letzte Aktualisierung: 25.1.2023
BGH, Urt. v. 11.11.2022 – V ZR 213/21

WEG §§ 9a Abs. 2, 18 Abs. 1, 19 Abs. 2 Nr. 2; BGB § 439 Abs. 1
Kaufvertraglicher Anspruch auf Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum;
Altlasten; keine Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer

1. Die auf Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum gerichteten Rechte der Erwerber
von Wohnungseigentum (hier: Nachbesserung nach § 439 Abs. 1 BGB) unterfallen nicht der
Ausübungsbefugnis gemäß § 9a Abs. 2 WEG. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann
solche Rechte auch nach der Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes weiterhin durch
Mehrheitsbeschluss zur alleinigen Durchsetzung an sich ziehen; die Kompetenz für einen solchen
Beschluss folgt aus § 18 Abs. 1, § 19 Abs. 2 Nr. 2 WEG.
2a. Die von dem Verkäufer wegen eines Altlastenverdachts gemäß § 439 Abs. 1 BGB geschuldete
Nachbesserung umfasst zunächst nur die Ausräumung des Verdachts durch Aufklärungsmaßnahmen.
Die Beseitigung von Altlasten kann der Käufer erst dann verlangen, wenn sich
der Verdacht bestätigt.
2b. Eine von der üblichen Beschaffenheit abweichende Belastung eines Grundstücks mit
Schadstoffen ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn nach öffentlich-rechtlichen Kriterien eine
schädliche Bodenveränderung oder eine Altlast im Sinne des Bundesbodenschutzgesetzes vorliegt.
2c. Verschweigt der Verkäufer arglistig einen ihm bekannten Altlastenverdacht und bestätigt sich
später der Verdacht, handelt er in aller Regel auch im Hinblick auf die tatsächlich vorhandenen
Altlasten arglistig.
3. Der Käufer einer gebrauchten Eigentumswohnung hat nach § 439 Abs. 1 BGB einen Anspruch
auf volle Nacherfüllung in Bezug auf Mängel des gemeinschaftlichen Eigentums und nicht nur einen
auf die Quote des Miteigentumsanteils beschränkten Anspruch auf Freistellung von den
Mängelbeseitigungskosten (Fortführung von Senat, Urteil vom 14. Februar 2020 – V ZR 11/18,
BGHZ 225, 1 Rn. 45 ff.).

Entscheidungsgründe:

A.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts, dessen Urteil unter anderem in ZfIR
2022, 77 veröffentlicht ist, ist der auf Feststellung gerichtete Hauptantrag unzulässig.
Es fehle die Bestimmung einer Reihenfolge für die gerichtliche Prüfung
der im Antrag enthaltenen Mängelrechte. Der Hilfsantrag sei dagegen zulässig.
Die Klage enthalte insoweit einen hinreichend bestimmten Antrag, auch wenn der
Umfang des vorzunehmenden Bodenaustauschs nicht konkret nach Lage und
Tiefe bezeichnet werde. Die Auslegung des Antrages ergebe, dass die Klägerin
eine Beseitigung von Altlasten in dem Umfang begehre, der aus den in Bezug
genommenen Anlagen ersichtlich sei. Die Klägerin sei auch prozessführungsbefugt.
Nach der Neuregelung der Ausübungsbefugnis ergebe sich die Prozessführungsbefugnis
der GdWE aus § 9a Abs. 2 WEG, weil die vorrangig geltend gemachten
Nacherfüllungsansprüche der einzelnen Wohnungseigentümer
gemeinschaftsbezogen im Sinne der Vorschrift seien. Jedenfalls folge die Befugnis
zur Prozessführung daraus, dass die GdWE die - nach Kaufrecht zu beurteilenden
- Ansprüche der einzelnen Wohnungseigentümer gemäß § 10 Abs. 6 Satz
3 Halbsatz 2 WEG in der bis zum 30. November 2020 geltenden Fassung durch
die Beschlüsse vom 22. Mai 2014 und vom 8. Oktober 2015 an sich gezogen
habe.

In der Sache könne die Klägerin von der Beklagten Nachbesserung gemäß
§ 439 Abs. 1 BGB verlangen. Das Gemeinschaftseigentum weise im Innenhof
und im südlichen Außenbereich Sachmängel auf. Bereits das Auffinden einer
verfüllten Kiesgrube habe einen als Sachmangel einzustufenden Altlastenverdacht
begründet. Zudem handele es sich bei den festgestellten Bodenbelastungen
um nicht nur unerhebliche Kontaminationen, die von der üblichen Beschaffenheit
abwichen. Zur Feststellung einer als Sachmangel einzustufenden
erheblichen Kontamination des Bodens seien grundsätzlich die auf der Grundlage
des Bundesbodenschutzgesetzes (BBodSchG) in Verbindung mit der Bundesbodenschutz-
und Altlastenverordnung (BBodSchV) festgelegten Prüf- und
Maßnahmewerte heranzuziehen. Die ermittelte Schadstoffkonzentration dürfe allerdings
nicht schematisch an den Werten des Anhangs 2 zur BBodSchV (hier:
für Kinderspielflächen und Wohngebiete) gemessen werden. Neue wissenschaftliche
Erkenntnisse rechtfertigten es, für die Belastung mit BaP einen niedrigeren
Wert von 0,5 mg/kg BaP zu Grunde zu legen, der überschritten sei. Den Sachmangel
habe die Beklagte durch den Bodenaustausch der obersten 20 cm im
Innenhof nicht beseitigt. In der Stellungnahme der Firma b. vom 30. April
2013 werde ein Bodenaustausch bis 30 cm nur deshalb für ausreichend erachtet
und ein weiterer Bodenaustausch bis in größere Tiefen für verzichtbar gehalten,
weil davon ausgegangen werde, dass in absehbarer Zeit eine Tiefgarage gebaut
und dann die komplette belastete Auffüllung ausgetauscht werde. Daher habe
die Klägerin bewiesen, dass unter der sanierten Schicht eine nicht unerhebliche
Kontamination verblieben sei. Auf den Haftungsausschluss, der in den ab dem
7. März 2013 geschlossenen Verträgen vereinbart worden sei, könne sich die
Beklagte gemäß § 444 BGB nicht berufen. Nach dem Auffinden der aufgefüllten
Kiesgrube habe sie Kenntnis von dem Altlastenverdacht gehabt. Seit dem
27. März 2013 habe sie zudem von den Altlasten gewusst. Schließlich habe sie
in den ab dem 29. Mai 2013 abgeschlossenen Verträgen den Käufern das Aus-
maß der ihr bekannten Altlastenproblematik nicht vollständig offengelegt. Die Beklagte
sei zur vollständigen - nicht nur quotalen - Mangelbeseitigung verpflichtet,
auch wenn lediglich Ansprüche einzelner Wohnungseigentümer bestünden. Da
aber ein sauberer, von jeglicher Kontaminierung freier Boden nicht geschuldet
werde, habe die Beklagte eine Sanierung nur durchzuführen, soweit der Wert von
0,5 mg/kg BaP überschritten werde.

B. Revision der Beklagten

Die Revision hat Erfolg.

I. Die Revision ist unbeschränkt zulässig. Die von der Beklagten vorsorglich
eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist gegenstandslos (vgl. Senat, Urteil
vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, NJW 2013, 1948 Rn. 12 mwN).

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine
Beschränkung der Zulassung der Revision nur auf einen tatsächlich und rechtlich
selbständigen und damit abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs möglich, auf
den auch die Partei selbst ihre Revision beschränken könnte. Das setzt voraus,
dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher
Hinsicht unabhängig von dem übrigen Streitstoff beurteilt werden kann und
eine Änderung des von der beschränkten Zulassung erfassten Teils nicht in die
Gefahr eines Widerspruchs zu dem nicht anfechtbaren Teil gerät (vgl. nur Senat,
Urteil vom 12. November 2021 - V ZR 271/20, NJW-RR 2022, 349 Rn. 10 mwN).
Auf einzelne Rechtsfragen oder Anspruchselemente kann die Zulassung dagegen
nicht beschränkt werden (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juli 2015 - V ZR 198/14,
ZfIR 2015, 770 Rn. 7; Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 113/12, NJW 2013, 1948
Rn. 9).

2. Daran gemessen enthält die im Tenor und den Gründen des angefochtenen
Urteils ausgesprochene Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts
keine wirksame Beschränkung zulasten der Beklagten. Die von dem Berufungsgericht
für zulassungsrelevant gehaltenen Rechtsfragen, wann eine Kontamination
eines Grundstücks mit Altlasten einen Sachmangel darstellt, und ob dem
einzelnen Wohnungseigentümer in Bezug auf Mängel am Gemeinschaftseigentum
ein voller Nacherfüllungsanspruch zusteht, betreffen keinen selbständigen
Teil des Gesamtstreitstoffs, sondern sind für die Begründetheit der Klage insgesamt
erheblich. Darin liegt auch keine wirksame - von dem Berufungsgericht
möglicherweise beabsichtigte - Beschränkung der Zulassung auf die Begründetheit
der Klage. Denn das Berufungsgericht kann die Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts
nicht einschränken, soweit Prozessvoraussetzungen von Amts
wegen zu prüfen sind (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - XI ZR 456/16, WM
2017, 2254 Rn. 10 mwN); insoweit gilt Anderes als bei einer Beschränkung der
Zulassung auf die Zulässigkeit der Klage (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 8. Februar
2019 - V ZR 153/18, WuM 2019, 403 Rn. 6). Die Revision ist daher auch
insoweit zugelassen, als sich die Beklagte dagegen wendet, dass das Berufungsgericht
den Leistungsantrag für hinreichend bestimmt ansieht und die Prozessführungsbefugnis
der Klägerin annimmt.

