letzte Aktualisierung: 03.12.2021
BGH, Urt. v. 8.4.2021 – III ZR 62/20

ZPO §§ 240 S. 1, 246 Nr. 3, 559 Abs. 1 S. 1; InsO § 86 Abs. 1 Nr. 2; VVG § 110; VVG a. F.
§ 157
Klageantragsänderung bei Aufnahme des durch Insolvenzeröffnung unterbrochenen
Revisionsverfahrens

Nimmt der Kläger, der gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch geltend macht, das
durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beklagten unterbrochene
Revisionsverfahren gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 2 InsO i. V. m. § 157 VVG (in der bis zum
31. Dezember 2007 geltenden Fassung; jetzt § 110 VVG n. F.) mit dem Antrag auf, die
eigenverwaltende Beklagte zur Zahlung – beschränkt auf ihren Anspruch auf Leistung durch ihren
Haftpflichtversicherer – zu verurteilen, so liegt in der Geltendmachung des durch § 157 VVG a. F.
eingeräumten Absonderungsrechts keine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageänderung (im
Anschluss an BGH, Urteil vom 16. Dezember 2003 – VI ZR 103/03, NJW 2004, 947).

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision hat, soweit der Rechtsstreit vom Kläger gemäß
§ 86 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 157 VVG a.F. gegen die Beklagte zu 1 aufgenommen
worden ist, Erfolg und führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Beschlusses
und Zurückverweisung der Sache an das Kammergericht. Im Übrigen
ist die Revision unbegründet.

Über das Rechtsmittel war, soweit der Rechtsstreit vom Kläger gemäß
§ 86 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 157 VVG a.F. gegen die Beklagte zu 1 aufgenommen
worden ist, antragsgemäß durch (Teil-)Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil
beruht aber inhaltlich nicht auf der Säumnis der Beklagten zu 1, sondern auf
der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands (vgl. nur Senat, Versäumnisurteil
vom 10. November 2016 - III ZR 235/15, WM 2017, 280 Rn. 18
mwN). Dagegen sind, soweit der Rechtsstreit vom Kläger gemäß § 180 Abs. 2,
§ 179 Abs. 1, § 184 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 283 Abs. 1 InsO gegen die Beklagten
zu 1 bis 3 aufgenommen worden ist, diese - als der Feststellung zur Tabelle Widersprechende
- notwendige Streitgenossen (vgl. Pape in Kübler/Prütting/Bork,
InsO, § 283 Rn. 22 [Stand: 5/2011]; Jaeger/Gerhardt, InsO, 5. Aufl., § 180
Rn. 24). Die Beklagten zu 1 und 2 sind daher insoweit gemäß § 62 Abs. 1 ZPO
als durch die Beklagte zu 3 vertreten anzusehen.

I.

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von
Bedeutung - ausgeführt, die Beklagte zu 1 habe als künftige Treuhänderin, die
indes zum Zeitpunkt des Abschlusses des Treuhandvertrages noch keine Gesellschafterin
der in Aussicht genommenen Gesellschaft gewesen sei, dem Kläger
zum Zeitpunkt seines Beitritts zur Fondsgesellschaft keine Aufklärung über etwaige
Prospektmängel geschuldet. Zur Begründung eines Schuldverhältnisses sei
nach § 311 Abs. 1 BGB grundsätzlich ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich.

Die Voraussetzungen der Ausnahmevorschriften des § 311 Abs. 2 oder
Abs. 3 BGB lägen nicht vor.

Ein Verstoß der Beklagten zu 1 gegen den Treuhandvertrag sei nicht dargelegt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs treffe einen Treuhandkommanditisten,
der in ein Kapitalanlageprojekt eingebunden sei, zwar die
Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die
für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung seien; insbesondere
habe er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Die Beklagte
sei zum maßgeblichen Zeitpunkt aber keine Treuhandkommanditistin gewesen.

Es sei nicht ausgeschlossen, dass eine angehende Mittelverwendungskontrolleurin
vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflichten in Bezug auf diejenigen
Umstände, die für den Vertragsentschluss der Anleger von besonderer
Bedeutung seien, treffen könnten, vor allem, wenn der Mittelverwendungskontrolleur
- wie hier - zugleich als Treuhandkommanditist fungiere. Derartige vorvertragliche
Hinweispflichten bestünden aber nur in Bezug auf den Mittelverwendungsvertrag,
nicht hingegen in Bezug auf die Fondsgesellschaft und ihre Behauptungen.
Ferner sei schon nicht dargelegt, dass die Beklagte Einflussmöglichkeiten
auf die Gestaltung des Prospekts gehabt habe.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Revision ist in dem
eingangs dargestellten Umfang begründet.

1. Der Kläger hat den Rechtsstreit gemäß § 180 Abs. 2 i.V.m. § 179 Abs. 1,
§ 184 Abs. 1 Satz 2, § 283 Abs. 1 InsO gegen die Beklagten zu 1 bis 3 wirksam
aufgenommen.

