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Dokumentnummer: 10143
letzte Aktualisierung: 15.02.2002
2zr348_99
BGH
II ZR 348/99
17.12.2001
GmbHG § 34; ZPO §§ 139, 278 Abs. 2, 397, 402
Anwendung einer Buchwertklausel auch bei Ausschließung
eines GmbH-Gesellschafters

a) Die Regelung in einer GmbH-Satzung, welche für die
Fälle der Kündigung eines Gesellschafters und der Pfändung seines Geschäftsanteils eine Abfindung nach Buchwerten vorsieht, ist
mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auch auf den (statutarisch
nicht geregelten) Fall seiner Ausschließung aus wichtigem Grund
durch Gestaltungsurteil anzuwenden (Abgrenzung zu BGHZ 144,
365).
b) Stellt eine Partei einen (geänderten) Sachantrag, nachdem sie
einen Sachverständigen im Verlauf seiner mündlichen Befragung
als befangen abgelehnt hat (§ 406 ZPO), so darf das Gericht nicht
ohne Erörterung gemäß § 278 Abs. 2 Satz 2 ZPO davon ausgehen,
daß die Beweisaufnahme abgeschlossen sei und die Partei für den
Fall der Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs auf weitere Befragung des Sachverständigen (§§ 402, 397 ZPO) verzichte.
c) Zur Darlegungs- und Beweislast sowie zur richterlichen Hinweispflicht (§ 139 ZPO) in einem Rechtsstreit über die Höhe des
Abfindungsanspruchs eines ausgeschiedenen Gesellschafters.
Tatbestand:
Der Beklagte ist Gesellschafter der klagenden GmbH mit einem Geschäftsanteil von
40 %. Er liegt mit seinen Mitgesellschaftern B. (40 %) und O. (20 %) seit Jahren im
Streit. Aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses vom 11. September 1993 erhob die
Klägerin eine - erstinstanzlich erfolgreiche - Klage auf Ausschließung des Beklagten
gegen Zahlung einer Buchwertabfindung von 850.000,00 DM. Auf die Berufung des
Beklagten und die Anschlußberufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht durch
Zwischenfeststellungs- und Teilurteil vom 13. September 1995, das durch Nichtannahmebeschluß des Bundesgerichtshofs vom 21. April 1997 (II ZR 276/95) rechtskräftig
geworden ist, festgestellt, daß die Klägerin berechtigt sei, den Beklagten gegen eine
angemessene Abfindung aus ihr ausschließen zu lassen. Im weiteren Prozeßverlauf hat
das Berufungsgericht über den Wert des Geschäftsanteils des Beklagten per
31. Dezember 1993 Beweis durch Sachverständigengutachten erhoben und den Beklag

-2ten unter der Bedingung aus der Klägerin ausgeschlossen, daß er von ihr eine Abfindung von 934.467,00 DM erhält. Mit ihren Revisionen erstreben die Klägerin eine Herabsetzung der Abfindung auf 785.667,00 DM und der Beklagte deren Heraufsetzung auf
4 Mio. DM.
Entscheidungsgründe:
Da die Klägerin im Verhandlungstermin nicht zur Revision des Beklagten verhandelt
hat, ist insoweit durch Teil-Versäumnisurteil zu entscheiden (§§ 557, 333 ZPO), das
jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung beruht (vgl.
BGHZ 37, 79, 82).
Die beiderseitigen Rechtsmittel führen im Umfang der Anfechtung des Berufungsurteils
zu dessen Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Revision des Beklagten
1. Erfolglos bleibt allerdings die Sachrüge, das Berufungsgericht habe die Abfindung
des Beklagten rechtsfehlerhaft nach einem Mittelwert zwischen Buch- und Verkehrswert bemessen, statt allein den vollen Verkehrswert zugrunde zu legen.
a) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senates ist die Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters zwar grundsätzlich nach dem vollen wirtschaftlichen Wert seines Anteils zu bemessen; das gilt aber dann nicht, wenn der Gesellschaftsvertrag eine
anderweitige Regelung enthält (vgl. BGHZ 9, 157, 168; 116, 359, 365). § 11 Nr. 2 des
Gesellschaftsvertrages der Klägerin enthält eine Buchwertklausel für die Bewertung
von "eingezogenen bzw. abgetretenen Geschäftsanteilen". Dies knüpft an § 10 an, wonach der Geschäftsanteil eines Gesellschafters, der selbst kündigt, an die übrigen oder
an die Gesellschaft abzutreten, bzw. - im Fall der Pfändung des Anteils oder der Insolvenz des Gesellschafters - einzuziehen ist. Die Modalitäten des unabdingbaren Rechts
auf Ausschließung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund (vgl. BGHZ 9, 157 ff.)