II. Die Revision hat auch in der Sache Erfolg. Die Begründung, mit der das
Berufungsgericht dem Hilfsantrag der Klägerin stattgeben hat, hält einer rechtlichen
Nachprüfung nicht stand. Dieser Antrag ist zur Entscheidung des Senats
angefallen, weil der Hauptantrag, den die Klägerin mit der Anschlussrevision weiter
verfolgt, unzulässig (vgl. unten C.II.) und damit die Bedingung für die Entscheidung
über den Hilfsantrag eingetreten ist.

1. Entgegen der Auffassung der Revision genügt allerdings der Hilfsantrag
den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil er, wie das Berufungsgericht
zutreffend sieht, hinreichend bestimmt ist.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift einen bestimmten
Antrag enthalten. Hinreichend bestimmt ist ein Klageantrag grundsätzlich, wenn
er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen
Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der
materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt,
das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit
auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus
dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten
lässt. Andererseits führt nicht jede mögliche Unsicherheit bei der Zwangsvollstreckung
zur Unbestimmtheit des Klageantrages. Welche Anforderungen an die
Konkretisierung des Streitgegenstandes in dem Klageantrag zu stellen sind,
hängt von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den
Umständen des Einzelfalls ab (Senat, Urteil vom 22. Januar 2021 - V ZR 12/19,
NJW-RR 2021, 401 Rn. 9; Urteil vom 20. September 2019 - V ZR 258/18, ZfIR
2020, 98 Rn. 25; Urteil vom 19. Januar 2018 - V ZR 273/16, ZNotP 2018, 99
Rn. 10; jeweils mwN).

b) Diesen Anforderungen genügt der in zweiter Instanz gestellte Hilfsantrag
der Klägerin.

aa) Für die Auslegung von Anträgen ist nicht allein der Wortlaut maßgebend.
Entscheidend ist vielmehr der erklärte Wille, wie er aus der Klagebegründung,
den sonstigen Begleitumständen und nicht zuletzt der Interessenlage hervorgeht.
Im Zweifel gilt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig
ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (Senat, Urteil vom
26. Februar 2016 - V ZR 250/14, WuM 2016, 451 Rn. 18 mwN).

bb) Danach ist es ausreichend, dass die Klägerin statt der ursprünglich
- ebenfalls hilfsweise - beantragten Feststellung nunmehr von der Beklagten im
Wege der Leistungsklage Nacherfüllung verlangt.

(1) Dieses Begehren ist bei dem Kauf einer - wie hier - gebrauchten Eigentumswohnung
seiner Natur nach allein auf Mangelbeseitigung nach § 439
Abs. 1 Alt. 1 BGB gerichtet. Auf welche Art und Weise bestehende Mängel zu
beseitigen sind, bestimmt - wie im Werkvertragsrecht der Unternehmer - im Kaufrecht
grundsätzlich der Verkäufer (vgl. BeckOK BGB/Faust [1.5.2022], § 439
Rn. 20; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2013], § 439 Rn. 31). Daher
reicht es zur Konkretisierung des Streitgegenstandes wie im werkvertraglichen
Mängelprozess aus, wenn neben dem Mangelbeseitigungsbegehren der zu beseitigende
Mangel bezeichnet wird. Dafür müssen nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs lediglich die Mangelerscheinungen hinreichend bestimmt
bezeichnet sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 4. November 2020
- VII ZR 261/18, NJW-RR 2021, 147 Rn. 14; Urteil vom 8. Mai 2003
- VII ZR 407/01, MDR 2003, 984; jeweils mwN); weitere Angaben etwa zu dem
Umfang der Mangelbeseitigung sind wie schon beim Mangelbeseitigungsverlangen
nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 184/85, NJW
1987, 381, 382; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23. Aufl., § 253 Rn. 31 mwN).

(2) Der ursprüngliche Feststellungsantrag, dessen Inhalt erkennbar auch
für den Leistungsantrag maßgeblich sein soll, enthielt eine Bezugnahme auf den
Baugrunduntersuchungsbericht vom 26. März 2013 sowie die Analyseberichte
vom 23. April 2013 betreffend den Innenhof und vom 30. April 2013 betreffend
den südlichen Außenbereich. Hierdurch werden die zu beseitigenden Mängel
hinreichend bestimmt bezeichnet. Danach begehrt die Klägerin von der Beklagten
die Beseitigung sämtlicher Kontaminationen der aufgefüllten Kiesgrube - unabhängig
von der Konzentration der Schadstoffe -, die bei den Probebohrungen
sowie den entnommenen Proben des Oberbodens in dem Innenhof und in dem
südlichen Außenbereich in Erscheinung getreten sind. Ihr geht es über den erfolgten
Austausch des Oberbodens hinaus um die Beseitigung von Schadstoffen,
die in dem gesamten Auffüllmaterial enthalten sind. Ob in diesem Umfang tatsächlich
ein Mangel vorliegt, stellt - wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend
ausführt - eine Frage der Begründetheit der Klage dar.

2. Die Klägerin ist für die Geltendmachung des Nachbesserungsanspruchs
prozessführungsbefugt, wovon das Berufungsgericht - allerdings nur im
Ergebnis - ebenfalls zutreffend ausgeht.

a) Die Prozessführungsbefugnis der Klägerin folgt aus den in den Eigentümerversammlungen
vom 22. Mai 2014 und vom 8. Oktober 2015 getroffenen
Beschlüssen. Diese Beschlüsse begründen nicht nur auf der Grundlage des
Wohnungseigentumsgesetzes in der bis zum 30. November 2020 geltenden Fassung
die Prozessführungsbefugnis der Klägerin. Vielmehr besteht diese auch
nach der während des Berufungsverfahrens in Kraft getretenen Neuregelung der
Ausübungsbefugnis der GdWE in § 9a Abs. 2 WEG fort. Auf die Vergemeinschaftungsbeschlüsse
kommt es an, da sich die Prozessführungsbefugnis entgegen
der Hauptbegründung des Berufungsgerichts aus § 9a Abs. 2 WEG nicht herleiten
lässt.

b) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht - im Rahmen
seiner Hilfsbegründung - an, dass die klagende Wohnungseigentümergemeinschaft
etwaige auf das Gemeinschaftseigentum bezogene Nacherfüllungsansprüche
der einzelnen Wohnungseigentümer aus den Erwerbsverträgen auf der
Grundlage des Wohnungseigentumsgesetzes in der bis zum 30. November 2020
geltenden Fassung an sich gezogen hat.

aa) Eine Beschlussfassung zur Begründung der Prozessführungsbefugnis
der Klägerin war unter der Geltung des bisherigen Rechts erforderlich, weil kein
Fall von § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 WEG aF (sog. geborene Ausübungsbefugnis)
vorlag. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs war der Erwerber
von Wohnungseigentum grundsätzlich berechtigt, seine individuellen Rechte
aus dem Vertrag mit dem Veräußerer selbständig zu verfolgen, solange durch
sein Vorgehen gemeinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer
oder schützenswerte Interessen des Veräußerers nicht beeinträchtigt waren (vgl.
grundlegend BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42
Rn. 18 mwN). Bejaht wurde eine geborene Ausübungsbefugnis der GdWE nur
bei der Durchsetzung der Ansprüche auf Minderung und auf sog. kleinen Schadensersatz,
sofern sie nach Werkvertragsrecht zu beurteilen waren (vgl. BGH,
Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, aaO Rn. 19 mwN). Demgegenüber
fielen allein nach Kaufrecht zu beurteilende Ansprüche auf Minderung und sog.
kleinen Schadensersatz jedenfalls dann nicht in den Anwendungsbereich des
§ 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 1 WEG aF, wenn eine gebrauchte Eigentumswohnung
unter Ausschluss der Haftung für Sachmängel verkauft und eine Beschaffenheitsgarantie
nicht vereinbart worden war (Senat, Urteil vom 24. Juli 2015
- V ZR 167/14, ZfIR 2015, 801 Rn. 11).

bb) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs konnte
die GdWE aber im Rahmen der ordnungsmäßigen Verwaltung die Ausübung der
den einzelnen Erwerbern aus den jeweiligen Verträgen mit dem Veräußerer zustehenden
Rechte auf ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums
gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 i.V.m. § 21 Abs. 1 und 5 Nr. 2 WEG
aF durch Mehrheitsbeschluss an sich ziehen (sog. gekorene Ausübungsbefugnis;
vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 20;
Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 156/13, NJW 2016, 1575 Rn. 17; Senat,
Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 80/09, NJW 2010, 933 Rn. 7 ff.). Darunter
fielen die auf Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum gerichteten
werkvertraglichen Erfüllungs- oder Nacherfüllungsansprüche, und zwar selbst
dann, wenn nur noch ein Erwerber ein durchsetzbares Recht auf ordnungsgemäße
Herstellung des Gemeinschaftseigentums hatte (vgl. Senat, Urteil vom
15. Januar 2010 - V ZR 80/09, aaO Rn. 7 ff.; BGH, Urteil vom 25. Februar 2016
- VII ZR 156/13, aaO Rn. 17). Anerkannt hatte der Bundesgerichtshof die gekorene
Ausübungsbefugnis der GdWE auch für das Gemeinschaftseigentum betreffende
kaufvertragliche Nacherfüllungsansprüche der Erwerber gemäß § 437
Nr. 1, § 439 BGB, wenn diese Ansprüche - wie die werkvertraglichen Erfüllungsund
Nacherfüllungsansprüche - jeweils in vollem Umfang auf Beseitigung der
Mängel am Gemeinschaftseigentum und damit auf das gleiche Ziel gerichtet waren;
dann bestand kein Anlass, die aus § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 i.V.m. § 21
Abs. 1 und 5 Nr. 2 WEG aF folgenden Befugnisse der Wohnungseigentümergemeinschaft
unterschiedlich zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2016
- VII ZR 156/13, aaO Rn. 18; Senat, Urteil vom 20. September 2019
- V ZR 258/18, ZfIR 2020, 98 Rn. 7 f.).

