letzte Aktualisierung: 27.10.2021
KG, Beschl. v. 11.5.2021 – 1 W 29/21

GmbHG §§ 66 Abs. 5, 67; AktG § 273; GBO §§ 29, 32
Zum Nachweis der Vertretungsmacht eines (Nachtrags-)Liquidators

Hat das Registergericht gemäß § 66 Abs. 5 GmbH einen (Nachtrags-)Liquidator bestellt, aber von
dessen Eintragung im Handelsregister abgesehen, genügt zum Nachweis seiner Vertretungsmacht
gegenüber dem Grundbuchamt eine Ausfertigung des Beschlusses des Registergerichts nicht, wenn
seit seinem Erlass bereits ein Jahr vergangen ist. Die Gesellschaft muss zunächst ihre
Wiedereintragung und die Eintragung des Liquidators im Handelsregister erreichen.

Gründe

I.
Die Beteiligte zu 1 ist seit Aufteilung des Grundstücks nach § 8 WEG in Abt. I der im
Beschlusseingang bezeichneten Teileigentumsgrundbücher eingetragen. Am 19. Oktober
2006 erfolgte ihre Löschung im Handelsregister – HRB ... B – von Amts wegen gemäß §
141a FGG.

Mit Beschluss vom 6. Dezember 2019 bestellte das Amtsgericht Charlottenburg –
Handelsregister – Fx... K...(im Folgenden: Nachtragsliquidator) unter Beschränkung des
Wirkungskreises auf die Vertretung und Wahrnehmung der Rechte der Beteiligten zu 1
hinsichtlich der im Beschlusseingang bezeichneten Teileigentumsrechte „zum
Nachtragsliquidator gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG“.

Der Nachtragsliquidator bewilligte am 10. Dezember 2020 zu den UR-Nr. 2.../2...Z und
2.../2... Z des Notars T... Z... in F... ax M... die Eintragung von zwei Gesamtgrundschulden
in den Teileigentumsgrundbüchern zu Gunsten des Beteiligten zu 2 über 50.000,00 EUR –
UR-Nr. 2.../2x... Z - und der Beteiligten zu 3 über 330.000,00 EUR – UR-Nr. 2.../2... Z.
Dabei legte er eine Ausfertigung des Beschlusses des Amtsgerichts Charlottenburg vom 6.
Dezember 2019 vor, von dem der Notar eine beglaubigte Abschrift zur Niederschrift seiner
Urkunden nahm.

Unter dem 14. Dezember 2020 hat der Urkundsnotar unter Überreichung der vorgenannten
Urkunden die Eintragung der Gesamtgrundschulden in den Teileigentumsgrundbüchern
beantragt. In seiner Zwischenverfügung vom 23. Dezember 2020 hat das Grundbuchamt
Zweifel geäußert, ob die Grundschuldbestellungen noch von der Liquidation gedeckt seien;
der Vertretungsnachweis des Liquidators sei durch Wiedereintragung zu führen und
entsprechend § 32 GBO nachzuweisen. Auf die Einwendungen des Urkundsnotars vom 25.
Januar 2021 hat das Grundbuchamt mit weiterer Zwischenverfügung vom 27. Januar 2021
an seinen Bedenken festgehalten. Hiergegen richtet sich die Beschwerde vom 9. Februar
2021, der das Grundbuchamt mit Beschluss vom 16. Februar 2021 nicht abgeholfen hat.

II.
1. Die Beschwerde ist zulässig, § 71 Abs. 1 GBO. Beschwerdeführer sind sämtliche
Beteiligte, auch wenn der Notar nicht angegeben hat, in wessen Namen die Beschwerde
erhoben worden ist. In einem solchen Fall gilt die Beschwerde im Zweifel als im Namen
aller Antragsberechtigten erhoben (Demharter, GBO, 32. Aufl., § 15, Rdn. 20). Das sind
hier gemäß § 13 Abs. 1 S. 2 GBO die Beteiligten zu 1 bis 3, in deren Namen der Notar auch
den Antrag vom 14. Dezember 2020 gestellt hat.

2. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Grundbuchamt hat im Ergebnis
zutreffend auf den fehlenden Nachweis der Vertretungsberechtigung des
Nachtragsliquidators für die Beteiligte zu 1 hingewiesen, § 18 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 GBO.

a) Die Eintragung einer Grundschuld erfolgt auf Antrag, § 13 Abs. 1 S. 1 GBO, wenn sie
derjenige bewilligt, dessen Recht betroffen wird, § 19 GBO. Die Bewilligung ist dem
Grundbuchamt durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachzuweisen, § 29
Abs. 1 S. 1 GBO.