sind zwar in der Satzung der Klägerin nicht geregelt. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, spricht aber nichts dafür, daß die Gesellschafter bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages beabsichtigten, einen Mitgesellschafter im Falle seiner zwangsweisen
Ausschließung aus wichtigem Grund besserzustellen als in den Fällen seiner eigenen
Kündigung, seiner Insolvenz oder der Pfändung seines Geschäftsanteils. Anders als bei
einer allein die beiden letzteren Fälle erfassenden und damit ersichtlich auf eine Gläubigerdiskriminierung abzielenden Buchwertregelung kann hier nicht im Wege eines Umkehrschlusses (wie in BGHZ 144, 365, 367) auf einen dem Regelungsbereich entsprechenden Beschränkungswillen geschlossen werden. Vielmehr steht hinter der vorliegenden Buchwertregelung, die nach ihrem Wortlaut "in allen Fällen" der Regelung eingreifen soll, einheitlich das grundsätzlich anerkennungswürdige und im Fall der Ausschließung eines Gesellschafters zumindest in gleichem Maße zum Tragen kommende
Interesse der Gesellschaft, ihre finanziellen Ressourcen bei Ausscheiden eines Gesellschafters nicht zu stark zu belasten. Besteht ein wichtiger Grund für die Ausschließung,
so gibt es für die Gesellschaft - entgegen der Ansicht der Revision - keine Veranlassung, sich das Ausscheiden des Gesellschafters durch eine höhere Abfindung erkaufen
zu müssen. Im übrigen führt auch die Ausschließung im Ergebnis zur Einziehung oder
§ 15 Rdn. 149). Ein entsprechendes Alternativrecht ist der Klägerin im Tenor der angefochtenen Entscheidung - von der Revision unbeanstandet - ausdrücklich zugesprochen
worden.
b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht mit der Bemessung der
Abfindung in Höhe eines Mittelwerts zwischen Buch- und Verkehrswert auch nicht in
unzulässiger Weise das Gebiet der Auslegung verlassen und sich selbst zum Gestalter
eines Vertrages gemacht. Vielmehr hat es im Einklang mit der Rechtsprechung des Senates geprüft, ob im Lauf der Zeit (seit Vereinbarung der Buchwertregelung im Jahr
1984) ein grobes Mißverhältnis zwischen Buch- und Verkehrswert entstanden ist und
deshalb dem Beklagten ein unverändertes Festhalten an der - grundsätzlich zulässigen Buchwertklausel nach den Maßstäben von Treu und Glauben nicht mehr zugemutet
werden kann (§ 242 BGB; vgl. BGHZ 123, 281, 286). Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht des weiteren beachtet, daß es dafür nicht allein auf die von ihm ermittelte
Differenz zwischen dem Buchwert (von ca. 533 TDM) und dem Verkehrswert (von ca.
1,32 Mio. DM), sondern auf alle Umstände des Einzelfalls ankommt, hier insbesondere
auf den Anteil des Beklagten als Gründungsgesellschafter am Aufbau des - auch seinen
Namen tragenden - Unternehmens, andererseits aber auch auf den - von ihm zu vertretenden - Anlaß seines Ausschlusses aus der Klägerin. Soweit das Berufungsgericht in
Anwendung dieser Grundsätze den Betrag der Buchwertabfindung um 5/12 der Differenz gegenüber dem Verkehrswert erhöht hat, ist das eine aus Rechtsgründen nicht zu
beanstandende tatrichterliche Beurteilung.
2. Ohne Erfolg beanstandet die Revision weiter, daß die von dem Berufungsgericht
bzw. dem Sachverständigen herangezogenen Jahresabschlüsse der Klägerin ab 1991
weder festgestellt noch testiert seien. Beides konnte wegen des im Jahr 1992 beginnenden Zerwürfnisses der Gesellschafter nicht geschehen und ist für die Anteilsbewertung
weder erforderlich noch ausreichend. Nach § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages ist
zum maßgebenden Stichtag eine Auseinandersetzungsbilanz zu erstellen, in der "die
Buchwerte für sämtliche Bilanzwerte zugrundezulegen" sind. Soweit dazu fortgeschriebene Buchwerte aus früheren Jahresabschlüssen heranzuziehen waren, war deren Richtigkeit zu prüfen, was das Berufungsgericht im Ansatz mit sachverständiger Hilfe getan
hat. Der Umstand, daß die Jahresabschlüsse nicht durch Gesellschafterbeschluß gemäß
§ 46 Nr. 1 GmbHG (unter Mitwirkung des Beklagten) festgestellt sind, erweitert freilich
die Möglichkeit von Einwänden gegen die Richtigkeit der Bilanzansätze.
3. Zu Recht rügt die Revision indessen, das Berufungsgericht habe seine Feststellungen
zum Buch- und Verkehrswert des Geschäftsanteils des Beklagten auf verfahrensfehlerhafter Grundlage getroffen und ihm das Recht zu weiterer Befragung des Sachverständigen abgeschnitten.
a) Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, die Befragung des Sachverständigen im
Termin vom 1. September 1999 sei in zulässiger Weise "abgeschlossen" worden. Der
Beklagte hat den Sachverständigen in jenem Termin als befangen abgelehnt (§ 406
ZPO), nachdem sich herausgestellt hatte, daß dieser Kontakt mit dem Geschäftsführer
B. der Klägerin aufgenommen und von ihm Schriftstücke entgegengenommen hatte,
die nicht zu den Akten eingereicht worden waren. Nach dem Ablehnungsgesuch (welwurde ausweislich des Sitzungsprotokolls nur noch hierüber verhandelt; sodann ließ das
Berufungsgericht die teilweise geänderten Sachanträge stellen und bestimmte Verkündungstermin.
