DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 10778
letzte Aktualisierung: 17.1.2008
BGH, 17.1.2008 - III ZR 136/07
BNotO § 19 Abs. 1 Satz 1; BeurkG § 17 Abs. 1 Satz 1; MaBV § 3 Abs. 2 Nr. 1
Belehrungspflicht des Notars über ungesicherte Vorleistung hinsichtlich
Erschließungskosten im Bauträgervertrag
Beurkundet der Notar einen Bauträgervertrag, in dem der Veräußerer die Erschließungs- und
Anschlusskosten übernimmt und in dem - ungeachtet des Umstands, dass diese von der
Gemeinde noch nicht festgesetzt worden sind - diese Kosten Bestandteil der nach Herstellung
des ersten Bauabschnitts fälligen Abschlagszahlung sein sollen (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV), so
enthält diese Ver-tragsgestaltung eine ungesicherte Vorleistung, die die doppelte
Belehrungspflicht des Notars auslöst.

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 136/07
Verkündet am:
17. Januar 2008
Kiefer
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
BNotO § 19 Abs. 1 Satz 1; BeurkG § 17 Abs. 1 Satz 1; MaBV § 3 Abs. 2 Nr. 1
Beurkundet der Notar einen Bauträgervertrag, in dem der Veräußerer die
Erschließungs- und Anschlusskosten übernimmt und in dem - ungeachtet des
Umstands, dass diese von der Gemeinde noch nicht festgesetzt worden sind - diese
Kosten Bestandteil der nach Herstellung des ersten Bauabschnitts fälligen
Abschlagszahlung sein sollen (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV), so enthält diese
Vertragsgestaltung eine ungesicherte Vorleistung, die die doppelte Belehrungspflicht
des Notars auslöst.
BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - III ZR 136/07 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Wurm, Dörr,
Wöstmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt
für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am
Main - 4. Zivilsenat - vom 28. März 2007 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Beklagte beurkundete am 27. November 2000 einen Kaufvertrag, aufgrund
dessen die Kläger von der Firma i. I. B. GmbH ein Grundstück in F. mit zu
errichtendem Wohnhaus erwarben. Der Kaufpreis von 704.000 DM enthielt alle Kosten
für die schlüsselfertige Herstellung des Kaufgegenstandes gemäß der
Baubeschreibung,
alle
Baunebenkosten,
die
Grundstückskosten,
die
Erschließungskosten
und
die
Anschlusskosten
für
Versorgungsund
Entsorgungsleistungen. Der Kaufpreis war in Teilbeträgen gemäß § 3 Abs. 2 der
Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) zu entrichten.
Am 1. Juni 2002 wurde über das Vermögen der i. GmbH das Insolvenzverfahren
eröffnet. Die Insolvenzverwalterin lehnte es ab, in den zwischen der Schuldnerin und
den Klägern geschlossenen Kaufvertrag einzutreten, und teilte den Klägern mit
Schreiben vom 26. Juli 2002 mit, dass die Stadt F. den Erschließungsbeitrag erst nach
Beendigung aller Erschließungsmaßnahmen werde berechnen können. Mit
Bescheiden des Erschließungsamts der Stadt F. vom 31. Oktober 2005 wurden die
Kläger zu Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag in Höhe von insgesamt
8.636,71 € herangezogen.
Die Kläger lasten es dem beklagten Notar als Amtspflichtverletzung an, dass er es bei
der Beurkundung des Vertrages unterlassen habe, sie auf das Risiko einer
ungesicherten Vorleistung betreffend die Erschließungskosten hinzuweisen und
dieses Risiko durch eine sachgerechte Vertragsgestaltung zu vermeiden. Sie haben
daher im vorliegenden Rechtsstreit die Feststellung begehrt, dass der Beklagte
verpflichtet sei, ihnen allen materiellen Schaden zu ersetzen, der ihnen dadurch
entstehe, dass in dem Bauträgervertrag eine Sicherung für die von der Bauträgerin
übernommene Verpflichtung zur Tragung von Erschließungs- und Anschlusskosten
nicht vereinbart worden sei, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche der Kläger
gegen die Firma i. GmbH auf Erstattung gezahlter Erschließungs- und
Anschlusskosten, und zwar in der Höhe, in der der Beklagte aufgrund des
Schadensersatz
leiste.