Diese Form gilt auch für den Nachweis der Vertretungsberechtigung, wenn der von der
Eintragung Betroffene nicht selbst, sondern ein Vertreter in seinem Namen die Bewilligung
erklärt hat (Senat, Beschluss vom 24. September 2020 – 1 W 1347/20 – FGPrax 2020, 253).

b) Vorliegend sind die erforderlichen Eintragungsbewilligungen im Namen der als
Kapitalgesellschaft nicht selbst handlungsfähigen Beteiligten zu 1 durch den
Nachtragsliquidator erklärt worden. Seine Vertretungsberechtigung ist deshalb formgerecht
nachzuweisen, was bislang nicht geschehen und deshalb zu Recht von dem Grundbuchamt
in den beiden Zwischenverfügungen als Eintragungshindernis aufgezeigt worden ist.

aa) Die im Handelsregister eingetragenen Vertretungsberechtigungen sowie das Bestehen
juristischer Personen und Gesellschaften können regelmäßig durch eine Bescheinigung nach
§ 21 Abs. 1 BNotO, einen amtlichen Registerausdruck oder eine beglaubigte
Registerabschrift, bei elektronischer Registerführung auch durch Bezugnahme auf das
Register geführt werden, § 32 Abs. 1 S. 1 und 3, Abs. 2 GBO. Im Anwendungsbereich
dieser Norm wird dem Handelsregister – nur – für den Grundbuchverkehr Beweiskraft
beigelegt (Senat, a.a.O.). Das gilt auch, wenn für eine im Handelsregister eingetragene
Gesellschaft Liquidatoren tätig geworden sind (Demharter, a.a.O., § 32, Rdn. 3).

bb) Die Vertretungsmacht des Nachtragsliquidators der Beteiligten zu 1 kann derzeit mit
den Mitteln des § 32 GBO nicht nachgewiesen werden, weil sie im Handelsregister gelöscht
und das Registerblatt geschlossen worden ist. Um die dem Handelsregister im
Grundbuchverkehr zukommende Beweiskraft zu erlangen, bedarf es deshalb der
(Wieder)Eintragung der Beteiligten zu 1 und des Nachtragsliquidators.

Dem steht nicht entgegen, dass neben den in § 32 GBO aufgeführten grundsätzlich auch
andere Beweismittel zulässig sind (Demharter, a.a.O., Rdn. 16). Da die Sicherheit des
Grundbuchverkehrs aber möglichst zuverlässige Nachweise erfordert (Schaub, in:
Bauer/Schaub, GBO, 4. Aufl., § 32, Rdn. 27), müssen diese Beweismittel geeignet sein, den
erforderlichen Nachweis ebenso sicher wie die in § 32 GBO aufgeführten Nachweismittel
zu führen. Der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 6. Dezember 2019 ist
hierzu nicht geeignet (Krause/Weber, in: Meikel, GBO, 12. Aufl, § 32, Rdn. 37.1; Volmer,
in: KEHE, Grundbuchrecht, 8. Aufl., § 30, Rdn. 23).

(1) Ist eine GmbH durch Löschung wegen Vermögenslosigkeit aufgelöst, §§ 60 Abs. 1 Nr. 7
GmbHG, 394 FamFG, so findet eine Liquidation nur statt, wenn sich nach der Löschung
herausstellt, dass Vermögen vorhanden ist, das der Verteilung unterliegt; die Liquidatoren
sind auf Antrag eines Beteiligten durch das Registergericht zu ernennen, § 66 Abs. 5
GmbHG. Die Löschung im Register ist in diesen Fällen zu Unrecht erfolgt, so dass die
Gesellschaft als juristische Person und Zuordnungsobjekt des – aufgefundenen –
Vermögens fortbesteht (Karsten Schmidt/Scheller, in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl., § 60,
Rdn. 56).

Hat hingegen eine Liquidation der Gesellschaft bereits stattgefunden oder geht es nicht um
die Einziehung und Verteilung von Vermögen, sondern anderer Abwicklungsmaßnahmen,
so sind auf Antrag Nachtragsliquidatoren in entsprechender Anwendung des § 273 Abs. 4
AktG zu bestellen (KG, 25. ZS, GmbHR 2012, 216; Senat, Beschluss vom 13. Februar 2007
– 1 W 272/06 – KGreport 2007, 547; Beschluss vom 9. Januar 2001 – 1 W 2002/00 –
GmbHR 2001, 252; BayObLG, ZIP 1984, 450, 451).

(2) Hier ist der Nachtragsliquidator gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG bestellt worden. Das
Amtsgericht Charlottenburg hat die Vorschrift ausdrücklich in seinem Beschluss vom 6.
Dezember 2019 benannt. Die Beteiligte zu 1 war im Handelsregister gemäß § 141a FGG
(jetzt § 394 FamFG) gelöscht worden, hingegen ist offenbar noch Vermögen vorhanden,
was aus ihren jeweiligen Eintragungen in Abt. I der im Beschlusseingang genannten
Teileigentumsgrundbücher folgt.