Die Beklagten zu 1 bis 3 haben die streitgegenständlichen, vom Kläger in
dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten zu 1 zur Insolvenztabelle
für den Ausfall angemeldeten Forderungen bestritten. Der Kläger kann daher
gegen die Beklagten zu 1 bis 3 als Bestreitende die Feststellung seiner Forderungen
durch Aufnahme des vorliegenden Rechtsstreits nach den vorgenannten
Bestimmungen betreiben. In der Umstellung des Klagebegehrens des Klägers
auf Feststellung der geltend gemachten Forderung zur Insolvenztabelle liegt
keine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO. Sie ist vielmehr wegen einer
"später eingetretenen Veränderung" gemäß
die Identität des geltend gemachten Anspruchs unberührt. Es handelt sich lediglich
um eine verfahrensrechtliche Anpassung des Antrags an die insoweit maßgebenden
Vorschriften der Insolvenzordnung, der die aus § 559 ZPO folgende
Unzulässigkeit einer Klageänderung in der Revisionsinstanz nicht entgegensteht
(vgl. Senat, Beschluss vom 31. Oktober 2012 - III ZR 204/12, BGHZ 195, 233
Rn. 21 f).

Die Aufnahme des Prozesses ist - entgegen der Auffassung der Beklagten
zu 3 - nicht deshalb unwirksam, weil es an einer vorherigen (wirksamen) Anmeldung
der Forderung zur Insolvenztabelle fehlt. Vielmehr kann auch die Anmeldung
einer von einer Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung abhängigen
Forderung - soweit vorliegend eine solche Anmeldung anzunehmen sein sollte
(vgl. dazu nachstehend zu 2) - zur Insolvenztabelle formal wirksam sein (vgl. im
Einzelnen BGH, Teilurteil vom 26. Januar 2017 - IX ZR 315/14, BGHZ 213, 362
Rn. 26 ff). In der Sache geht es nicht um die Frage, ob eine Forderung, die von
einer Zug-um-Zug-Leistung abhängt, wirksam zur Tabelle angemeldet werden
kann, sondern um die Frage, ob eine solche Forderung im Insolvenzverfahren
durchgesetzt werden kann. Dies ist eine Sachfrage (BGH, Teilurteil vom 26. Januar
2017 aaO Rn. 31).

2. Soweit der Kläger den Rechtsstreit gemäß § 180 Abs. 2 i.V.m. § 179
Abs. 1, § 184 Abs. 1 Satz 2, § 283 Abs. 1 InsO gegen die Beklagten zu 1 bis 3
aufgenommen hat, bleibt die Revision jedoch ohne Erfolg. Die vom Kläger zur
Tabelle angemeldeten Forderungen können ihrer Art nach nicht zur Tabelle festgestellt
werden. Sie sind nicht feststellungsfähig.

a) Die insolvenzrechtliche gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger aus
der Masse ist nur durchführbar, wenn sich die Forderungen für die Berechnung
der Quote eignen. Deshalb sind nach § 45 Satz 1 InsO Forderungen, die nicht
auf Geld gerichtet sind oder deren Geldbetrag unbestimmt ist, mit dem Wert geltend
zu machen, der für die Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschätzt
werden kann. Auch eine Forderung, die von einer Zug um Zug zu erbringenden
Leistung abhängt, ist entsprechend § 45 Satz 1 InsO in einen Geldbetrag umzurechnen.
Andernfalls kann eine solche Forderung nicht zur Tabelle festgestellt
werden, weil sie sich nicht für die Berechnung der Quote eignet und die Insolvenzordnung
in dem Feststellungs- und Verteilungsverfahren nach §§ 174 ff InsO
keine den §§ 756, 765 ZPO entsprechende Regelung kennt (BGH, Teilurteil vom
26. Januar 2017 aaO Rn. 36 mwN).

Die Feststellung kann nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur in
der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im Prüfungstermin
bezeichnet worden ist (§ 181 InsO). Die Anmeldung ist mithin danach
zu würdigen, wie sie die Forderung bezeichnet (BGH, Teilurteil vom 26. Januar
2017, juris Rn. 37 mwN [insoweit in BGHZ nicht abgedruckt]).

b) Der Kläger hat seine Schadensersatzforderung - nicht zur Tabelle feststellungsfähig
- Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus der Beteiligung
an der Fondsgesellschaft zur Insolvenztabelle angemeldet.

aa) Dies ergibt sich aus der Auslegung seiner Forderungsanmeldung vom
26. Juni 2018.

(1) Dort hat der Kläger in den rechten Spalten der Rubriken "Erste Hauptforderung
im Rang des § 38 InsO", "Zinsen", "Kosten" und "Summe" vor den
durch das Formular vorgegebenen " "-Zeichen jeweils Beträge eingesetzt. In der
Rubrik "Grund und nähere Erläuterung der Forderungen" hat er zum Grund der
von ihm angemeldeten Hauptforderung allein schlagwortartig "Schadensersatz
aufgrund von Pflichtverletzungen aus dem Treuhandvertrag" angegeben. Des
Weiteren hat er dort zum "Feststellungsantrag Ziffer 6 des Schriftsatzes des
Gläubigers vom 22.06.2016"

messen und in der Hauptforderung enthalten. Bei dem in Bezug genommenen
Schriftsatz vom 22. Juni 2016 handelt es sich um die Berufungsbegründung des
Klägers in vorliegendem Rechtsstreit. Eine Kopie unter anderem dieses Schriftsatzes
sowie des (vorliegend angefochtenen) Beschlusses des Kammergerichts
vom 23. August 2016 werden in einer weiteren Rubrik der Forderungsanmeldung
"Als Unterlagen, aus denen sich die Forderungen ergeben" aufgeführt.