cc) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze bejaht das Berufungsgericht
zutreffend eine Vergemeinschaftung etwaiger - auf das gleiche Ziel gerichteter
- Nacherfüllungsansprüche der Wohnungseigentümer aus den jeweiligen
Verträgen mit der Beklagten wegen Altlasten im Innenhof und im südlichen Außenbereich.
Die gebotene objektive Auslegung der von dem Berufungsgericht in
Bezug genommenen Beschlüsse vom 22. Mai 2014 (TOP 5.2) und vom 8. Oktober
2015 (TOP 2) kann der Senat in vollem Umfang nachprüfen (vgl. Senat, Urteil
vom 15. Mai 2020 - V ZR 64/19, NJW-RR 2020, 1022 Rn. 11 mwN). Entgegen
der Ansicht der Revision spricht der Wortlaut der Beschlüsse nicht gegen eine
Vergemeinschaftung. Zwar sollen danach genannten Ansprüche
übertragen werden,
wodurch an die von den Wohnungseigentümern beschlossene gerichtliche
Geltendmachung der Ansprüche der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer
angeknüpft wird. Es sollte aber erkennbar eine Inanspruchnahme der Beklagten
wegen Altlasten aufgrund der Ansprüche der einzelnen Eigentümer aus den Erwerbsverträgen
ermöglicht werden. Hätten die Wohnungseigentümer, wie die
Revision meint, allein die gerichtliche Geltendmachung vermeintlich bestehender
eigener Ansprüche der Klägerin beabsichtigt, wäre bereits eine gesonderte Beschlussfassung
gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG aF nicht erforderlich gewesen;
bezogen auf Ansprüche, für die eine geborene Ausübungskompetenz bestand,
hätte es nicht der beschlossenen Übertragung der Ausübungsbefugnis bedurft.
Ein solcher Sinngehalt kann den Beschlüssen bei nächstliegender Auslegung
nicht beigemessen werden.

c) Die Prozessführungsbefugnis der Klägerin besteht auch nach der während
des Berufungsverfahrens in Kraft getretenen Neuregelung der Ausübungsbefugnis
der GdWE in § 9a Abs. 2 WEG fort.

aa) Durch das Wohnungseigentumsmodernisierungsgesetz (WEMoG)
vom 16. Oktober 2020 (BGBl. I 2020 S. 2187), das gemäß Art. 18 Satz 1
WEMoG am 1. Dezember 2020 in Kraft getreten ist, ist die Ausübungsbefugnis
der Gemeinschaft in § 9a Abs. 2 WEG neu geregelt worden. Danach übt die Gemeinschaft
der Wohnungseigentümer die sich aus dem gemeinschaftlichen Eigentum
ergebenden Rechte sowie solche Rechte der Wohnungseigentümer aus,
die eine einheitliche Rechtsverfolgung erfordern, und nimmt die entsprechenden
Pflichten der Wohnungseigentümer wahr. Die Vorschrift ist an die Stelle des bis
dahin geltenden § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG aF getreten. Mit ihr hat der Gesetzgeber
das bisher geltende Konzept aufgegeben, das unterschieden hat zwischen
der geborenen Ausübungs- bzw. Wahrnehmungsbefugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft
und der gekorenen Ausübungs- bzw. Wahrnehmungsbefugnis,
die einen Beschluss der Wohnungseigentümer voraussetzt (Senat, Urteil
vom 7. Mai 2021 - V ZR 299/19, WuM 2021, 392 Rn. 6; BT-Drucks. 19/18791
S. 46).

bb) Diese Gesetzesänderung führt nicht zu einem Entfallen der Prozessführungsbefugnis
der Klägerin, ohne dass es auf die für Übergangsfälle aufgestellten
Grundsätze ankommt (vgl. dazu Senat, Urteil vom 7. Mai 2021
- V ZR 299/19, WuM 2021, 392 Rn. 12 ff.). Ob und in welchem Umfang die oben
dargelegten Grundsätze auch nach der in § 9a WEG erfolgten Neuregelung weiter
anzuwenden sind, wird allerdings unterschiedlich beurteilt.

(1) Nach verbreiteter Ansicht soll durch die Regelung in § 9a Abs. 2 WEG
keine Veränderung der bisherigen Rechtslage eingetreten sein. Die Vorschrift
stehe einer Vergemeinschaftung von Rechten des einzelnen Wohnungseigentümers
gegen den Bauträger bzw. teilenden Eigentümer nicht entgegen; die Beschlusskompetenz
hierfür ergebe sich aus § 19 Abs. 2 Nr. 2 WEG (vgl. Hügel/
Elzer, WEG, 3. Aufl., § 9a Rn. 124 und 135a; MüKoBGB/Rüscher, 8. Aufl., § 18
WEG nF Rn. 112; NK-BGB/Heinemann, 5. Aufl., § 9a WEG Rn. 35;
Dötsch/Schultzky/Zschieschack, WEG-Recht 2021, Kapitel 3 Rn. 140; Lehmann-
Richter/Wobst, WEG-Reform 2020, Rn. 139 ff.; Weber in Würzburger Notarhandbuch,
6. Aufl., Teil 2 Kapitel 4 Rn. 122; Dötsch, WuM 2021, 545; Vogel, ZMR
2021, 181, 185; Jurgeleit, NJW 2022, 2641; so wohl auch Grüneberg/Wicke,
BGB, 81. Aufl., § 9a WEG Rn. 10). Vereinzelt wird der Beschluss über die Vergemeinschaftung
als ein Umstand angesehen, der die einheitliche Rechtsverfolgung
im Sinne von § 9a Abs. 2 Fall 2 WEG erforderlich macht (vgl. Häublein,
ZWE 2020, 401, 408).

(2) Nach anderer Auffassung ist eine Vergemeinschaftung etwaiger Nacherfüllungsansprüche
der Wohnungseigentümer durch Mehrheitsbeschluss nicht
mit § 9a Abs. 2 WEG vereinbar. Da das Gesetz eine gekorene Ausübungskompetenz
nicht mehr vorsehe, stehe die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
zur Vergemeinschaftung primärer Mängelrechte im Widerspruch zu
der neuen gesetzlichen Konzeption und könne nicht ohne weiteres fortgelten (vgl.
BeckOGK/Falkner, WEG [1.3.2022], § 9a Rn. 238; BeckOK WEG/Müller
[1.3.2022], § 9a Rn. 150; Abramenko in Jennißen, WEG, 7. Aufl., § 9a
Rn. 89; Kniffka/Jurgeleit/Pause/Vogel, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht
[15.11.2021], § 650u BGB Rn. 60/1; kritisch auch BeckOK BGB/Zschieschack/
Orthmann [1.2.2022], § 48 WEG Rn. 48; Dötsch/Schultzky/Zschieschack, WEGRecht
2021, Kapitel 3 Rn. 140; Manteufel in Werner/Pastor, Der Bauprozess,
17. Aufl., Rn. 435; Pause, NZBau 2021, 230, 232; Schultzky, MDR 2020,
1409, 1411; Zschieschack, NZM 2022, 32). Der Widerspruch sei durch Auslegung
des § 9a Abs. 2 Fall 2 WEG aufzulösen, für die verschiedene Möglichkeiten
aufgezeigt werden. Zum Teil wird angenommen, die Vorschrift erfasse grundsätzlich
alle Mängelrechte (vgl. BeckOGK/Falkner, WEG [1.3.2022], § 9a
Rn. 244, anders Rn. 192 f. aus materiellen Gründen zum Anspruch gemäß § 439
BGB; Abramenko in Jennißen, WEG, 7. Aufl., § 9a Rn. 93 zum Kaufrecht, ähnlich
Rn. 89 zum Werkvertragsrecht, so wohl auch jurisPK-BGB/Lafontaine, 9. Aufl.,
§ 9a WEG Rn. 188). In Betracht gezogen wird zudem eine gestufte Ausübungsbefugnis,
die nur die primären Mängelrechte erfasse und die sekundären Mängelrechte
(sog. kleiner Schadensersatz und Minderung) - nach einem Verzicht
der GdWE auf die Nacherfüllung - bei dem jeweiligen Wohnungseigentümer belasse
(vgl. Kniffka/Jurgeleit/Pause/Vogel, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht
[15.11.2021], § 650u BGB Rn. 60/3; Pause, BauR 2022, 374, 385; differenzierend
aber noch ders., NZBau 2021, 230, 232). Mitunter wird erwogen, die
Ausübungsbefugnis allein auf die Entscheidung über den Verzicht auf die Nacherfüllung
zu beschränken (vgl. Kniffka/Jurgeleit/Pause/Vogel, ibr-online-Kommentar
Bauvertragsrecht [15.11.2021], § 650u BGB Rn. 60/3).

(3) Schließlich wird vereinzelt angenommen, dass zwar bei werkvertraglichen
Nacherfüllungsansprüchen auch unter der Geltung des neuen Rechts eine
Vergemeinschaftung möglich sei, nicht aber bei kaufvertraglichen Nacherfüllungsansprüchen.
Es greife zu weit, den bezogen auf das Bauträgervertragsrecht
geäußerten Willen des Gesetzgebers, dass trotz der Abschaffung der gekorenen
Ausübungsbefugnis an den Grundsätzen zur Vergemeinschaftung von Mängelrechten
nichts geändert werden solle, auf die kaufvertraglichen Mängelrechte
auszudehnen (vgl. Müller in Hügel, Wohnungseigentum, 5. Aufl., § 3 Rn. 142 und
Rn. 168).