Gegen eine Bestellung nach § 66 Abs. 5 GmbHG spricht auch nicht die Beschränkung des
Wirkungskreises des Nachtragsliquidators. Das Amtsgericht Charlottenburg hat diesen auf
die Vertretung und die Wahrnehmung der Rechte der Beteiligten zu 1 hinsichtlich der fünf
Teileigentumsrechte beschränkt. Eine solche Beschränkung der Vertretungsmacht ist
hingegen bei Bestellung von Liquidatoren nach § 66 Abs. 5 GmbHG im Gegensatz zu einer
solchen nach § 273 Abs. 4 AktG (hierzu Senat, Beschluss vom 7. Juli 1998 – 1 W 6250/96 –
NZG 1999, 163, 165) nicht möglich (Haas, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl., § 66,
Rdn. 40). Die dennoch erfolgte Beschränkung des Wirkungskreises des Nachtragsliquidators
lässt hingegen allein keine Zweifel dahin zu, das Amtsgericht Charlottenburg habe ihn nicht
nach § 66 Abs. 5 GmbHG bestellen wollen. Anlass zu einer entsprechenden Anwendung
des § 273 Abs. 4 AktG hatte das Registergericht offenbar nicht.

(3) Im Fall des § 66 Abs. 5 GmbHG ist die gelöschte Gesellschaft als
Liquidationsgesellschaft mit den bestellten Liquidatoren von Amts wegen in das
Handelsregister einzutragen (OLG München, NZG 2011, 38; OLG Celle, GmbHR 1997,
752; Karsten Schmidt/Scheller, a.a.O., Rdn. 58; Haas, a.a.O., Rdn. 39; H.-F. Müller, in:
Münchener Kommentar, GmbHG, 3. Aufl., § 66, Rdn. 82; Kleindiek, in:
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 20. Aufl., § 74, Rdn. 20 Heinemann, in: Keidel,
FamFG, 20. Aufl., § 394, Rdn. 37).

(a) Die Wiedereintragung soll ausnahmsweise dann nicht erforderlich sein, wenn die zu
erwartende Abwicklungstätigkeit gering ist; die Liquidatoren sollen dann ihre
Vertretungsbefugnis durch die Ausfertigung des Bestellungsbeschlusses des Registergerichts
nachweisen können auf dessen Wirksamkeit Dritte vertrauen dürften (OLG München,
a.a.O.; Kral, in: Hügel, GBO, 4. Aufl., GesR, Rdn. 80; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht,
16. Aufl., Rdn. 426l; Heinemann, a.a.O., § 375, Rdn. 63).

(b) Der Senat vermag dem jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht beizutreten. In dem
Verfahren des Oberlandesgerichts München standen schon keine formbedürftigen
Erklärungen im Raum, auf die es aber im Grundbuchverfahren ankommt, § 29 GBO. Die
Form wird zwar grundsätzlich auch durch die Ausfertigung oder wie hier der beglaubigten
Abschrift der Ausfertigung eines gerichtlichen Beschlusses gewahrt. Hingegen wird durch
den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg lediglich die Bestellung des
Nachtragsliquidators am 6. Dezember 2019 nachgewiesen. Ob er diese Stellung noch im
Zeitpunkt der Beurkundung der Bewilligungen der Grundschulden am 10. Dezember 2020
hatte - auf den es hier ankommt, weil die Beteiligten zu 2 und 3 wegen der eigenen bzw. in
ihrem Namen abgegebenen Erklärungen Ansprüche auf Erteilung von Ausfertigungen
erworben hatten (vgl. Senat, Beschluss vom 24. September 2020 – 1 W 1347/20 – FGPrax
2020, 253) – ist mit dem Beschluss nicht nachzuweisen.

(aa) Daran ändern die Regelungen in § 47 FamFG nichts. Danach hätte die Aufhebung
einer ungerechtfertigt erfolgten Bestellung des Nachtragsliquidators auf die Wirksamkeit der
inzwischen von ihm vorgenommenen Rechtsgeschäfte keinen Einfluss. Das betrifft aber
nur solche Rechtsgeschäfte, die der Vertreter vor Aufhebung seiner Bestellung
vorgenommen hat, für solche danach fehlt ihm jedoch in jedem Fall die Vertretungsmacht.