(2) Die vorstehend wiedergegebene Forderungsanmeldung ist dahin auszulegen,
dass der Kläger darin zur näheren Erläuterung der angemeldeten Forderung
auf seine Berufungsbegründung vom 22. Juni 2016 sowie auf die weiteren
von ihm in der Anmeldung genannten Dokumente Bezug nimmt.

(a) Nach § 174 Abs. 2 Satz 1 InsO ist der Grund der Forderung anzugeben.
Eine Forderungsanmeldung, welcher es an der gebotenen Darlegung des Grundes
mangelt, ist unwirksam (BGH, Urteil vom 5. Juli 2018 - IX ZR 167/15, NZI
2018, 743 Rn. 7). Der Begriff des Grundes der Forderung entspricht demjenigen
in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, bezeichnet also den Sachverhalt, aus dem die Forderung
entspringt. Die Anmeldung ist zum einen Grundlage der Eintragung, aus
welcher der Gläubiger nach Aufhebung des Verfahrens die Zwangsvollstreckung
betreiben kann (§ 178 Abs. 3, § 201 Abs. 2 InsO). Zum anderen soll die Anmeldung
dem Verwalter und den übrigen Gläubigern eine Prüfung des Schuldgrunds
ermöglichen. Die Forderung muss daher zur Bestimmung der Reichweite der
Rechtskraft eindeutig konkretisiert sein, wobei der Gläubiger zur Darlegung seiner
Forderung auf beigefügte Unterlagen Bezug nehmen kann, wenn daraus der
Grund der Forderung hervorgeht (BGH, Urteil vom 5. Juli 2018 aaO Rn. 9 f).

(b) Vorliegend genügte die schlagwortartige Umschreibung des Klägers
"Schadensersatz aufgrund Pflichtverletzung aus dem Treuhandvertrag" in der
Forderungsanmeldung vom 26. Juni 2018 ersichtlich nicht einer hinreichenden
Angabe des Grundes der angemeldeten Forderung im Sinne von § 174 Abs. 2
Satz 1 InsO. Eine ausreichende Konkretisierung ergab sich vielmehr erst aus der
- zulässig - vom Kläger in Bezug genommenen und der Anmeldung beigefügten
Berufungsbegründung vom 22. Juni 2016 sowie den weiteren von ihm in der Anmeldung
aufgeführten und ihr beigefügten Unterlagen. Ohne diese Dokumente
war die vom Kläger geltend gemachte Forderung nicht wirksam zur Tabelle angemeldet.
Sie waren daher zur Prüfung der Forderung zwingend heranzuziehen.

(c) Aus ihnen ergibt sich eindeutig, dass der Kläger in dem bis dahin gegen
die Insolvenzschuldnerin, die Beklagte zu 1, geführten Rechtsstreit eine - indes
nicht feststellungsfähige (s.o.) - von einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung
abhängige Forderung geltend gemacht hatte, die er nunmehr zur Tabelle anmeldete.

So wird in der Berufungsbegründung vom 22. Juni 2016 ausweislich des
dort angekündigten Antrags zu 8 hinsichtlich der später im Insolvenzverfahren
angemeldeten Forderungen die Verurteilung Zug um Zug gegen Abtretung der
Rechte des Klägers aus der Beteiligung an der Fondsgesellschaft geltend gemacht.
Mit dem Antrag zu 7 wird die Feststellung begehrt, dass die Beklagte zu 1
sich mit der Annahme der Beteiligung in Verzug befindet. Anträge wie dieser dienen
dem Zweck, im sich anschließenden Vollstreckungsverfahren den Beweis
des Annahmeverzugs des Schuldners zu führen, der gemäß §§ 756 Abs. 1, 765
Nr. 1 ZPO erforderlich ist, wenn die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden
Leistung des Gläubigers an den Schuldner abhängt. Zudem wird in
der Berufungsbegründung ein Urteil des Oberlandesgerichts Naumburg vom 6.
November 2015 in einem Parallelverfahren herangezogen, durch das die hiesige
Beklagte zu 1 in Bezug auf dieselbe Fondsgesellschaft zur Rückabwicklung der
Fondsbeteiligung des klagenden Anlegers verurteilt worden sei (S. 9 der Berufungsbegründung
unter Hinweis auf Anlage K 50: dort Zug-um-Zug-Verurteilung
der Beklagten zu 1).

Ähnliches gilt für den zur Konkretisierung der angemeldeten Forderung in
Bezug genommenen (vorliegend angefochtenen) Beschluss des Kammergerichts
vom 23. August 2016. Auch daraus ergibt sich ausweislich der wiedergegebenen
Berufungsanträge eindeutig, dass der Kläger die Verurteilung der Beklagten
zu 1 jeweils Zug um Zug gegen Abtretung seiner Rechte aus der Beteiligung
an der Fondsgesellschaft und die Feststellung des Verzugs der Beklagten
zu 1 mit der Annahme der klägerischen Beteiligung an der Fondsgesellschaft
geltend gemacht hatte.