Der
Beklagte
hat
Amtspflichtverletzung bestritten und die Einrede der Verjährung erhoben.
eine
Das Landgericht hat die Feststellung antragsgemäß getroffen; die Berufung des
Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen
Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist nicht begründet.
Der Beklagte ist den Klägern wegen Amtspflichtverletzung zum Schadensersatz
verpflichtet (§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO).
1. Mit Recht hat das Berufungsgericht (MittBayNot 2007, 518 m. Anm. Grziwotz und
Besprechung Basty, IBR 2007, 560) angenommen, dass der Beklagte gegen eine ihm
aus § 17 Abs. 1 BeurkG obliegende Amtspflicht verstoßen hat, indem er es bei der
Beurkundung des Vertrages unterlassen hat, die Kläger auf die Gefahren der mit der
vollen Bezahlung der vereinbarten Raten vor tatsächlicher Entrichtung der
Erschließungs- und Anschlusskosten durch die i. GmbH verbundenen ungesicherten
Vorleistungen hinzuweisen und den Parteien Wege aufzuzeigen, wie dieses Risiko
durch eine andere Vertragsgestaltung vermieden werden konnte.
a) Die in dem Kaufvertrag enthaltene Regelung, dass der Kaufpreis auch die
Erschließungskosten umfasste, bedeutete, dass die Bauträgerin es übernommen
hatte, die Kläger, die als Grundstückseigentümer im öffentlich-rechtlichen Sinne
beitragspflichtig waren (§ 134 BauGB), von dieser Verpflichtung gegenüber der Stadt
F. freizustellen. Andererseits waren die Erschließungskosten in dem im Vertrag
vereinbarten Teilzahlungsmodus nicht gesondert ausgewiesen, sondern in die nach §
3 Abs. 2 MaBV festgelegten Ratenstufen einbezogen. Dementsprechend rechneten
die Erschließungskosten hier zu denjenigen des ersten Bauabschnitts nach § 3 Abs. 2
Satz 2 Nr. 1 MaBV, d.h. zu den 30 v.H. der Vertragssumme, die nach Beginn der
Erdarbeiten zu entrichten waren (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1980 - VII ZR 300/79
DNotZ 1981, 243, 245 f m.w.N.; Marcks, MaBV, 7. Aufl. [2003], § 3 Rn. 31).
Dies wird auch von dem Beklagten nicht in Abrede gestellt.
b) Daher hatten die Kläger insoweit eine ungesicherte Vorleistung erbracht, indem sie
diese
volle
Rate
entrichteten,
ohne
dass
die
Bauträgerin
dieser
Freistellungsverpflichtung nachgekommen war.
c) Die hieraus gezogene Folgerung des Berufungsgerichts, dass den Beklagten
hinsichtlich der Erschließungskosten und -beiträge die doppelte Belehrungspflicht in
dem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs herausgearbeiteten Sinn (vgl.
insbesondere Senatsurteil vom 12. Februar 2004 - III ZR 77/03 - NJW-RR 2004, 1071,
ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der erkennende Senat hat diese Rechtsauffassung,
die das Berufungsgericht schon in einem früheren Urteil (vom 25. Januar 2006 - 4 U
70/05) vertreten hat, bereits in seinem (nicht mit Gründen versehenen) Beschluss vom
1. August 2007 gebilligt, durch den die Nichtzulassungsbeschwerde der dort
verklagten Notare zurückgewiesen worden ist (III ZR 45/06; Kapsa ZNotP 2007, 402,
403). Falls ein Urkundsbeteiligter eine ungesicherte Vorleistung erbringen soll, die als
solche nicht ohne weiteres erkennbar ist, trifft den Notar gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1
BeurkG eine doppelte Belehrungspflicht. Er hat über die Folgen zu belehren, die im
Falle der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten, und
Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können (Senatsurteil vom 12.