(4) Vorzugswürdig ist die erste Ansicht. Die auf Beseitigung von Mängeln
am Gemeinschaftseigentum gerichteten Rechte der Erwerber von Wohnungseigentum
unterfallen nicht der Ausübungsbefugnis gemäß § 9a Abs. 2 WEG. Die
Gemeinschaft der Wohnungseigentümer kann solche Rechte auch nach der Änderung
des Wohnungseigentumsgesetzes weiterhin durch Mehrheitsbeschluss
zur alleinigen Durchsetzung an sich ziehen; die Kompetenz für einen solchen
Beschluss folgt aus § 18 Abs. 1, § 19 Abs. 2 Nr. 2 WEG. Ob ein entsprechender
Anspruch - wie hier - auf die kaufvertragliche Nachbesserungspflicht (§ 439
Abs. 1 BGB) gestützt wird oder sich aus dem Werkvertragsrecht ergibt, spielt
hierfür keine Rolle.

(a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bestand bereits vor
der Normierung der Ausübungsbefugnis in § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG aF durch das
Gesetz zur Änderung des Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze
vom 26. März 2007 (BGBl I S. 370) eine aus § 21 Abs. 1 und 5 Nr. 2 WEG aF
abgeleitete Beschlusskompetenz, nach der die Ausübung der auf die ordnungsgemäße
Herstellung des Gemeinschaftseigentums gerichteten Rechte der Wohnungseigentümer
durch Mehrheitsbeschluss auf die dann allein zuständige
GdWE übertragen werden konnte (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2007
- VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 20 f. mwN). Dieser Rechtsprechung lag zugrunde,
dass sich derartige Ansprüche sachlich auf die Instandsetzung des allen
Miteigentümern der Gemeinschaft zustehenden Eigentums gemäß § 21 Abs. 5
Nr. 2 WEG aF bezogen, so dass die Entscheidung über ihre Geltendmachung
und prozessuale Durchsetzung als Verwaltungshandlung über das gemeinsame
Eigentum den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zustand (vgl. Senat,
Urteil vom 28. Mai 1971 - V ZR 65/69, MDR 1971, 739; BGH, Urteil vom
10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 262; Urteil vom 4. Juni 1981
- VII ZR 9/80, BGHZ 81, 35, 38). Die Befugnis der GdWE überlagerte in derartigen
Konstellationen die individuelle Rechtsverfolgungskompetenz des Einzelnen.
Die der Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft korrespondierende Einschränkung
des einzelnen Wohnungseigentümers in der Ausübung seiner
vertraglichen Rechte war dem jeweiligen Vertrag immanent (vgl. Senat, Urteil
vom 15. Januar 2010 - V ZR 80/09, NJW 2010, 933 Rn. 9). Mit dieser inhaltlichen
Beschränkung wurde das Vertragsverhältnis bereits begründet (vgl. BGH, Urteil
vom 12. April 2007 - VII ZR 236/05, aaO Rn. 22).

(b) Der Gesetzgeber hat die Ausübungsbefugnis erstmals in § 10 Abs. 6
Satz 3 WEG aF geregelt. Eine gekorene Ausübungsbefugnis der Gemeinschaft
sollte insbesondere - aber nicht ausschließlich - für solche Ansprüche bestehen,
die bis dahin von der Gesamtheit der Wohnungseigentümer aufgrund eines entsprechenden
Mehrheitsbeschlusses geltend gemacht werden konnten, ihr aber
nicht aufgrund einer Verwaltungszuständigkeit der Wohnungseigentümer ausschließlich
zustanden (vgl. BT-Drucks. 16/887 S. 61). Der gesetzlichen Regelung
kam hinsichtlich der den einzelnen Erwerbern aus den jeweiligen Verträgen mit
dem Veräußerer zustehenden Rechte auf ordnungsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums
lediglich eine klarstellende Bedeutung zu, wohingegen sie
in anderen Bereichen erstmals eine Beschlusskompetenz begründete (vgl. etwa
Senat, Urteil vom 8. Februar 2019 - V ZR 153/18, WuM 2019, 403 Rn. 11 ff.). Der
Senat hat dem dadurch Rechnung getragen, dass er die Beschlusskompetenz
der Wohnungseigentümer zur Vergemeinschaftung der auf das Gemeinschaftseigentum
bezogenen Erfüllungs- und Nacherfüllungsansprüche fortan nicht mehr
allein auf die Verwaltungszuständigkeit der Gemeinschaft, sondern auf § 10
Abs. 6 Satz 3 Alt. 2 i.V.m. § 21 Abs. 1 und 5 Nr. 2 WEG aF gestützt hat (vgl.
Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 80/09, NJW 2010, 933 Rn. 7; Urteil
vom 20. September 2019 - V ZR 258/18, ZfIR 2020, 98 Rn. 7 f.).

(c) Die Neuregelung der Ausübungsbefugnis in § 9a Abs. 2 WEG hat die
bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Vergemeinschaftung der
auf das Gemeinschaftseigentum bezogenen Erfüllungs- und Nacherfüllungsansprüche
der Wohnungseigentümer unberührt gelassen.

(aa) Die Vorschrift erfasst jedenfalls die primären Mängelrechte der Wohnungseigentümer
nicht. Die Ansprüche ergeben sich nicht aus dem gemeinschaftlichen
Eigentum im Sinne von § 9a Abs. 2 Fall 1 WEG, sondern aus dem
jeweiligen Erwerbsvertrag. Sie erfordern auch keine einheitliche Rechtsverfolgung
nach § 9a Abs. 2 Fall 2 WEG. Mit dem Merkmal der Erforderlichkeit der
einheitlichen Rechtsverfolgung wollte der Gesetzgeber sich an die Rechtsprechung
des Senats zur Gemeinschaftsbezogenheit gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3
Halbsatz 1 WEG aF anlehnen; sie kann im Interesse der Wohnungseigentümer
oder aus Gründen des Schuldnerschutzes bestehen (vgl. BT-Drucks. 19/18791
S. 46). Bei der Annahme der Erforderlichkeit ist Zurückhaltung geboten. Der Entzug
der materiellen Ausübungsbefugnis mit der Folge des Verlusts auch der Prozessführungsbefugnis
kraft Gesetzes stellt jedenfalls bei vertraglich begründeten
Individualrechten einen gravierenden Eingriff in die Privatautonomie (Art. 2
Abs. 1 GG) dar, die auch verbürgt, dass eigene Rechte grundsätzlich selbst ausgeübt
und prozessual durchgesetzt werden können. Auch als Mitglied einer
GdWE können dem Wohnungseigentümer diese Befugnisse gegen seinen Willen
nicht ohne weiteres entzogen werden (Senat, Urteil vom 24. Juli 2015
- V ZR 167/14, ZfIR 2015, 801 Rn. 12). Hieran gemessen erfordert die Durchsetzung
der Erfüllungs- und Nacherfüllungsansprüche aus den Erwerbsverträgen
der einzelnen Wohnungseigentümer nicht zwingend eine einheitliche Rechtsverfolgung,
wenn diese Ansprüche - wie hier - jeweils in vollem Umfang auf Beseitigung
der Mängel am Gemeinschaftseigentum und damit auf das gleiche Ziel gerichtet
sind. Denn der Wohnungseigentümer, der selbständig die
Mängelbeseitigung gegen den Veräußerer verfolgt, handelt grundsätzlich auch
im wohlverstandenen Interesse aller anderen Wohnungseigentümer (vgl. BGH,
Urteil vom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 264), und er darf seine
vertraglichen Rechte im Grundsatz selbst wahrnehmen.

(bb) Eine Vergemeinschaftung der auf das Gemeinschaftseigentum bezogenen
Erfüllungs- und Nacherfüllungsansprüche der Wohnungseigentümer wird
durch § 9a Abs. 2 WEG andererseits auch nicht ausgeschlossen. Der Wortlaut
der Vorschrift steht dem nicht entgegen (vgl. BeckOGK/Falkner, WEG [1.3.2022],
§ 9a Rn. 240). Die Beschlusskompetenz der GdWE ergibt sich in der Sache unverändert
aufgrund der Verwaltungsbefugnis für das gemeinschaftliche Eigentum
(§ 18 Abs. 1 WEG) sowie der in § 19 Abs. 2 Nr. 2 WEG geregelten Pflicht zu
dessen Erhaltung. Hierfür spricht zudem der in der Gesetzesbegründung zuletzt
zum Ausdruck kommende Wille des Gesetzgebers, die bisherige Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs zum Bauträgerrecht beizubehalten (vgl. BTDrucks.
19/18791 S. 46), nach der eine Vergemeinschaftung von werkvertraglichen
Erfüllungs- und Nacherfüllungsansprüchen möglich war. Entsprechendes
muss für die Vergemeinschaftung von kaufrechtlichen Erfüllungs- und Nacherfüllungsansprüchen
gelten. Die weitere Äußerung in der Begründung, auf der
Grundlage des § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 WEG aF gefasste Beschlüsse verlören
nach allgemeinen Grundsätzen mit Inkrafttreten der Neuregelung ihre Wirkung
(BT-Drucks. 19/18791 S. 47), bezieht sich erkennbar nicht auf den zuvor
angesprochenen Ausnahmefall. Nur diese Sichtweise trägt der nach der Gesetzesänderung
unveränderten Interessenlage der Wohnungseigentümer hinreichend
Rechnung. Dass die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nunmehr
der GdWE obliegt, hat nichts daran geändert, dass es Sache der
Wohnungseigentümer ist, in der Eigentümerversammlung darüber zu befinden,
auf welche Weise Mängel am Gemeinschaftseigentum zu beseitigen sind (vgl.
Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 80/09, NJW 2010, 933 Rn. 10). Ord-
nungsmäßiger Verwaltung wird es auch weiterhin in aller Regel entsprechen, einen
gemeinschaftlichen Willen darüber zu bilden, wie die ordnungsgemäße Herstellung
des Gemeinschaftseigentums zu bewirken ist (vgl. BGH, Urteil vom
12. April 2007 - VII ZR 236/05, BGHZ 172, 42 Rn. 20) und ggf. welche vertraglichen
Ansprüche geltend gemacht werden sollen (vgl. Senat, Urteil vom 20. September
2019 - V ZR 258/18, ZfIR 2020, 98 Rn. 10). Ein Bedürfnis zur Vergemeinschaftung
besteht zudem dann, wenn nur einzelnen Wohnungseigentümern
durchsetzbare Erfüllungs- und Nacherfüllungsansprüche zustehen, diese aber zu
einer gerichtlichen Geltendmachung nicht willens oder in der Lage sind.