Verweist aber der eine Forderung zur Tabelle anmeldende Gläubiger zur
Konkretisierung seiner im Übrigen nur schlagwortartig bezeichneten Forderung
im Wesentlichen auf Dokumente, aus denen sich - wie vorliegend - eindeutig die
Geltendmachung einer von einer Zug um Zug von ihm zu erbringenden Leistung
abhängigen Forderung ergibt, so ist auch seine Anmeldung dahingehend auszulegen,
dass eine Forderung zur Tabelle angemeldet werden soll, die von einer
Zug um Zug zu erbringenden Leistung abhängt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn
nicht - sei es ausdrücklich, sei es im Wege einer Umrechnung in einen (bei Wertlosigkeit
gegebenenfalls mit "0" anzugebenden) Geldbetrag gemäß § 45 Satz 1
InsO - erklärt wird, dass im Gegensatz zu den in Bezug genommenen Dokumenten
im Insolvenzverfahren die Forderung ohne die Zug-um-Zug-Einschränkung
angemeldet werden soll. Eine solche Erklärung enthält die Forderungsanmeldung
vom 26. Juni 2018 nicht.

bb) Aus der korrigierten Forderungsanmeldung des Klägers vom 20. März
2020 (Anlage 3 zum Schriftsatz des Klägers vom 25. März 2020) ergibt sich - die
Zulässigkeit des entsprechenden neuen Sachvortrags in der Revisionsinstanz
unterstellt - nichts Anderes. Zwar werden dort die angemeldete Forderung und
ihr Grund in der Rubrik "Grund und nähere Erläuterung der Forderung" erheblich
präziser beschrieben. Es wird jedoch auch hier nicht klargestellt, dass eine nicht
von einer vom Kläger zu erbringenden Leistung abhängige Forderung angemeldet
werden soll. Dies wäre indes erforderlich gewesen, nachdem - wie ausgeführt
- mit der vorangegangenen Anmeldung vom 26. Juni 2018 eine Forderung
angemeldet worden war, die von einer vom Kläger zu erbringenden Leistung abhängig
ist. Vielmehr wird auch in der korrigierten Forderungsanmeldung vom
20. März 2020 - ohne gegenteilige Klarstellung - erneut auf Schriftsätze verwiesen,
aus denen sich ausweislich der dort angekündigten Anträge die Geltendmachung
einer Zug-um-Zug-Forderung ergibt (Klageschrift vom 6. November 2014,
S. 3; Schriftsätze des Klägers vom 11. Februar 2016, S. 11 f, und vom 12. August
2016, S. 5 [Anlage 3 zum Schriftsatz des Klägers vom 25. März 2020]). Im Übrigen
hat der Kläger nicht vorgetragen, dass die Beklagten zu 1 bis 3 auch der
korrigierten Forderungsanmeldung vom 20. März 2020 widersprochen haben.

3. Soweit der Kläger dagegen den Rechtsstreit gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 2
InsO, § 157 VVG a.F. gegen die Beklagte zu 1 aufgenommen hat, hat die Revision
Erfolg. Sie führt in Bezug auf die Zurückweisung der Berufungsanträge zu 2
bis 5 und 7 durch den angefochtenen Beschluss zu dessen Aufhebung und zur
Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Nach dem derzeitigen
Sach- und Streitstand ist nicht ausgeschlossen, dass dem Kläger gegen die Beklagte
zu 1 der von ihm geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen nicht
anlegergerechter Beratung im Zusammenhang mit der Begebung einer Inhaberschuldverschreibung
zusteht und er insoweit von ihr abgesonderte Befriedigung
- beschränkt auf ihren Anspruch gegen die Beklagte zu 3 aus dem mit dieser
bestehenden Versicherungsvertrag - verlangen kann (im Einzelnen nachfolgend
zu a bis d). Dagegen bleibt die Revision ohne Erfolg, soweit der Kläger die Verurteilung
des Beklagten zu 2 zur Erteilung des Einvernehmens gemäß § 282
Abs. 2 InsO begehrt (nachfolgend zu e).

a) Soweit der Kläger den Rechtsstreit gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 2 InsO, § 157
VVG a.F. mit den Anträgen aufgenommen hat, die Beklagte zu 1 zu verurteilen,
- beschränkt auf ihren Anspruch auf Leistung durch die Beklagte
zu 3 aus dem mit dieser geschlossenen Versicherungsvertrag - zu zahlen,
und den Beklagten zu 2 verurteilen, sein Einvernehmen hierzu zu erteilen, hilfsweise
gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 festzustellen, dass ihm ein Absonderungsrecht
an der vorgenannten Entschädigungsforderung zusteht, handelt es
sich nicht um eine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageerweiterung (zur
Unzulässigkeit der Klageerweiterung in der Revisionsinstanz vgl. BGH, Urteile
vom 4. Juni 2013 - XI ZR 505/11, WM 2013, 1318 Rn. 28; vom 10. Juli 2012
- VI ZR 341/10, ZIP 2012, 1552 Rn. 37 und vom 23. Juni 2005 - I ZR 227/02,
GRUR 2005, 854, 856; jeweils mwN; Jacobs in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 559
Rn. 40 f; Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 559 Rn. 10).