Februar 2004 aaO; BGH, Urteil vom 15. April 1999 aaO S. 2189 jeweils m.w.N.).
Soweit das Oberlandesgericht Oldenburg entschieden hat, dass der Notar dann, wenn
sich ein Grundstücksverkäufer verpflichtet, den Käufer von einem noch nicht
festgesetzten Anliegerbeitrag freizustellen, nicht verpflichtet sei, insoweit auf
besondere Sicherungen des Käufers hinzuwirken (DNotZ 1990, 450 ff), kann ihm nicht
gefolgt werden. Der Senat hält insbesondere das Argument des Oberlandesgerichts
Oldenburg nicht für durchgreifend, es bestehe keine Pflicht des Notars zur Belehrung
über die Zuverlässigkeit und Zahlungsfähigkeit eines Beteiligten, solange
irgendwelche Anhaltspunkte nicht dargetan seien, die einen Vermögensverfall der
Verkäufer und damit die mangelnde Durchsetzbarkeit der Freistellungsverpflichtung
befürchten ließen. Denn mit dieser Erwägung könnte man schließlich bei nahezu jeder
ungesicherten Vorleistung eine Belehrungspflicht des Notars verneinen.
d) Eine Belehrungspflicht des Beklagten entfiel hier insbesondere nicht deshalb, weil
sich die Kaufpreisraten an den Bestimmungen der Makler- und Bauträgerverordnung
orientierten (so auch Blank, Bauträgervertrag, 3. Aufl., Rn. 141). Die dortigen
Regelungen sichern lediglich einen Mindestschutz des Bauherrn (vgl. Marcks aaO Rn.
43), der gerade in Bezug auf die Erschließungskosten unzureichend ist. Die
gesonderte zusätzliche Absicherung der Erschließungskosten bedeutet daher keinen
Verstoß gegen das Regelungswerk der Makler- und Bauträgerverordnung, sondern
hält dieses - wie die Revisionserwiderung mit Recht hervorhebt - ausdrücklich aufrecht
und stellt lediglich zusätzlich klar, was von der dortigen Schutzregelung nicht erfasst
wird.
aa) Die sich am tatsächlichen Baufortschritt orientierende Ratenregelung des § 3 Abs.
2 MaBV verbietet es nicht, dass sich der Bauträger die Zahlung der ersten Rate
versprechen lässt, obwohl die Erschließungsanlagen - wie häufig - von der Gemeinde
noch nicht abgerechnet sind (Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rn. 672).
Entgegen der Auffassung des Beklagten kann der Erwerber insoweit nicht auf ein
Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB verwiesen werden. Ob ein vertraglicher
Freistellungsanspruch dem Freistellungsschuldner einredeweise entgegengehalten
werden kann, obschon die Verbindlichkeit, von der zu befreien ist, noch nicht fällig und
der Höhe nach unbestimmt ist, ist eine Frage der Auslegung (vgl. BGH, Urteil vom 11.
April 1984 - VIII ZR 302/82 - NJW 1984, 2151, 2152 f). Bezogen auf den
bloße Risiko einer späteren Inanspruchnahme wegen Erschließungskosten keinen
fälligen Freistellungsanspruch und damit ebenso wenig ein Zurückbehaltungsrecht
begründet wie das Risiko möglicher Mängel des Bauwerks (Basty aaO; Blank aaO).
Vor dem Hintergrund, dass der Notar bei der Beurkundung den sichersten Weg gehen
muss (Senatsurteil vom 3. März 2005 - III ZR 353/04 - NJW-RR 2005, 1148 m.w.N.),
und darüber hinaus nicht erwartet werden kann, dass ein Erwerber, der sich auf eine
den
Vorgaben
der
Maklerund
Bauträgerverordnung
entsprechende
Ratenzahlungsvereinbarung einlässt, die rechtlichen Zusammenhänge durchschaut
und von seinem (etwaigen) Zurückbehaltungsrecht Gebrauch macht, kann ein
Zurückbehaltungsrecht nur dann als ausreichende Sicherung angesehen werden,
wenn der Bauträgervertrag eine Klausel enthält, die gerade für diese Fallkonstellation
dem Erwerber ein Zurückbehaltungsrecht ausdrücklich zubilligt (so wohl auch
Grziwotz aaO S. 521).
bb) Eine zusätzliche Absicherung der Kläger, und zwar insbesondere auch die vom
Berufungsgericht favorisierte "Bürgschaftslösung", hätte nicht in Widerspruch zu den
Bestimmungen der Makler- und Bauträgerverordnung gestanden (a.A. Grziwotz aaO).