Auch ein gemäß § 66 Abs. 5 GmbHG bestellter Liquidator kann später aus wichtigem
Grund abberufen werden, § 66 Abs. 3 GmbHG (Senat, Beschluss vom 30. August 2005 – 1
W 25/04 – FGPrax 2006, 28, 29). Diese Möglichkeit kann vorliegend nicht ausgeschlossen
werden, nachdem zwischen der Bestellung des Nachtragsliquidators und der Beurkundung
der Bewilligungen bereits ein Jahr vergangen war. Ein solcher Zeitraum wäre im Übrigen
auch bei einem entsprechenden Nachweis nach § 32 Abs. 1 GBO zu lang (Demharter,
a.a.O., § 32, Rdn. 15). Wäre der Liquidator also vor dem 10. Dezember 2020 entlassen
worden, hätte ihm die erforderliche Vertretungsmacht gefehlt.

(bb) Bei dem Beschluss handelt es sich nicht um eine Legitimationsurkunde. Das sind
solche Urkunden, an deren Besitz eine besondere Rechtsfolge geknüpft ist, wie das etwa bei
der Vollmacht der Fall ist, vgl. §172 Abs. 2 BGB.

(cc) Der Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg ist auch nicht mit Bestellungsurkunden
zu vergleichen, wie sie etwa Insolvenzverwalter, § 56 Abs. 2 S. 1 InsO, Vormünder, § 1791
Abs. 1 BGB, Pfleger, §§ 1915 Abs. 1 S. 1, 1791 Abs. 1 BGB, oder Betreuer, § 290 FamFG,
erhalten. Diese Ausweise zeichnen sich dadurch aus, dass sie nach Ende des Amts an das
jeweilige Gericht zurückzugeben sind, §§ 56 Abs. 2 S. 2 InsO, 1893 Abs. 2 S. 1, 1915, Abs. 1
S. 1, 1908i Abs. 1 S. 1 BGB. Auch wenn diese Urkunden keinerlei öffentlichen Glauben
genießen (vgl. Fröschle, in: Prütting/Helms, FamFG, 5. Aufl., § 290, Rdn. 13), besteht in
der Regel doch kein Grund, am Fortbestand der Bestellung zu zweifeln, wenn sie in
Urschrift vorgelegt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 21. November 2011 – 1 W 652/11 –
FGPrax 2012, 8).

Entsprechendes gilt für Vereins- und Amtsvormünder, die durch Beschluss des
Familiengerichts bestellt worden sind, §§ 1791a Abs. 2, 1791b Abs. 2 BGB. Sie erhalten
keine Bestallungsurkunden, §§ 791a Abs. 2 HS 2, 1791b Abs. 2 HS 2 BGB, sondern können
sich im Rechtsverkehr mit dem Bestellungsbeschluss des Familiengerichts ausweisen, den
sie nach Beendigung der Vormundschaft an das Familiengericht zurückzugeben haben, §
1893 Abs. 2 S. 2 BGB.

Im Gegensatz hierzu besteht für einen gerichtlich bestellten Liquidator nach seiner
Entlassung keine Verpflichtung zur Rückgabe des Beschlusses des Registergerichts. Das ist
folgerichtig, da seine Ernennung und Abbestellung von Amts wegen im Handelsregister
einzutragen ist, § 67 Abs. 4 GmbHG, und der Verkehrsschutz des § 15 HGB in diesem Fall
eingreift (Karsten Schmidt/Scheller, a.a.O., § 67, Rdn. 16).

(4) Hiergegen kann nicht eingewandt werden, es stehe im Ermessen des Registergerichts, ob
es die Beteiligte zu 1 und den Nachtragsliquidator im Handelsregister (wieder) eintrage.
Allerdings wird diese Auffassung vertreten (OLG München, a.a.O.). Dies vermag an den
Anforderungen, die an den Nachweis der Vertretungsberechtigung des Nachtragsliquidators
im grundbuchrechtlichen Verfahren zu stellen sind, aber schon nichts zu ändern. Außerdem
ist jedenfalls im Hinblick auf die Rechtsprechung des 22. Zivilsenats des Kammergerichts
(Beschluss vom 9. September 2019 – 22 W 93/17 – FGPrax 2020, 31) nicht zu erwarten,
dass das Registergericht hier die Eintragung der Beteiligten zu 1 und des
Nachtragsliquidators im Handelsregister ablehnen wird.

Zur vollständigen Beendigung der Beteiligten zu 1 ist wegen ihres vorhandenen
Immobiliarvermögens die Wiedereintragung im Handelsregister notwendig. Weitere, über
diejenigen in § 32 GBO aufgeführten Mittel hinausgehende Möglichkeiten, die
Vertretungsberechtigung des Nachtragsliquidators nachzuweisen, sind vorliegend nicht
ersichtlich. Dies wird das Registergericht, das sein Ermessen pflichtgemäß auszuüben hat,
zu berücksichtigen haben.

3. Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, § 78 Abs. 2 S. 1 GBO, besteht nicht.

Die Festsetzung des Verfahrenswerts folgt aus §§ 61, 36 Abs. 3 GNotKG.