aa) Nach § 157 VVG a.F. (zur Anwendbarkeit des Versicherungsvertragsgesetzes
in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung auf Altverträge
vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 EGVVG) kann der Dritte, wenn über das Vermögen des
Versicherungsnehmers das Insolvenzverfahren eröffnet ist, wegen des ihm gegen
diesen zustehenden Anspruchs abgesonderte Befriedigung aus dessen Entschädigungsforderung
gegen den Versicherer verlangen. Ist eine solche abgesonderte
Befriedigung betroffen, können nach § 86 Abs. 1 Nr. 2 InsO Rechtsstreitigkeiten,
die zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den
Schuldner anhängig sind, vom Gegner aufgenommen werden.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Unter § 86 Abs. 1 Nr. 2
InsO ist auch die Zahlungsklage des geschädigten Dritten im Sinne von § 157
VVG a.F. zu fassen. Er kann den ihm gegen den Versicherungsnehmer zustehenden
Zahlungsanspruch im Fall der Verfahrensunterbrechung durch Eröffnung
des Insolvenzverfahrens im Wege der Aufnahme des gegen den Schuldner
geführten Rechtsstreits verfolgen (BGH, Urteile vom 7. April 2016 - IX ZR 216/14,
NZI 2016, 603 Rn. 12 und vom 18. Juli 2013 - IX ZR 311/12, NZI 2013, 886
Rn. 13; Thole, NZI 2011, 41, 42). Das gilt auch im Verfahren dritter Instanz (vgl.
Senat, Beschluss vom 28. Juli 2016 - III ZR 70/16, WM 2016, 1747 Rn. 4 für das
Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2003
- VI ZR 103/03, NJW 2004, 947 [insoweit in BGHZ 157, 213 nicht abgedruckt] für
das Revisionsverfahren). Insbesondere liegt in der Geltendmachung des durch
§ 157 VVG aF eingeräumten Absonderungsrechts keine in der Revisionsinstanz
unzulässige Klageänderung. Der Kläger macht nicht an Stelle seines ursprünglich
verfolgten, nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Insolvenzforderung
zu qualifizierenden Anspruchs ein auf einer anderen Rechtsstellung beruhendes
Vorzugsrecht geltend. Vielmehr bleibt die rechtliche Identität des erhobenen
Anspruchs gewahrt. Der Kläger stützt sein Begehren nach wie vor auf dieselbe
Forderung, der aufgrund gesetzlicher Anordnung im Insolvenzfall Absonderungskraft
zukommt. Er passt lediglich seinen Antrag an § 157 VVG a.F. an,
der es dem geschädigten Dritten in der Insolvenz des Versicherungsnehmers ermöglicht,
seinen Haftpflichtanspruch ohne Umweg über das insolvenzrechtliche
Prüfungsverfahren durch unmittelbare Klage gegen den Insolvenzverwalter beziehungsweise
den eigenverwaltenden Schuldner geltend zu machen (vgl. BGH,
Urteil vom 16. Dezember 2003 aaO).

Voraussetzung ist, dass der Kläger - wie vorliegend - seinen Anspruch auf
Befriedigung aus dem Anspruch des Versicherungsnehmers gegen die Haftpflichtversicherung
beschränkt. Auf diese Weise wird sichergestellt, dass nicht
ein als reine Insolvenzforderung zu qualifizierender Haftungsanspruch entgegen
§ 87 InsO von § 86 InsO erfasst wird (Senat, Beschluss vom 18. August 2016
- III ZR 71/16, BeckRS 2016, 16168 Rn. 4; BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 aaO
Rn. 13, 15; Thole aaO, auch zur Zulässigkeit einer solchen Beschränkung des
Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO [S. 43]).

bb) Verlangt ein Geschädigter, der mit seiner Klage gegen den Versicherungsnehmer
zunächst allein einen Schadensersatzanspruch geltend gemacht
hatte, nach Aufnahme des durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das
Vermögen des Versicherungsnehmers unterbrochenen Rechtsstreits nicht nur
die Feststellung des Schadensersatzanspruchs zur Insolvenztabelle, sondern
nunmehr zusätzlich auch abgesonderte Befriedigung aus der Entschädigungsforderung
des Versicherungsnehmers gegen dessen Haftpflichtversicherer, so
handelt es sich auch nicht um eine - in der Revisionsinstanz unzulässige - Klageerweiterung.
Die Revision weist insofern zutreffend darauf hin, dass beiden
Anträgen dieselbe Forderung zu Grunde liegt und beide Anträge die rechtliche
Identität des erhobenen Anspruchs wahren (vgl. Senat, Beschluss vom 31. Oktober
2012 aaO Rn. 22 zur Umstellung des Schadensersatzanspruchs auf Feststellung
der geltend gemachten Forderung zur Insolvenztabelle sowie BGH, Urteil
vom 16. Dezember 2003 aaO für den Antrag auf abgesonderte Befriedigung).
Dies gilt jedenfalls für den vorliegenden Fall, in dem mit dem Antrag auf Feststellung
zur Insolvenztabelle (nur) für den Ausfall (bei der abgesonderten Befriedigung)
lediglich ein zu dem Recht auf abgesonderte Befriedigung komplementärer
Anspruch geltend gemacht wird. Beide Ansprüche bilden gemeinsam den ursprünglichen
Schadensersatzanspruch ab.

b) Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand erscheint es nicht ausgeschlossen,
dass dem Kläger gegen die Beklagte zu 1 der von ihm geltend gemachte
Schadensersatzanspruch zusteht. Das Berufungsgericht hat verkannt,
dass sich für die Beklagte zu 1 aus dem zwischen ihr und dem Kläger bestehenden
Treuhandverhältnis vorvertragliche Aufklärungspflichten ergaben.
aa) Mit seiner Beitrittserklärung vom 3. Mai 2005 bot der Kläger der Beklagten
zu 1 den Abschluss eines Treuhandvertrags an. Das Angebot wurde von
der - hierzu bevollmächtigten - Komplementärin der Fondsgesellschaft am
10. Mai 2005 angenommen.