Zwar trifft es zu, dass eine Bürgschaft, mit der die nach § 7 MaBV vorgeschriebene
Sicherheitsleistung erbracht werden soll, die gesamte vom Erwerber im Voraus zu
leistende Summe abdecken muss und nicht nur einen Teil davon (Fischer, WM 2003,
1). § 7 MaBV erfasst aber nur die Fallgestaltung, in der sich der Bauträger vom
tatsächlichen Bauablauf völlig losgelöste (Abschlags-)Zahlungen versprechen lassen
will. Entspricht hingegen - wie hier - der Ratenzahlungsplan den Maßgaben des § 3
Abs. 2 MaBV, so ist es den Vertragsparteien freigestellt, ob, in welcher Weise und in
welchem Umfang sie darüber hinaus gehende Sicherheiten vereinbaren.
e) Ausgehend von den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist seine
Würdigung, dass eine solche zusätzliche Schutzregelung hier möglich und
insbesondere im Verhältnis zur Verkäuferseite mit hinreichender Wahrscheinlichkeit (§
287 ZPO) durchsetzbar gewesen wäre, nicht zu beanstanden.
Der Beklagte hätte, wie das Berufungsgericht zutreffend erwogen hat, als mögliche
Vertragsgestaltung die Einzahlung eines entsprechenden Kaufpreisteils auf ein
besonderes, vor dem alleinigen Zugriff der Bauträgerin geschütztes Konto oder die
Stellung einer Bürgschaft durch die Bauträgerin für ihre Verpflichtung zur Übernahme
sämtlicher Erschließungs- und Anschlusskosten (gegenüber den Klägern,
möglicherweise aber auch gegenüber der Gemeinde; vgl. Grziwotz aaO) vorschlagen
können. Des Weiteren wäre die Vereinbarung eines besonderen, betragsmäßig
bestimmten Zurückbehaltungsrechts (siehe oben c aa) oder auch eine Abrede, die
Erschließungskosten ganz oder teilweise aus dem Kaufpreis herauszunehmen, in
Betracht gekommen.
Bauträger, jeder dieser Lösungsmöglichkeiten verschlossen hätte und - andererseits die Kläger auch bei gehöriger Belehrung bereit gewesen wären, zwecks Vermeidung
des "Kalkulationsrisikos" die mit einer ungesicherten Vorleistung verbundenen
Gefahren auf sich zu nehmen, kann nicht ausgegangen werden. Zum einen spricht der
vom Berufungsgericht festgestellte Umstand, dass die i. GmbH als Eigentümerin der
Grundstücke eingetragen war und dort keine Vorbelastungen bestanden, für eine
hinreichende Liquidität der i. GmbH im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Zwar trifft es
zu, dass die Bonität eines Bauträgers nicht nur, wie vom Berufungsgericht
angenommen, dafür spricht, dass er fähig und willens gewesen wäre, die erforderliche
Sicherheit zu leisten, sondern sich auch als Argument für eine erhöhte
Risikobereitschaft der Käufer anführen ließe (Grziwotz aaO.; Basty, IBR aaO). Indes
weist der vorliegende Fall die Besonderheit auf, dass nach den rechtsfehlerfrei
getroffenen und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des
Berufungsgerichts sich auf entsprechende Nachfragen noch zu erwartende
Erschließungs- und Anschlusskosten von über 18.500 € (mehr als 5 v.H. des
Kaufpreises) ergeben hätten. Daher ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden,
dass das Berufungsgericht angesichts dieses erheblichen Betrages dem Vorbringen
der Kläger gefolgt ist, sie hätten - ungeachtet der Frage der Bonität der i. GmbH - bei
gehöriger Aufklärung über die mit der ungesicherten Vorleistung verbundenen
Gefahren keinesfalls den Vertrag so wie formuliert unterschrieben.