(cc) Ein solches Verständnis des § 9a Abs. 2 WEG unterläuft auch nicht
die vom Gesetzgeber beabsichtigte Zuordnung von Rechten und Pflichten (vgl.
BT-Drucks. 19/18791 S. 47). Die Beschlusskompetenz, die sich aus der Verwaltungskompetenz
der GdWE für das gemeinschaftliche Eigentum gemäß § 18
Abs. 1, § 19 Abs. 2 Nr. 2 WEG ableitet, kommt nur bei Individualansprüchen aus
den Erwerbsverträgen wegen Mängeln an dem Gemeinschaftseigentum in Betracht.
In anderen Bereichen ist - anders als nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2
WEG aF - eine Vergemeinschaftung nicht mehr vorgesehen.

(dd) Soweit schließlich vereinzelt angenommen wird, dass bei kaufrechtlichen
Nacherfüllungsansprüchen weder eine Beschlusskompetenz zur Vergemeinschaftung
noch eine geborene Ausübungsbefugnis anzunehmen sei (vgl.
oben Rn. 29), findet eine unterschiedliche Beurteilung der Befugnisse der GdWE
danach, ob sich die Ansprüche nach Kauf- oder Werkvertragsrecht richten, im
Gesetz keine Stütze; für eine solche Differenzierung der auf das gleiche Ziel gerichteten
Ansprüche besteht wie schon nach § 10 Abs. 6 Satz 3 Halbsatz 2 i.V.m.
§ 21 Abs. 1 und 5 Nr. 2 WEG aF (s.o. Rn. 22) jedenfalls dann kein Anlass, wenn
- wie hier - gleichgerichtete Ansprüche mehrerer Erwerber gegen einen einzigen
Veräußerer bestehen.

3. In der Sache trägt die von dem Berufungsgericht gegebene Begründung
die Verurteilung der Beklagten zur Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1 BGB nicht.

a) Zutreffend ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, dass
sich das Vorliegen eines Sachmangels nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB in
der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Fassung richtet. Nach dieser Vorschrift,
die nach Art. 229 § 58 EGBGB noch anwendbar ist, ist die Sache nur dann
frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die
der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Die genannten Merkmale der
Sache (Verwendungseignung und übliche Beschaffenheit) müssen kumulativ
vorliegen, damit die Sache mangelfrei ist (Senat, Urteil vom 30. November 2012
- V ZR 25/12, ZfIR 2013, 287 Rn. 13).

b) Von Rechts wegen nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des
Berufungsgerichts, dass das Grundstück wegen des Vorfindens einer aufgefüllten
Kiesgrube und eines hierdurch begründeten Altlastenverdachts einen Mangel
in diesem Sinne aufwies bzw. aufweist.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein offenbarungspflichtiger
Sachmangel bereits dann gegeben, wenn ein Altlastenverdacht besteht. Ein altlastenverdächtiges
Grundstück weist unabhängig von dem mit dem Kauf verfolgten
Zweck in aller Regel schon wegen des Risikos der öffentlich-rechtlichen Inanspruchnahme
und wegen der mit einem Altlastenverdacht verbundenen
Wertminderung nicht die übliche Beschaffenheit i.S.v. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2
BGB aF auf (Senat, Urteil vom 21. Juli 2017 - V ZR 250/15, ZfIR 2018, 55 Rn. 6;
Urteil vom 8. Juli 2016 - V ZR 35/15, ZfIR 2016, 783 Rn. 11).

bb) Hier bestand objektiv ein Altlastenverdacht bereits aufgrund des Vorfindens
einer aufgefüllten Kiesgrube. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen
des Berufungsgerichts sind im Stadtgebiet von München bei einer Vielzahl
von Altbauten verfüllte Kiesgruben vorhanden, deren Kiese zur Errichtung der
Bauwerke verwendet wurden. Solche Kiesentnahmestellen wurden vor allem mit
Asche- und Koksrückständen aus den damals vorhandenen zentralen Koksheizungen
sowie mit Ziegelschutt, Rottlage und sonstigem Schutt aufgefüllt. Die
Asche- und Koksreste enthalten häufig die auch hier aufgefundenen polyzyklischen
aromatischen Kohlenwasserstoffe (PAK). Ausweislich der von dem Berufungsgericht
einbezogenen amtlichen Auskunft der Landeshauptstadt München
handelt es sich bei verfüllten Kiesgruben grundsätzlich um altlastverdächtige Flächen,
die deshalb in der Regel in das Altlastenkataster des Landesamt für Umwelt
aufgenommen werden.

c) Die von dem Verkäufer wegen eines Altlastenverdachts gemäß § 439
Abs. 1 BGB geschuldete Nachbesserung umfasst allerdings zunächst nur die
Ausräumung des Verdachts durch Aufklärungsmaßnahmen. Ein Altlastenverdacht
rechtfertigt hingegen nicht die Sanierung des Grundstücks, zu der die Beklagte
von dem Berufungsgericht verurteilt worden ist (vgl. BeckOGK/Höpfner,
BGB [1.5.2022], § 439 Rn. 91; Grüneberg/Weidenkaff, BGB, 81. Aufl., § 434
Rn. 45). Die Beseitigung von Altlasten kann der Käufer erst dann verlangen,
wenn sich der Verdacht bestätigt; erweist sich der Verdacht dagegen als unbegründet,
ist ein weitergehender Nacherfüllungsanspruch ausgeschlossen (vgl.
BGH, Urteil vom 23. November 1988 - VIII ZR 247/87, NJW 1989, 218, 220 zur
Wandlung).

d) Entscheidend ist deshalb, ob über den Altlastenverdacht hinaus eine
tatsächliche Bodenbelastung in einem Umfang vorliegt, der die von dem Berufungsgericht
ausgesprochene Verurteilung zur Sanierung trägt. Hiervon kann
- wie die Revision zu Recht rügt - auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen
nicht ausgegangen werden.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats, auf die sich auch das Berufungsgericht
stützt, gehört zur üblichen Beschaffenheit eines Grundstücks nach
§ 434 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB aF die Freiheit von nicht nur unerheblichen Kontaminationen,
die ein Käufer in der Regel ohne weiteres nicht hinzunehmen bereit
ist (vgl. Senat, Urteil vom 30. November 2012 - V ZR 25/12, ZfIR 2013, 287
Rn. 15). Wann die Erheblichkeitsschwelle überschritten ist, lässt sich nicht mathematisch
exakt bestimmen. Haben die Vertragsparteien im Hinblick auf Altlasten
keine bestimmte Beschaffenheit vereinbart, kann zur Konkretisierung auf die
öffentlich-rechtlichen Bestimmungen zurückgegriffen werden. Eine von der üblichen
Beschaffenheit abweichende Belastung eines Grundstücks mit Schadstoffen
ist deshalb jedenfalls dann anzunehmen, wenn nach öffentlich-rechtlichen
Kriterien eine schädliche Bodenveränderung oder eine Altlast im Sinne des Bundesbodenschutzgesetzes
vorliegt (§ 2 Abs. 3 bzw. Abs. 5 BBodSchG). Eine solche
Beschaffenheit des Grundstücks ist ein Käufer nicht nur wegen der mit der
Kontamination verbundenen Gefahren und der Minderung des Grundstückswerts,
sondern auch wegen des Risikos der öffentlich-rechtlichen Inanspruchnahme
(§ 4 Abs. 3 BBodSchG) in der Regel nicht bereit hinzunehmen. Frei von
Rechtsfehlern nimmt das Berufungsgericht insoweit an, dass zu der Beurteilung,
ob eine Belastung des Grundstücks mit Schadstoffen einen Sachmangel darstellt,
die zur behördlichen Gefährdungsabschätzung gemäß § 8 Abs. 1 Satz
Nr. 1 und 2 BBodSchG maßgeblichen Prüf- und Maßnahmenwerte herangezogen
werden können (vgl. NK-BGB/Thau, 4. Aufl., Anh. I zu §§ 433-480 Rn. 132;
Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, 9. Aufl., Rn. 3843; Hünert, Rechte
des Käufers eines mit Altlasten kontaminierten Grundstücks [2004], S. 47; Kothe,
ZfIR 2001, 169, 171; Schmidt, ZfIR 2022, 87).