bb) Der Anleger begründet durch den Vertragsschluss mit dem Treuhandkommanditisten
ein Treuhandverhältnis, aus dem sich vorvertragliche Aufklärungspflichten
ergeben können. Dementsprechend ist in der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs seit langem die Verpflichtung des Treuhandkommanditisten
anerkannt, die Anleger über alle wesentlichen Punkte, insbesondere regelwidrige
Auffälligkeiten der Anlage, aufzuklären, die ihm bekannt sind oder bei gehöriger
Prüfung bekannt sein müssen und die für die von den Anlegern zu übernehmenden
mittelbaren Beteiligungen von Bedeutung sind (Senat, Urteile vom 16. März
2017 - III ZR 489/16, WM 2017, 708 Rn. 18; vom 12. Dezember 2013 - III ZR
404/12, WM 2014, 118 Rn. 11; vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, WM 2010, 1537
Rn. 9; vom 22. April 2010 - III ZR 318/08, WM 2010, 1017 Rn. 7; vom 23. Juli
2009 - III ZR 323/07, BeckRS 2009, 22724 Rn. 6; vom 12. Februar 2009 - III ZR
90/08, NJW-RR 2009, 613 Rn. 8; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07,
NJW-RR 2009, 329 Rn. 4; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129
Rn. 8 und vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, NJW-RR 2007, 406 Rn. 9; Beschluss
vom 26. November 2015 - III ZR 78/15, BeckRS 2015, 20464 Rn. 16; BGH, Urteile
vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, NJW 2002, 1711 und vom 24. Mai 1982
- II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 143). Vollzieht sich der Beitritt des Treugebers
- wie im vorliegenden Fall - in der Weise, dass er mit dem Treuhandkommanditisten
einen Treuhandvertrag schließt und die Beitrittserklärung bereits das Angebot
auf Abschluss des Treuhandvertrags enthält, trifft den Treuhänder im Rahmen
der Anbahnung dieses Rechtsverhältnisses - unabhängig von der Einschaltung
Dritter für den Vertrieb der Anlage und unabhängig von der Frage der Kommanditistenstellung
des Treuhänders - eine eigene Pflicht, unrichtige Prospektangaben
von sich aus richtigzustellen (Senat, Urteil vom 16. März 2017 aaO
Rn. 19 mwN). Von einem Treuhandkommanditisten kann dabei erwartet werden,
dass er den bei den Beitrittsverhandlungen verwendeten Prospekt im Rahmen
einer Plausibilitätskontrolle dahin überprüft, ob dieser ein in sich schlüssiges Gesamtbild
über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen,
soweit er dies mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist,
sachlich richtig und vollständig sind (Senat, Urteil vom 16. März 2017 aaO
Rn. 26).

Vorvertragliche Aufklärungspflichten, für deren Verletzung der Treuhänder
haftet, entstehen somit unabhängig von dessen Gesellschafterstellung unmittelbar
aus dem Treuhandverhältnis (Senat, Urteil vom 16. März 2017 aaO Rn. 17 f;
BGH, Urteil vom 9. Mai 2017 - II ZR 345/15, juris Rn. 33).

cc) Die Revision rügt zu Recht die Fehlerhaftigkeit des Anlageprospekts,
soweit darin die besonderen Risiken der Begebung einer Inhaberschuldverschreibung
durch den Anleger zur teilweisen Fremdfinanzierung der Beteiligung
(gezielt) verschleiert werden (vgl. zu demselben Prospekt Senat, Beschluss vom
7. Dezember 2017 - III ZR 542/16, BKR 2018, 267 f). Durch die Ausführungen
auf Seite 56 des Prospekts ("Die Beteiligungsmodalitäten") wird dem durchschnittlichen
Anleger der unzutreffende Eindruck vermittelt, dass die Zahlungen
auf die Inhaberschuldverschreibungen durch "abgesicherte Zahlungsströme aus
der Beteiligung" erfolgten und "weitere Barmittel" seitens des Anlegers zur Bedienung
der Beteiligungsfinanzierung nicht erforderlich seien. Unerwähnt bleibt,
dass der Anleger mit einer Inanspruchnahme aus den Inhaberschuldverschreibungen
rechnen muss, wenn diese aus den anteiligen Ausschüttungsbeträgen
nicht vollständig bedient werden können, weil zum Beispiel die Schuldner der so
genannten Distributionsgarantiezahlungen (teilweise) ausfallen oder der Wechselkurs
des US-Dollars sinkt. Damit wird das wesentliche Risiko im Zusammenhang
mit der Begebung einer Inhaberschuldverschreibung verschwiegen (Senat,
Beschluss vom 7. Dezember 2017 aaO).

Daran vermögen auch die Hinweise auf Seite 46 des Prospekts zu den
Währungs- und Wechselkursrisiken nichts zu ändern. Darin wird lediglich ausgeführt,
dass Währungsschwankungen sich negativ auf die Erlöse der Fondsgesellschaft
auswirken können und diese und damit letztlich die Anleger insoweit ein
entsprechendes Fremdwährungs- und Wechselkursrisiko tragen. Dass hieraus
folgen kann, dass die Anleger - entgegen den Prospektangaben auf Seite 56 -
gegebenenfalls weitere erhebliche Barmittel zur Bedienung der Inhaberschuldverschreibungen
aufwenden müssen, wird nicht klargestellt und erschließt sich
einem durchschnittlichen Anleger auch nicht bei sorgfältiger Prospektlektüre. Die
Prospektangaben auf Seite 45 zum "Fremdfinanzierungsrisiko" befassen sich
ebenfalls nicht mit dem Risiko, dass die Inhaberschuldverschreibungen nicht aus
den Zahlungsströmen der Beteiligung bedient werden können, sondern betreffen
ganz andere Konstellationen (Fehlschlagen der Refinanzierung beziehungsweise
Insolvenz der E. GmbH, vorzeitige Fälligstellung der
Inhaberschuldverschreibung auf Grund von Umständen, die aus der Sphäre des
Anlegers kommen; vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 7. Dezember 2017 aaO
S. 268).