f) Nach dem Maßstab eines erfahrenen, pflichtbewussten und gewissenhaften
Durchschnittsnotars (Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO 5. Aufl., [2003] §
19 Rn. 102) hätte der Beklagte die Problematik der Erschließungskosten (vgl. BGH,
Urteil vom 28. April 1994 - IX ZR 161/93 - NJW 1994, 2283) und insbesondere das
damit verbundene Risiko der mangelnden Sicherung der Vorleistung erkennen
können. Insbesondere kann der Beklagte sich nicht darauf berufen, er habe davon
ausgehen dürfen, dass die Erschließungskosten im Zeitpunkt der Beurkundung des
Kaufvertrages bereits gezahlt gewesen seien. Denn in § 6 des Vertrages wird
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass etwaige Verzögerungen bei der Fertigstellung
der Erschließungsanlagen den für die Bezugsfertigkeit des Vertragsgegenstandes
vereinbarten Termin in Frage stellen konnten. Daraus ergab sich auch für den
beklagten Notar mit hinreichender Deutlichkeit, dass von einer Fertigstellung der
Erschließungsanlagen, die ihrerseits Voraussetzung für die Entstehung der öffentlichrechtlichen Beitragspflicht war (§ 133 Abs. 2 BauGB), noch keine Rede sein konnte.
2.
Die
vom
Beklagten
gegen
den
Amtshaftungsanspruch
erhobene
Verjährungseinrede hat das Berufungsgericht mit Recht nicht für durchgreifend
erachtet.
a) Die Verjährung beurteilt sich hier noch nach § 852 BGB a.F. i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz
3 BNotO (Art. 229 § 6 EGBGB). Es lässt sich nicht feststellen, dass die Verjährung
hier am 24. April 2006, dem Tag des Eingangs der Klageschrift bei Gericht, bereits
abgelaufen war.
welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen
Kenntnis erlangt hat (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.). Zu Unrecht meint die Revision, diese
Kenntnis sei den Klägern bereits durch das Schreiben der Insolvenzverwalterin vom
26. Juli 2002, das die Erschließungskosten betroffen hatte, verschafft worden. Diesem
Schreiben ließ sich nur entnehmen, dass die Erschließungsbeiträge wegen
besonderer Schwierigkeiten der Ermittlung der Kostenverteilung erst nach Beendigung
aller Erschließungsmaßnahmen berechnet werden könnten. Dass auf die Käufer
erhebliche Nachzahlungen zukommen würden - und ihnen deshalb ein Schaden
entstehen würde -, war schon nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu erkennen.
Auch ein Rückschluss auf eine etwaige Amtspflichtverletzung des beurkundenden
Notars ließ sich nicht entnehmen. Aus Sicht der Kläger als juristischer Laien konnte es
sich vielmehr auch um eine unausweichliche Folge der Insolvenz der Bauträgerin
gehandelt haben; dass diese Belastung bei sachgemäßer Belehrung durch den
Urkundsnotar und entsprechender Vertragsgestaltung vermeidbar gewesen wäre, war
für die Kläger jedenfalls nicht von vornherein erkennbar. Darüber hinaus hat das
Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Würdigung den
Zeitpunkt der Entstehung des Schadens hier auf einen Monat nach Bekanntgabe der
Beitragsbescheide vom 31. Oktober 2005 angesetzt (§ 135 Abs. 1 BauGB). Für den
Zeitraum zuvor hat das Berufungsgericht lediglich eine "risikobehaftete Lage" im Sinne
der Grundsätze des Urteils des Bundesgerichtshofes vom 15. Oktober 1992 (IX ZR
43/92 - NJW 1993, 648, 650) bejaht, die sich noch nicht in der Bewertung des
Gesamtvermögens der Kläger niedergeschlagen hatte.
3. Da auch sonstige Einwände gegen die Schadensersatzpflicht des Beklagten nicht
bestehen, ist die beantragte Feststellung zu Recht getroffen worden.