(1) Nach § 8 Abs. 1 Satz
bei deren Überschreiten unter Berücksichtigung der Bodennutzung eine einzel-
fallbezogene Prüfung durchzuführen und festzustellen ist, ob eine schädliche Bodenveränderung
oder Altlast vorliegt. Ihr Überschreiten erhärtet einen bisher lediglich
allgemein bestehenden Verdacht, rechtfertigt aber nicht bereits die Annahme
einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast. Zur abschließenden
Gefährdungsabschätzung ist gemäß § 3 Abs. 4 Satz 2 der Bundes-Bodenschutzund
Altlastenverordnung (BBodSchV) vom 12. Juli 1999 (BGBl. I S. 1554) grundsätzlich
eine Detailuntersuchung erforderlich, die der Feststellung von Menge
und räumlicher Verteilung von Schadstoffen, ihrer mobilen oder mobilisierbaren
Anteile, ihrer Ausbreitungsmöglichkeiten in Boden, Gewässer und Luft sowie der
Möglichkeit ihrer Aufnahme durch Menschen, Tiere und Pflanzen dient (§ 2 Nr. 4
BBodSchV). Dementsprechend lässt sich ein über einen Altlastenverdacht hinausgehender
Sachmangel nach § 434 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB aF aufgrund der
Belastung des Grundstücks mit Schadstoffen durch das Überschreiten von Prüfwerten
nicht begründen. Liegen der Gehalt oder die Konzentration eines Schadstoffes
hingegen unterhalb des jeweiligen Prüfwertes, ist insoweit der Verdacht
einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast nach § 4 Abs. 2 Satz 1
BBodSchV ausgeräumt. In diesem Fall weist das Grundstück regelmäßig auch
die übliche Beschaffenheit auf (vgl. Müggenborg, NJW 2005, 2810, 2811).

(2) Maßnahmenwerte sind nach
gen solche Werte, bei deren Überschreiten unter Berücksichtigung der jeweiligen
Bodennutzung in der Regel von einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast
auszugehen ist. Sie kennzeichnen die Gefahrenschwelle, bei deren Überschreiten
im Regelfall Sanierungs-, Schutz- oder Beschränkungsmaßnahmen
ausgelöst werden (vgl. Landmann/Rohmer/Dombert, UmweltR [Dezember 2021],
§ 8 BBodSchG Rn. 13; BeckOK UmweltR/Ginzky [1.7.2020], § 8 BBodSchG
Rn. 6). Wird die Gefahrenschwelle überschritten, ist regelmäßig auch eine Abweichung
des Grundstücks von der üblichen Beschaffenheit anzunehmen (vgl.
NK-BGB/Thau, 4. Aufl., Anh. I zu §§ 433-480 Rn. 132).

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze findet die Annahme eines
Sachmangels aufgrund der Belastung des Grundstücks mit BaP in den bislang
getroffenen Feststellungen keine ausreichende Grundlage.

(1) Entgegen der Ansicht der Revision ist ein Sachmangel nach § 434
Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB aF allerdings nicht bereits deshalb von vorneherein ausgeschlossen,
weil das Berufungsgericht eine Überschreitung der in Tabelle 2 Anhang
2 der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung vom 12. Juli 1999
aufgeführten Prüfwerte für BaP nicht festgestellt hat. Zwar weist ein Grundstück
unter Berücksichtigung der in § 4 Abs. 2 Satz 1 BBodSchV enthaltenen Wertung
die übliche Beschaffenheit auf, wenn der Gehalt oder die Konzentration eines
Schadstoffes unterhalb des jeweiligen Prüfwertes liegen. Richtig ist auch, dass
in der Tabelle für BaP Prüfwerte von 2 mg/kg für Kinderspielflächen bzw. von
4 mg/kg für Wohngebiete festgelegt sind. Das Berufungsgericht legt seiner Beurteilung
aber ohne Rechtsfehler einen niedrigeren Prüfwert von lediglich 0,5 mg/kg
zugrunde; dieser Wert ist sowohl im Innenhof als auch in dem südlichen Außenbereich
überschritten.

(a) Die in der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung festgelegten
Prüfwerte sollen die Belastungsschwelle definieren, deren Überschreiten das
Vorliegen einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast signalisiert und die
Notwendigkeit einer einzelfallbezogenen Prüfung indiziert (vgl. Landmann/Rohmer/
Dombert, UmweltR [Dezember 2021], § 8 BBodSchG Rn. 10; BeckOK UmweltR/
Ginzky [1.7.2020], § 8 BBodSchG Rn. 5). Der Verordnungsgeber ist aufgrund
der zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Erkenntnisse davon
ausgegangen, dass unterhalb der Prüfwerte eine Gefahr für die menschliche Gesundheit
ausgeschlossen werden kann und daher gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1
BBodSchV insoweit bei vorhandenen Bodenbelastungen kein Handlungsbedarf
besteht (vgl. BT-Drucks. 13/6701 S. 24). Die festgelegten Prüfwerte stellen aber
keine Grenzwerte im Sinne verbindlich festgelegter Höchstwerte von Schadstoffkonzentrationen
dar, sondern sind lediglich Beurteilungshilfen für die Gefährdungsabschätzung
und dienen der Entscheidung über weitere Sachverhaltsermittlungen
(vgl. Landmann/Rohmer/Dombert, UmweltR [Dezember 2021], § 8
BBodSchG Rn. 11).

(b) Aufgrund der lediglich indiziellen Bedeutung der festgelegten Prüfwerte
kann der Tatrichter bei seiner Beurteilung, ob mangels Überschreitens der Prüfwerte
ein Sachmangel des Grundstücks bereits ausgeschlossen ist, von dem
durch die Werte vorgegebenen Regelfall abweichen, wenn dies besondere Umstände
gebieten. Derartige Umstände sind insbesondere dann gegeben, wenn
sich die mit der Festsetzung des Prüfwerts verbundene Annahme, eine Gefährdung
für die menschliche Gesundheit sei unterhalb eines bestimmten Wertes
ausgeschlossen, nachträglich als unzutreffend erweist und stattdessen niedrigere
Prüfwerte wissenschaftlicher Erkenntnis entsprechen.

(c) Frei von Rechtsfehlern geht das Berufungsgericht von solchen Umständen
aus. Es verweist darauf, dass es sich bei dem im Boden des Grundstücks
festgestellten Schadstoff BaP um eine Einzelsubstanz der regelmäßig als
Stoffgemisch vorkommenden Polyzyklischen Aromatischen Kohlenwasserstoffe
(PAK) handelt. Wie das Berufungsgericht zutreffend sieht, enthält die Bundes-
Bodenschutz- und Altlastenverordnung vom 12. Juli 1999 Prüfwerte lediglich für
die Einzelsubstanz, weil das Stoffgemisch zum Zeitpunkt der Festlegung im Jahr
1999 noch nicht bewertbar war. Stattdessen wurden Prüfwerte für die Einzelsubstanz
abgeleitet in der Annahme, dass mit der Regelung auch die PAK insgesamt
ausreichend geregelt wären (vgl. BT-Drucks. 19/29636 S. 289). Erst im Anschluss
an die Festlegung der Prüfwerte für BaP wurden im Auftrag des Bundesumweltamtes
auf der Grundlage der Auswertung von PAK-Profilen kontaminierter
Böden Prüfwertvorschläge abgeleitet, welche die schädliche Wirkung
typischer PAK-Gemische berücksichtigen und für BaP als Leitsubstanz insgesamt
niedrigere Prüfwerte und für Kinderspielflächen und Wohngebiete einheitlich
einen Wert von 0,5 mg/kg vorsehen. Dies entspricht auch dem von dem Landesamt
für Gesundheit und Lebensmittelrecht (München) für verbindlich erklärten
Prüfwert; hierauf stützt sich das Berufungsgericht. Es ist daher nicht zu beanstanden,
dass es auf der Grundlage der von der Beklagten eingereichten gutachterlichen
Stellungnahmen vom 30. April 2013 und 3. Mai 2013 einen Wert von
0,5 mg/kg herangezogen hat. Wegen der festgestellten Überschreitungen dieses
Wertes kann eine Gefährdung für die menschliche Gesundheit und der Verdacht
des Vorliegens einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast nicht ausgeschlossen
werden.

(2) Die Revision rügt dagegen zu Recht, dass die vom Berufungsgericht
zur Begründung des Sachmangels herangezogenen gutachterlichen Stellungnahmen
vom 30. April 2013 und 3. Mai 2013 allein auf den festgestellten Überschreitungen
des (auf 0,5 mg/kg verminderten) Prüfwerts beruhen. Die Überschreitung
von Prüfwerten begründet - anders als das Berufungsgericht meint -
keinen über den Altlastenverdacht hinausgehenden Sachmangel, sondern erhärtet
lediglich einen bereits bestehenden (allgemeinen) Verdacht (vgl. Rn. 46).
Dass im Innenhof und im südlichen Außenbereich des Grundstücks auch Maßnahmenwerte
nach überschritten werden,
steht dagegen nicht fest.

(a) Die Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung vom 12. Juli 1999
enthält weder für die Einzelsubstanz BaP noch für PAK-Gemische einzelne Maßnahmenwerte.
Die aufgrund der fehlenden Festsetzung bestehende Regelungslücke
ist nach § 4 Abs. 5 Satz 1 BBodSchV zu schließen. Danach sind, wenn für
einen Schadstoff die Festsetzung von Prüf- oder Maßnahmenwerten fehlt, für
dessen Bewertung die zur Ableitung der entsprechenden Werte in Anhang 2 der
Verordnung herangezogenen Methoden und Maßstäbe - veröffentlicht im Bundesanzeiger
Nr. 161a vom 28. August 1999 - zu beachten. Diese sollen dazu dienen,
eine sachgerechte und einheitliche Anwendung der Prüf- und Maßnahmenwerte
mit dem Ziel gleichwertiger Einzelfallentscheidung sicher zu stellen (vgl.
Landmann/Rohmer/Dombert, UmweltR [Dezember 2021], § 8 BBodSchG
Rn. 16). Es hat die bei einer Überschreitung von Prüfwerten nach § 3 Abs. 4
Satz 2 BBodSchV grundsätzlich erforderliche Detailuntersuchung zu erfolgen.
Auf dieser Grundlage ist im jeweiligen Einzelfall zu bestimmen, ob die Bodenbelastung
das Ergreifen bestimmter Sanierungsmaßnahmen erfordert.