Richtig ist zwar, dass in dem Beiblatt zum Prospekt "Besondere Informationen
nach § 312c Absatz 1 und 2 BGB i.V.m. § 1 der BGB-InfoV zur teilweisen
Fremdfinanzierung der mittelbaren Beteiligung an der E. Medienfonds
GmbH & Co. KG IV" das Risiko eindeutig benannt wird, dass der Anleger
die Rückzahlung und den Zins aus der von ihm begebenen Inhaberschuldverschreibung
erbringen müsse, obwohl (gemeint ist offenbar: "wenn") die von ihm
mit dem Kaufpreis für die Inhaberschuldverschreibung finanzierte mittelbare Beteiligung
an der Gesellschaft keine gleich hohe Rendite erwirtschafte. Dieser Hinweis
mag - bei isolierter Betrachtung - hinreichend zur Aufklärung des Anlegers
erscheinen. Für die Beurteilung, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist,
ist indes auf das Gesamtbild abzustellen, das er dem Anleger unter Berücksichtigung
der von ihm zu fordernden sorgfältigen und eingehenden Lektüre vermittelt
(Senat, Urteil vom 16. März 2017 aaO Rn. 24 mwN). Dabei fällt insbesondere
auf, dass die Risikohinweise in dem Beiblatt zu Fernabsatzverträgen ("Besondere
Informationen nach § 312c Abs. 1 und 2 BGB") regelrecht versteckt werden
(unter II. 2.: "Ergänzende Informationen für Finanzdienstleistungen"), während
der eigentliche, sehr umfangreiche Prospekt nicht einmal eine Risikoandeutung
enthält.

Nach alledem besteht ein aufklärungsbedürftiger, ein wesentliches Risiko
der Anlage zudem gezielt verschleiernder Widerspruch zwischen dem eigentlichen
Prospekt ("Bedienung und Rückführung ausschließlich durch abgesicherte
Zahlungsströme", "keine weiteren Barmittel") und dem Beiblatt (Rückzahlung und
Zinszahlung aus zusätzlichen Mitteln der Anleger bei Nichterreichen der Renditeerwartungen).
Darüber hinaus wird das Risiko, dass die Inhaberschuldverschreibungen
auf Grund einer ungünstigen Entwicklung der Wechselkurse nicht
vollständig aus den anteiligen Ausschüttungsbeträgen bedient werden können,
weder in dem Prospekt noch in dem Beiblatt erwähnt.

dd) Die Widersprüchlichkeit und Lückenhaftigkeit des Prospekts war im
Rahmen der geschuldeten Plausibilitätskontrolle für die Beklagte zu 1 bereits bei
der zu fordernden sorgfältigen Lektüre des Prospektinhalts erkennbar. Es handelte
sich um eine zentrale Frage des gesamten Finanzierungskonzepts. Dementsprechend
hätte die Beklagte zu 1 die Augen nicht davor verschließen dürfen,
dass der Prospekt nicht geeignet war, dem Anlageinteressenten die nötigen Informationen
wahrheitsgemäß und vollständig zu vermitteln (vgl. Senat, Beschluss
vom 7. Dezember 2017 aaO).

c) Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand steht nicht fest, ob die Beklagte
zu 1 selbst oder durch den Berater B. den Kläger pflichtgemäß über
die vorgenannte Fehlerhaftigkeit des Anlageprospekts aufgeklärt hat. Hierzu wird
das Berufungsgericht - ebenso wie zur Höhe des vom Kläger geltend gemachten
Schadens - die erforderlichen Feststellungen zu treffen und in diesem Rahmen
den Parteien Gelegenheit zur weiteren Stellungnahme zu geben haben. Die Revision
verweist insofern auf den Instanzvortrag des Klägers in dessen Schriftsatz
vom 28. Mai 2015 (S. 3), wonach der Berater B. das Beratungsgespräch mit
dem Kläger auf der Grundlage des fehlerhaften Prospekts geführt habe.

d) Im Hinblick auf einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die
Beklagte zu 1 wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus
dem zwischen ihnen geschlossenen Treuhandvertrag kommt auf der Grundlage
der vom Kläger im Revisionsverfahren vorgelegten Unterlagen eine Entschädigungsforderung
der Beklagten zu 1 gegen die Beklagte zu 3 im Sinne von § 157
VVG a.F. ernstlich in Betracht. Danach war die Beklagte zu 1 in der von der Sozietät
Dr. H. & Partner GbR mit der Rechtsvorgängerin
der Beklagten zu 3 abgeschlossenen Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung
mitversichert (Anlage A 4 zum Klägerschriftsatz vom 25. März 2020). Versichert
war unter anderem die gesetzliche Haftpflicht als Steuerberater. Nach § 1
Abs. 1 der Versicherungsbedingungen "AVB-WSR" (Anlage A 5 zum Klägerschriftsatz
vom 25. März 2020) bestand Versicherungsschutz für den Fall, dass
der Versicherungsnehmer wegen eines bei der Ausübung beruflicher Tätigkeit
von ihm selbst oder einer Person, für die er einzutreten hat, begangenen Verstoßes
von einem anderen aufgrund gesetzlicher Haftpflichtbestimmungen privatrechtlichen
Inhalts für einen Vermögensschaden verantwortlich gemacht wird.

