003 und vom 5. Oktober
2010 Nr. 25/2010; a.A. Maaß, ZNotP 2002, 455, 458 ff; Helms, ZNotP 2005, 13,
19). Gegen eine Einordnung als Vollzugsgeschäft spricht auch, dass der Verkäufer
grundsätzlich nicht verpflichtet ist, bei der Beschaffung des Kaufpreises,
insbesondere durch Belastung des Grundstücks vor Auflassung, mitzuwirken
(vgl. RG LZ 1927, 1124 f; Staudinger/Beckmann, Neubearbeitung 2014, § 433
Rn. 158; Weingärtner/Wöstmann, aaO Rn. 34). Im Ergebnis hat deshalb der
Senat in einem vorangegangenen Verfahren (Beschluss vom 16. März 2015
- NotSt (Brfg) 7/14, ZNotP 2015, 152) die disziplinarische Ahndung von Verstößen
gegen § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 1 BeurkG aufgrund der Beurkundung von
Finanzierungsgrundpfandrechten durch Mitarbeiter des Notars als Vertreter
nicht beanstandet.
Zusätzlich ist insoweit in den Blick zu nehmen, dass nach den für den
Kläger maßgeblichen Richtlinien der Notarkammer C. (vom 28. April 1999
und 3. Mai 2000 [NiedsRpfl. 2000, 353], zuletzt geändert durch Beschluss vom
16. Mai 2012 [NiedsRpfl. 2012, 249f]) gemäß II. Satz 4 c) das von ihm gewählte
Beurkundungsverfahren ebenfalls unzulässig war. Danach hat der Notar das
Beurkundungsverfahren so zu gestalten, dass die vom Gesetz mit dem Beurkundungserfordernis
verfolgten Zwecke erreicht werden, insbesondere die
Schutz- und Belehrungsfunktion der Beurkundung gewahrt und der Anschein
der Abhängigkeit und Parteilichkeit vermieden wird. Dazu gehört auch, dass
den Beteiligten ausreichend Gelegenheit eingeräumt wird, sich mit dem Gegenstand
der Beurkundung auseinanderzusetzen. Auf die Einhaltung dieser
Grundsätze ist besonders zu achten bei systematischer Beurkundung mit Mitarbeitern
des Notars als Vertreter von Urkundsbeteiligten. Auch nach diesen
Richtlinien war die Beurkundungspraxis des Klägers - die Bestellung von Finanzierungsgrundpfandrechten
durch bevollmächtigte Mitarbeiter des Notars -
pflichtwidrig (vgl. Weingärtner/Wöstmann, aaO Rn. 85 ff, Rn. 127 ff).
Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass nach den Richtlinien anderer
Notarkammern, insbesondere derjenigen der Notarkammer F. , die Bestellung
von Grundpfandrechten durch Mitarbeiter des Notars nicht pflichtwidrig
sei, kann er sich damit nicht entlasten. Allein maßgeblich für ihn sind die Richtlinien
der Notarkammer C. , der er angehört. Die Richtlinien anderer Notarkammern
sind demgemäß für ihn unbeachtlich. Im Übrigen ist zu berücksichtigen,
dass sich die Satzungsgewalt der Notarkammer darin erschöpft, bereits in
der Bundesnotarordnung angelegte Berufspflichten zu konkretisieren. Es versteht
sich, dass ein Verhalten, das mit gesetzlichen Vorschriften unvereinbar ist,
auch ohne entsprechende Satzungsbestimmung berufsrechtswidrig ist, wäh-
rend umgekehrt ein Verhalten, das vom Gesetz zugelassen worden ist, auch
durch Satzungsrecht nicht als Verstoß gegen Berufsrecht deklariert werden
kann (Senatsbeschluss vom 11. Mai 2009 - NotZ (Brfg) 17/08, NJW-RR 2009,
1419 Rn. 14). Angesichts der Regelung des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG
bestehen deshalb vielmehr Bedenken gegen die Wirksamkeit derjenigen Richtlinien
von Notarkammern, die in Abweichung von der gesetzlichen Vorschrift die
Beurkundung von Finanzierungsgrundpfandrechten durch bevollmächtigte Mitarbeiter
des Notars für zulässig erklären, was für die Entscheidung des Senats
im Beschluss vom 16. März 2015 - NotSt (Brfg) 7/14, ZNotP 2015, 152 ff nicht
von entscheidungserheblicher Bedeutung war.
dd) Der Kläger kann den Pflichtenverstoß auch nicht insofern entkräften,
als die von den Mitarbeitern des Notars vertretenen Parteien bei der Bestellung
der Finanzierungsgrundschulden hinreichend belehrt gewesen seien. Dass solche
Belehrungen anlässlich der Beurkundung der Grundstückskaufverträge erfolgt
seien, macht der Kläger mit dem Berufungszulassungsantrag nicht geltend.
Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Oberlandesgerichts lagen
zu dem Zeitpunkt auch die Texte der Grundschuldbestellungen nicht vor.
Eine Belehrung durch die finanzierende Bank entpflichtet den Notar nicht, was
der Kläger mit seinem Berufungszulassungsantrag auch nicht zu seinen Gunsten
anführt. Nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG war deshalb der Notar gehalten,
darauf hinzuwirken, dass die Erklärungen des Verbrauchers persönlich
oder durch eine (wirkliche) Vertrauensperson abgegeben werden und nicht
durch eine Mitarbeiterin oder einen Mitarbeiter des Notars als Bevollmächtigte.
ee) Nicht erfolgreich ist auch der Einwand des Klägers, es sei Aufgabe
des Beklagten gewesen zu überprüfen, ob Ausnahmetatbestände nach § 17
Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG gegeben gewesen seien. Zwar ist es denkbar,
dass im Einzelfall ein Sachgrund für eine abweichende Gestaltung des Beurkundungsverfahrens
gegeben sein könnte (vgl. OLG Celle, NiedsRpfl 2010,
321, 325; Armbrüster/Preuß/Rennert-Armbrüster, aaO Rn. 204; Rundschreiben
der Bundesnotarkammer vom 5. Oktober 2010 Nr. 25/2010). Der Kläger hat das
Vorliegen solcher Ausnahmetatbestände jedoch weder konkret behauptet noch
sind sonst irgendwelche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen ersichtlich. Ernstliche
Zweifel an der Richtigkeit des oberlandesgerichtlichen Urteils bestehen insoweit
nicht.
ff) Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts,
dass der Kläger schuldhaft die Pflichtverletzung verwirklicht hat.
Der Kläger macht geltend, dass die Einwirkung der Aufsichtsbehörden durch
die dem Notar eingeräumte sachliche Unabhängigkeit begrenzt und eingeschränkt
werde. Er habe eine vertretbare Auslegung des § 17 Abs. 2a Satz 2
Nr. 1 BeurkG vorgenommen, die ihm disziplinarrechtlich nicht vorgeworfen werden
könne.
Der Notar ist nach § 1 BNotO unabhängiger Träger eines öffentlichen
Amtes. Die Rechtsanwendung durch den Notar bei der Auslegung einer
Rechtsvorschrift fällt unter den Schutz der Unabhängigkeit seines Amtes. Deshalb
darf der Vorwurf einer schuldhaften Amtspflichtverletzung nicht bereits
deshalb erhoben werden, weil ein Gericht eine andere Ansicht vertreten hat.
Nach der Senatsrechtsprechung fehlt es am Verschulden eines Notars bei einer
Gesetzesauslegung, die zwar unrichtig ist, die aber nach gewissenhafter Prüfung
der zu Gebote stehenden Hilfsmittel auf vernünftige Erwägungen gestützt
ist, wenn es sich um eine Bestimmung handelt, die für die Auslegung Zweifel in
sich trägt und bei der die Zweifelsfragen noch nicht ausgetragen sind (vgl. Se-
natsbeschlüsse vom 13. Dezember 1971 - NotZ 2/71, BGHZ 57, 351, 355 und
vom 14. Dezember 1992 - NotZ 3/91, DNotZ 1993, 465, 467).