(b) Nach der vom Berufungsgericht zur Begründung des Sachmangels
herangezogenen gutachterlichen Stellungnahme vom 30. April 2013 wurde von
der Detailuntersuchung wegen des ursprünglich geplanten Baus einer Tiefgarage
im Innenhof jedoch insgesamt abgesehen (§ 3 Abs. 5 Satz 2 BBodSchV); es fand
weder eine Bestimmung von einzelfallbezogenen Maßnahmenwerten nach den
oben genannten Grundsätzen statt noch wurde eine abschließende Gefährdungsabschätzung
vorgenommen. Deshalb findet die Annahme des Berufungsgerichts,
dass nach den von der Beklagten veranlassten (vorläufigen) Sicherungsmaßnahmen
weitere Kontaminationen bestünden und ein Bodenaustausch
in tieferen Schichten erforderlich sei, in der gutachterlichen Stellungnahme vom
30. April 2013 keine ausreichende Grundlage. Der Gutachter beschränkte sich
bei seiner Bewertung allein auf den Vorschlag partieller Sicherungsmaßnahmen
in den oberen Schichten, weil er davon ausging, dass die Auffüllung des Bodens
im Zuge der Errichtung der Tiefgarage entfernt würde und daher ein Sicherungsbedürfnis
nur für kurze Zeit bestünde. Insoweit wurde zur vorläufigen Sicherung
einzelner Bereiche des Innenhofs der Prüfwert (vorläufig) dem Maßnahmenwert
gleichgestellt. Daraus kann aber nicht der Schluss gezogen werden, dass der
gesamte aufgefüllte Boden in einem Maße belastet ist, dass die Auffüllung auch
in tieferen Schichten ausgetauscht werden muss; solche Maßnahmen hat der
Gutachter nicht vorgegeben.

C. Anschlussrevision der Klägerin

Die Anschlussrevision hat keinen Erfolg.

I. Die Anschlussrevision der Klägerin ist zulässig. Die Klägerin ist durch
das Berufungsurteil beschwert (vgl. zu diesem Erfordernis Senat, Urteil vom
22. Januar 2021 - V ZR 12/19, NJW-RR 2021, 401 Rn. 53 mwN), soweit der
Hauptantrag vollständig und der Hilfsantrag teilweise abgewiesen worden ist.
Beide Anträge betreffen zudem einen einheitlichen Lebenssachverhalt, der mit
dem von der Revision erfassten Streitgegenstand in einem unmittelbaren rechtlichen
und wirtschaftlichen Zusammenhang steht (vgl. zu dieser Voraussetzung
BGH, Urteil vom 10. Januar 2019 - III ZR 109/17, NJW-RR 2019, 428 Rn. 19
mwN).

II. Die Anschlussrevision ist unbegründet, soweit die Klägerin den Hauptantrag
weiterverfolgt. Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerfrei davon aus, dass
dieser Feststellungsantrag bereits unzulässig ist.

1. Die Klägerin kann nicht die Feststellung verlangen, dass sie nach ihrer
Wahl Nacherfüllung, Minderung oder sog. kleinen Schadensersatz verlangen
kann. Da der Klageantrag verschiedene, einander ausschließende Klagebegehren
enthält, die nur alternativ geltend gemacht werden können, sind die verschiedenen
prozessualen Ansprüche (Streitgegenstände) in ein Eventualverhältnis zu
stellen, um dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu genügen
(vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2022 - VI ZR 804/20, juris Rn. 12 mwN). Dies gilt
auch bei einer Feststellungsklage (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1989
- IX ZR 180/88, NJW-RR 1990, 122).

2. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevision ist die Feststellungsklage
auch nicht mit dem Inhalt zulässig, dass die Klägerin lediglich eine Feststellung
begehrt, dass die gemeinsamen Voraussetzungen der in dem Klageantrag aufgeführten
Ansprüche bzw. Rechte vorlagen.

a) Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 256 ZPO kann nur das
Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein, d.h. der aus einem
konkreten Lebenssachverhalt entstandenen Rechtsbeziehungen; nicht zulässig
ist eine Feststellung zur Klärung einzelner Vorfragen, zur Klärung der Elemente
eines Rechtsverhältnisses oder zur Klärung der Berechnungsgrundlagen eines
Anspruchs oder einer Leistungspflicht (Senat, Urteil vom 13. Mai 2016
- V ZR 152/15, WuM 2016, 577 Rn. 23 mwN). Einer gerichtlichen Feststellung
fähig sind aber einzelne Rechte, Pflichten oder Folgen eines Rechtsverhältnisses
sowie Inhalt und Umfang einer Leistungspflicht (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar
2015 - VII ZR 353/12, NJW-RR 2015, 398 Rn. 17 mwN).

b) Daran gemessen ist der Antrag auch mit dem von der Anschlussrevision
zugrunde gelegten Verständnis unzulässig. Die beantragte Feststellung zielt
nicht auf das Bestehen eines Rechtsverhältnisses. Der Klägerin geht es vielmehr
um die gerichtliche Klärung, ob ein Sachmangel nach § 434 BGB vorliegt, für den
die Beklagte einzustehen hat, weil sie sich nach § 444 BGB nicht auf den Haftungsausschluss
berufen kann. Dabei handelt es sich allerdings um Voraussetzungen,
die in jedem Fall vorliegen müssen, um die in § 437 BGB aufgeführten
Mangelrechte auszuüben, und damit um Elemente der aus dem Rechtsverhältnis
hervorgehenden Rechte.

III. Soweit sich die Klägerin gegen die teilweise Abweisung des Hilfsantrags
wendet, wird die Anschlussrevision mit der Aufhebung des Ausspruchs über
den Hilfsantrag gegenstandslos. Da sie nur gegen die von dem Berufungsgericht
ausgesprochene Beschränkung der Beseitigungspflicht auf einzelne Schadstoffe
in einer bestimmten Konzentration (0,5 mg/kg BaP) gerichtet ist, steht sie (unausgesprochen)
unter der innerprozessualen Bedingung, dass die Revision der
Beklagten keinen Erfolg hat. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

D.
Das Berufungsurteil ist daher bezogen auf die Verurteilung der Beklagten
nach dem Hilfsantrag aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist insoweit
nicht zur Endentscheidung reif, weil weitere Feststellungen zu treffen sind. Deshalb
ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Der Hilfsantrag ist nicht abweisungsreif.

1. Der in den Kaufverträgen vereinbarte Haftungsausschluss steht dem
von der Klägerin geltend gemachten Nacherfüllungsanspruch nicht entgegen.

a) Nach § 444 BGB darf sich der Verkäufer auf einen in dem Kaufvertrag
vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig
verschwiegen hat. Arglistig i.S.v. § 444 BGB handelt bei einer Täuschung durch
Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels, wer einen Sachmangel
mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend
in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Sachmangel nicht kennt und
bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen
hätte (st. Rspr., vgl. nur Senat, Urteil vom 25. Januar 2019
- V ZR 38/18, WM 2019, 2206 Rn. 22).

b) aa) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die Beklagte
aufgrund des am 7. März 2013 bei dem Zeugen W. zugegangenen
Nachtragsangebots der Firma T. Kenntnis davon, dass es sich bei den untersuchten
Böden um eine aufgefüllte Kiesgrube handelte. Da in dem Angebot unter
anderem Bodenanalysen auf Schadstoffe für erforderlich gehalten wurden, hatte
die Beklagte nach der von Rechts wegen nicht zu beanstandenden Würdigung
des Berufungsgerichts auch Kenntnis von einem Altlastenverdacht. Dass der
Zeuge W. die Beklagte nicht nur intern beraten hat, sondern - was das
Berufungsgericht unausgesprochen zugrunde legt - als deren Wissensvertreter
anzusehen ist (vgl. zu den Voraussetzungen hierfür Senat, Urteil vom
19. März 2021 - V ZR 158/19, NJW-RR 2021, 1068 Rn. 19 mwN), ergibt sich
jedenfalls aus den weiteren Feststellungen und den vom Berufungsgericht konkret
in Bezug genommenen Anlagen. Danach hat der Zeuge als technischer Mitarbeiter
eines Tochterunternehmens der Beklagten für das Grundstück u.a. die
Baugrunduntersuchung in Auftrag gegeben sowie die Beklagte bei Ortsterminen
und gegenüber der Landeshauptstadt München repräsentiert.

bb) Auf dieser Grundlage handelte die Beklagte gegenüber den Käufern,
mit denen sie nach dem am 7. März 2013 erfolgten Zugang des Nachtragsangebots
der Firma T. Kaufverträge geschlossen hat, ohne auf die Altlastenproblematik
hinzuweisen, arglistig. Dies betrifft jedenfalls die in der Zeit vom
18. März bis zum 27. März 2013 abgeschlossenen Kaufverträge. Ob dies auch
für den Kaufvertrag vom 7. März 2013 gilt, ist zwar offen, da nicht festgestellt ist,
ob bei Abschluss dieses Vertrages das Nachtragsangebot bereits vorlag. Darauf
kommt es aber nicht an, da die Vergemeinschaftung der Ansprüche der übrigen
Erwerber für die Anspruchsberechtigung der Klägerin genügt. In Kenntnis des
Gefahrenverdachts nahm die Beklagte zugleich in Kauf, dass das Grundstück
tatsächlich in einem nicht unerheblichen Umfang mit Schadstoffen belastet war.
Verschweigt nämlich der Verkäufer arglistig einen ihm bekannten Altlastenverdacht
und bestätigt sich später der Verdacht, handelt er in aller Regel - und
so auch hier - auch im Hinblick auf die tatsächlich vorhandenen Altlasten arglistig.
Im Kern handelt es sich nämlich um denselben Mangel. Hiervon ist der Senat im
Zusammenhang mit der Berechnung des merkantilen Minderwerts im Falle des
Verschweigens eines Altlastenverdachts ausgegangen. Der Minderwert erschöpft
sich nicht zwingend in dem Betrag, um den der Wert der Grundstücke
wegen des bestehenden Altlastenverdachts gemindert ist. Beweist der Käufer,
dass die Grundstücke tatsächlich kontaminiert sind, so ist vielmehr diese Kontamination
in die Berechnung des Minderwerts einzustellen. Die Haftung des Verkäufers
für den Sachmangel, der sich aus einer früheren gefahrenträchtigen Nutzung
eines Grundstücks ergibt, die einen Altlastenverdacht begründet, erfasst
auch die Folgen des Verdachts, der sich realisiert (Senat, Urteil vom
21. Juni 2017 - V ZR 250/15, NJW 2018, 389 Rn. 25). Diese Überlegungen gelten
bei einem Anspruch auf Nacherfüllung entsprechend. Soweit das Urteil des Senats
vom 8. Juli 2016 (V ZR 35/15, NJW-RR 2017, 468 Rn. 6) anders verstanden
werden könnte, hält der Senat hieran nicht fest.