Gemäß Teil 3 Abschnitt B Ziff. I 6 der "AVB-WSR" umfasste der Versicherungsschutz
der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Steuerberatern auch
die Tätigkeit als nicht geschäftsführender Treuhänder. Aus einer solchen Tätigkeit
wird die Beklagte zu 1 vom Kläger in Anspruch genommen.

e) Die Revision ist unbegründet, soweit der Kläger von dem Beklagten zu 2
als Sachwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Beklagten
zu 1 die Erteilung des Einvernehmens gemäß § 282 Abs. 2 InsO begehrt.
Nach § 282 Abs. 1 Satz 1 InsO steht im Falle der Eigenverwaltung das
Recht des Insolvenzverwalters zur Verwertung von Gegenständen, an denen Absonderungsrechte
bestehen, dem Schuldner zu. Gemäß § 282 Abs. 2 InsO soll
der Schuldner sein Verwertungsrecht im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausüben.

Ein Gläubiger hat jedoch gegen den Sachwalter keinen Anspruch auf Herstellung
des Einvernehmens. Denn dieses ist allein im Innenverhältnis zwischen
Schuldner und Sachwalter von Bedeutung. Es ist dagegen nicht Voraussetzung
der Wirksamkeit einer Verwertungshandlung des Schuldners gemäß § 282
Abs. 1 Satz 1 InsO im Außenverhältnis zu den Gläubigern.

aa) Das Gesetz sieht bei der Eigenverwaltung in zwei Fällen vor, dass der
Schuldner seine Rechte im Einvernehmen mit dem Sachwalter ausüben soll.

§ 282 Abs. 2 InsO bestimmt dies für die Fälle, in denen das Verwertungsrecht am
Sicherungsgut dem Schuldner zusteht. In gleicher Weise schreibt § 279 Satz 2
InsO für die Rechte bei gegenseitigen Verträgen vor, dass der Schuldner das
Einvernehmen des Sachwalters einholen soll.

Die vorgenannten Bestimmungen dienen - ähnlich wie § 275 InsO - dazu,
das Handeln des Schuldners bei der Eigenverwaltung im Interesse der Gläubiger
einer Kontrolle durch den Sachwalter zu unterwerfen (vgl. § 274 Abs. 2 InsO).
Demgemäß ist das Einvernehmen nach der Vorstellung des Gesetzgebers keine
Wirksamkeitsvoraussetzung für das Handeln des Schuldners. Dies gilt sowohl für
die Rechte bei gegenseitigen Verträgen (vgl. Regierungsentwurf einer Insolvenzordnung
(InsO), BT-Drucks. 12/2443 S. 225 zu § 340 InsO-E) als auch bei der
Verwertung von Sicherungsrechten (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 226 zu § 343
InsO-E). Insbesondere § 279 Satz 3 InsO zeigt, dass das Gesetz zwischen nur
im Innenverhältnis von Schuldner und Sachwalter erforderlichem Einvernehmen
und im Außenverhältnis erforderlicher Zustimmung des Sachwalters unterscheidet.

Es entspricht daher einhelliger Meinung in der Literatur, dass ein fehlendes
Einvernehmen des Sachwalters keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der
Handlungen des Schuldners hat (vgl. zu § 279 Satz 2 InsO MünchKomm-
InsO/Kern, 4. Aufl., § 279 Rn. 8; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2009, § 279
Rn. 7; Uhlenbruck/Zipperer, InsO, 15. Aufl., § 279 Rn. 3; Schmidt/Undritz, InsO,
19. Aufl., § 279 Rn. 2; vgl. zu § 282 Abs. 2 InsO Jaeger in Jaeger, InsO, 1. Aufl.,
§ 282 Rn. 12; MünchKomm-lnsO/Kern aaO § 282 Rn. 19; HK-lnsO/Brünkmans,
10. Aufl., § 282 Rn. 8; Uhlenbruck/Zipperer aaO § 282 Rn. 6; Graf-Schlicker in
Graf-Schlicker, InsO, 5. Aufl., § 282 Rn. 8; Schmidt/Undritz aaO § 282 Rn. 4).
bb) Könnte danach vorliegend die Beklagte zu 1 gegenüber dem Kläger
den von diesem geltend gemachten Anspruch ohne das Einvernehmen des Beklagten
zu 2 wirksam erfüllen, besteht keine Grundlage für einen Anspruch des
Klägers gegen den Beklagten zu 2 auf Erteilung des - allein im Innenverhältnis
zwischen der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2, nicht aber im Außenverhältnis
zum Kläger bedeutsamen - Einvernehmens.

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen dieses Urteil steht, soweit es ein Versäumnisurteil ist, der säumigen Partei
der Einspruch zu. Dieser ist beim Bundesgerichtshof in Karlsruhe von einem an
diesem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen
ab der Zustellung des Versäumnisurteils durch Einreichung einer Einspruchsschrift
einzulegen.