Eine entsprechende gewissenhafte Prüfung durch den Notar ist jedoch
nicht erkennbar. Zum Zeitpunkt der dem Notar vorzuwerfenden Pflichtverletzung
lagen Entscheidungen des Oberlandesgerichts Celle (NiedsRpfl 2010, 321
und DNotZ 2008, 151), des für den Kläger zuständigen Berufsgerichts, sowie
des Landgerichts Traunstein (MittBayNot 2000, 574) vor, die der vom Kläger für
sich in Anspruch genommenen Auslegung entgegenstanden. Abweichende Judikate
gab es nicht. Im Gegenteil lagen dazu mit den Rundschreiben der Bundesnotarkammer
vom 5. Oktober 2010 Nr. 25/2010 und vom 28. April 2003
Nr. 20/2003 sowie nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts mit dem
Mitteilungsblatt der Notarkammer Celle vom Februar 2003 eindeutige Stellungnahmen
nicht nur der Bundesnotarkammer, sondern auch derjenigen Notarkammer
vor, der der Kläger angehört, und die ebenfalls der Auslegung des Klägers
entgegenstanden. Auch die Stellungnahmen in der veröffentlichten Wissenschaft
wiesen in ihrer großen Mehrheit in eine andere Richtung als die Auslegung
des Klägers. Darüber hinaus hat er sich mit den eigenen Notarkammerrichtlinien,
die für ihn verbindlich sind, nicht auseinandergesetzt. Auch nach diesen
Richtlinien war die vorgenommene Beurkundung pflichtwidrig. Die Berufung
des Klägers auf Richtlinien anderer Notarkammern geht ersichtlich fehl. Er kann
sich deshalb nicht darauf berufen, er habe nach gewissenhafter Prüfung der zu
Gebote stehenden Hilfsmittel eine Bestimmung ausgelegt, bei der die Zweifelsfragen
noch nicht ausgetragen gewesen seien.
gg) Zutreffend ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, dass
die nicht erfolgte Beanstandung der Beurkundungspraxis des Klägers in den
vorangegangenen Notarprüfungen keinen entschuldigenden Umstand darstellt.
Dies wird vom Kläger mit dem Berufungszulassungsantrag auch nicht angegriffen.
hh) Soweit der Kläger eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG rügt, bestehen
auch insoweit keine Bedenken gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts.
Im Hinblick auf die Anwendung des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 1 BeurkG
liegt keine Ungleichbehandlung des Klägers gegenüber Notaren anderer Notarkammerbezirke
vor. Es handelt sich um eine bundesrechtliche Vorschrift, die
nach der Rechtsprechung des Senats einheitlich für alle Notare gleich angewandt
wird und werden muss. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Regelungen
in den Richtlinien der einzelnen Notarkammern scheidet eine Verletzung des
Art. 3 Abs. 1 GG bereits deshalb aus, weil die Vergleichsfälle nicht der gleichen
Stelle zuzurechnen sind. Denn daran fehlt es, wenn die beiden Sachverhalte
von zwei verschiedenen Trägern öffentlicher Gewalt gestaltet werden; der
Gleichheitssatz bindet jeden Träger öffentlicher Gewalt allein in dessen konkretem
Zuständigkeitsbereich (vgl. BVerfGE 21, 54, 68; 76, 1, 73; 79, 127, 158).
Die einzelnen Notarkammern als die gemäß § 67 Abs. 2 BNotO zur Richtliniensetzung
berufenen Stellen haben für die Einhaltung des Gleichheitssatzes nur
im Rahmen ihrer Satzungskompetenz für ihren Notarkammerbezirk einzustehen.
b) Gegen den Vorwurf eines Verstoßes gegen § 54a Abs. 2 BeurkG
wendet sich der Kläger mit dem Berufungszulassungsantrag nicht. Zweifel an
der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen nicht.
2. Die Zulassung der Berufung war auch nicht unter dem Gesichtspunkt
der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache auszusprechen. Vielmehr sind
aufgrund der Senatsrechtsprechung (Beschluss vom 16. März 2015 aaO), der
Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Celle (NiedsRpfl. 2010, 321 ff; DNotZ
2008, 151 ff) und des Landgerichts Traunstein (MittBayNot 2000, 574) die hier
maßgeblichen Rechtsfragen als geklärt anzusehen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 109 BNotO, § 77 Abs. 1 Bundesdisziplinargesetz,
§ 154 Abs. 2 VwGO und die Wertfestsetzung auf § 109
BNotO, § 78 Satz 2 Bundesdisziplinargesetz, § 52 Abs. 1 GKG.