c) In den ab dem 29. Mai 2013 geschlossenen Kaufverträgen hat die Beklagte
zwar auf die Altlastenproblematik hingewiesen. Auch insoweit bejaht das
Berufungsgericht das Vorliegen der Arglist aber zu Recht. Wenn dem Verkäufer
offenbarungspflichtige Tatsachen bekannt sind, ist ein arglistiges Verschweigen
auch dann gegeben, wenn der wahre Umfang der aufklärungspflichtigen Tatsache
nicht angegeben, sondern bagatellisiert wird (vgl. nur BGH, Urteil vom 3. Dezember
1986 - VIII ZR 345/85, NJW-RR 1987, 436, 437). So liegt es hier auf der
Grundlage der getroffenen Feststellungen. Das betrifft zunächst den Außenbereich,
der weder in den Kaufverträgen noch in der Altlastenauskunft des RGU
vom 21. Mai 2013 erwähnt wurde, obwohl in diesem Bereich Werte festgestellt
wurden, die zum Teil über dem Prüfwert der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung
lagen; weitere Maßnahmen unterblieben nur deshalb, weil die Fläche
durch einen Zaun vor dem Zutritt geschützt war und bei gärtnerischen Pflegearbeiten
besondere Vorsichtsmaßnahmen zu beachten waren. Das hätte
unabhängig von der Einschätzung der Behörde offenbart werden müssen. Auch
die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts betreffend die Belastung im
Innenhof weisen keine Rechtsfehler auf. In der Altlastenerklärung der Beklagten
wird der ihr bekannte Umfang der Bodenbelastung nicht offenbart, sondern lediglich
auf die Altlastenauskunft des RGU Bezug genommen. Aus dieser ergibt sich
aber nur ein insgesamt allgemein gehaltener Verdacht. Durch die Bezugnahme
auf die Oberbodenuntersuchung in der Auskunft und die vertragliche Übernahme
des behördlich angeordneten Austauschs nur des Oberbodens durch die Beklagte
wird der Eindruck erweckt, dass die Altlastenproblematik durch die von der
Beklagten übernommenen Sicherungsmaßnahmen gelöst würde und lediglich
ein Restrisiko verbleibe. Dass die tiefer gelegenen Bodenschichten das eigentliche
- nicht geklärte - Problem darstellten, deren Untersuchung nur im Hinblick
auf die ursprünglich geplante Tiefgarage unterblieben ist, wird gerade nicht offenbart.

2. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Anspruch gemäß § 439
Abs. 1 BGB bei dem Kauf einer gebrauchten Eigentumswohnung und Mängeln
des Gemeinschaftseigentums auf volle - hier von der Klägerin verlangte - Nacherfüllung
gerichtet, wovon das Berufungsgericht ausgeht. Es besteht nicht lediglich
ein auf die Quote des Miteigentumsanteils beschränkter Anspruch auf Freistellung
von Mängelbeseitigungskosten.

a) Höchstrichterlich entschieden ist die Frage allerdings noch nicht (vgl.
zum Streitstand die Nachweise in Senat, Urteil vom 14. Februar 2020
- V ZR 11/18, BGHZ 225, 1 Rn. 44). Der Senat hat sich aber bereits mit der vergleichbaren
Problematik befasst, welchen Inhalt und Umfang der Anspruch auf
Nacherfüllung bei dem Verkauf eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück
hat. Hierzu hat er entschieden, dass dem Käufer ein voller Nachbesserungsanspruch
nach § 439 Abs. 1 BGB zusteht, weil es sich nicht um einen Rechtskauf,
sondern um einen Sachkauf handelt (vgl. Senat, Urteil vom 14. Februar 2020
- V ZR 11/18, BGHZ 225, 1 Rn. 45 ff.). Das gilt gleichermaßen für den Kauf einer
Eigentumswohnung. Denn Bezugspunkt des Nacherfüllungsanspruchs bei dem
Kauf einer Eigentumswohnung, dessen Kaufgegenstand nach § 1 Abs. 2 WEG
das Sondereigentum an einer Wohnung in Verbindung mit einem Miteigentumsanteil
an dem gemeinschaftlichen Grundstück darstellt, ist hinsichtlich des
Gemeinschaftseigentums nicht der Miteigentumsanteil als dingliche Rechtsposition,
sondern das (bebaute) Grundstück (vgl. Senat, Urteil vom 14. Februar
2020 - V ZR 11/18, aaO Rn. 48 mwN). Demgemäß hat auch der Käufer einer
gebrauchten Eigentumswohnung nach § 439 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf
volle Nacherfüllung in Bezug auf Mängel des gemeinschaftlichen Eigentums und
nicht nur einen auf die Quote des Miteigentumsanteils beschränkten Anspruch
auf Freistellung von den Mängelbeseitigungskosten.

b) Anders als die Beklagte meint, ist ihr eine Nacherfüllung nicht wegen
einer fehlenden Bereitschaft der Wohnungseigentümer, der Beklagten als Verkäuferin
das Grundstück zur Durchführung der Nachbesserung zur Verfügung zu
stellen, unmöglich. Die Vergemeinschaftungsbeschlüsse zeigen gerade, dass die
Mehrheit der Wohnungseigentümer die Nacherfüllung wünscht. Eine ganz andere
Frage ist es, ob der Nacherfüllungsanspruch im Hinblick auf das anwaltlichen
Schreiben vom 23. September 2014, auf das sich die Beklagte zum Beleg
für die Unmöglichkeit beruft, ausgeschlossen ist. Dies ist jedoch nicht der Fall. In
dem Schreiben wird lediglich eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt und bei einem
ergebnislosen Verstreichen der Frist die Nacherfüllung abgelehnt. Nach § 281
Abs. 4 BGB ist der Anspruch auf die Primärleistung aber erst mit einem Schadensersatzverlangen
ausgeschlossen, an dem es hier fehlt. Im Unterschied zur
alten Rechtslage entfällt der Anspruch des Gläubigers auf die (Primär-)Leistung
nicht bereits mit fruchtlosem Ablauf der Nachfrist (vgl. nur BGH, Urteil vom 9. November
2017 - IX ZR 305/16, NJW 2018, 786 Rn. 10).

c) Ob und unter welchen Voraussetzungen dem Verkäufer - hier der Beklagten
- gegen diejenigen Käufer, denen er nicht die Verschaffung einer mangelfreien
Sache schuldet, weil schon keine vertraglichen Beziehungen bestehen
oder es bei dem vereinbarten Haftungsausschluss mangels Arglist verbleibt, unter
dem Gesichtspunkt ersparter Aufwendungen Bereicherungsansprüche zustehen
können, bedarf keiner Entscheidung (vgl. hierzu Senat, Urteil vom
24. Juli 2015 - V ZR 167/14, NJW 2015, 2874 Rn. 24).

3. Schließlich kann der Hilfsantrag auch nicht deshalb abgewiesen werden,
weil er auf ein zu weitreichendes Ziel, nämlich eine Sanierung gerichtet ist,
obwohl derzeit nur eine Gefahrerforschung verlangt werden kann. Zu diesem
erstmalig von dem Senat hervorgehobenen Gesichtspunkt muss den Parteien
zur Wahrung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) Gelegenheit
zur Stellungnahme gegeben und die Möglichkeit eingeräumt werden, ggf.
die Anträge umzustellen sowie ergänzend Beweis anzubieten.

II. Sollte das Berufungsgericht zu einer erneuten Verurteilung der Beklagten
gelangen, weist der Senat auf Folgendes hin:

Der Urteilsausspruch muss in aller Regel aus sich heraus oder gegebenenfalls
im Zusammenhang mit seiner Begründung bestimmbar sein, was zur
Folge hat, dass der Urteilsinhalt grundsätzlich in einer einheitlichen Urkunde festzulegen
ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juli 2021 - I ZR 139/20, GRUR 2021, 1199
Rn. 13 mwN - Goldhase III). Deshalb genügt es in aller Regel nicht, wenn auf
Urkunden, die nicht Bestandteil des Urteils sind, bloß Bezug genommen wird. So
ist aber das Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil verfahren. Nur in besonders
gelagerten Fällen können bei der Bemessung der Anforderungen, die
zur Sicherung der Bestimmtheit des Urteilsausspruchs aufzustellen sind, die Erfordernisse
der Gewährung eines wirksamen Rechtsschutzes oder der Vermei-
dung eines unangemessenen Aufwands mit abzuwägen sein. In solchen Sonderfällen
kann deshalb in der gerichtlichen Entscheidung auch auf Anlagen verwiesen
werden, die zu den Akten gegeben worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 29.
Juli 2021 - I ZR 139/20, GRUR 2021, 1199 Rn. 13 mwN - Goldhase III). Warum
hier die von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Anlagen B 4 und B 5
dem Urteil nicht hätten beigefügt werden können, ist nicht ersichtlich.