Wäre die Befragung des Sachverständigen tatsächlich abgeschlossen gewesen, hätte
über das Ergebnis der Beweisaufnahme verhandelt (§ 285 Abs. 1 ZPO) und der Sachund Streitstand mit den Parteien erörtert werden müssen (§ 278 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Entsprechendes müßte aus dem Protokoll hervorgehen (BGH, Urt. v. 26. April 1989
ZPO), nicht aber eine darüber hinausgehende Erörterung gemäß § 278 Abs. 2 Satz 2
ZPO (vgl. Musielak/Foerste, ZPO 2. Aufl. § 278 Rdn. 7). Ebensowenig lag darin in der
Situation nach der Ablehnung des Sachverständigen ein Rügeverzicht nach § 295 ZPO
im Hinblick auf die bisher fehlende Erörterung gemäß § 278 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Denn
es ist nicht ersichtlich, daß der Beklagte bei Antragstellung davon ausgehen mußte, daß
das Berufungsgericht die Beweisaufnahme für beendet erachten und sofort Termin zur
Verkündung einer abschließenden Entscheidung bestimmen würde. Dies gilt zumal in
Anbetracht der in dem Berufungsurteil wiedergegebenen Äußerung des Vorsitzenden
vor dem Ablehnungsgesuch, es müsse an einem anderen Tage weiterverhandelt werden,
wenn die Fragen des Beklagten an den Sachverständigen sich zeitlich weiter hinzögen.
Wie die Revision zu Recht rügt und der Vergleich mit der protokollierten Sachverständigenbefragung ergibt, waren die im Schriftsatz des Beklagten vom 4. August 1999
formulierten Fragen an den Sachverständigen bis zur Stellung des Ablehnungsgesuchs
noch nicht vollständig abgearbeitet. Zudem hat der Beklagte ausweislich des Sitzungsprotokolls unmittelbar vor Stellung der Sachanträge einen Schriftsatz vom 25. August
1999 mit weiteren Fragen zu dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen dem
Berufungsgericht überreicht, so daß es von einem Verzicht auf weitere Befragung dieses oder eines anderen Sachverständigen (je nach Entscheidung über das Ablehnungsgesuch) um so weniger ausgehen konnte. Das Berufungsgericht hat diese weiteren Fragen auch nicht gemäß §§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1 ZPO als verspätet zurückgewiesen.
b) Nach §§ 402, 397 ZPO sind die Parteien berechtigt, dem Sachverständigen diejenigen Fragen vorlegen zu lassen, die sie zur Aufklärung der Sache für dienlich erachten,
soweit sie nicht mißbräuchlich sind. Dagegen hat das Berufungsgericht durch den Abbruch der Sachverständigenbefragung verstoßen (vgl. auch BVerfG, Beschl. v.
3. Februar 1998 - 1 BvR 909/94, NJW 1998, 2273 zu Art. 103 Abs. 1 GG). Es durfte
nach dem Ablehnungsgesuch nicht davon ausgehen, daß die Parteien keine weiteren
Fragen zu stellen wünschten. Zumindest hätte es nach der entsprechenden Klarstellung
im Schriftsatz des Beklagten vom 16. September 1999 die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen (§ 156 ZPO), weil sich daraus ergab, daß die Sache noch nicht vollständig erörtert, die bisherige Verhandlung vielmehr lückenhaft war (vgl. BGHZ 53,
245, 262; Zöller/Greger, ZPO 22. Aufl. § 156 Rdn. 3).
Das angefochtene Urteil kann daher zu Lasten des Beklagten nicht bestehenbleiben. Die
Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die verfahrensfehlerhaft abgebrochene Beweisaufnahme über den Buch- und Verkehrswert des GeII. Revision der Klägerin
Sie rügt, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft bei der Ermittlung des Buchund Verkehrswerts der Klägerin eine im Jahresabschluß 1993 der Klägerin passivierte,
von dem Sachverständigen anerkannte Rückstellung für einen Tantiemeanspruch des
Gesellschafters O. in Höhe von 644.000,00 DM nur zur Hälfte berücksichtigt und sei
damit auf der Grundlage seiner - im übrigen nicht angegriffenen - Berechnung zu einem
um 148.800,00 DM überhöhten Abfindungsbetrag gelangt.
1. Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt, der Sachverständige habe nicht berücksichtigt, daß der Gesellschafter O. im Jahr 1989 als Geschäftsführer der Klägerin
ausgeschieden sei und die Tantiemen nach dessen eigenen Bekundungen in einem anderen Rechtsstreit ein Entgelt für Geschäftsführertätigkeit sein sollten. Darauf habe der
Beklagte in der mündlichen Verhandlung hingewiesen. Allerdings seien die Tantiemeansprüche der Geschäftsführer der Klägerin von dem Finanzamt ohnehin immer nur zu
50 % als Gehalt anerkannt und im übrigen als Gewinnausschüttung qualifiziert worden,
die Herrn O. als Gesellschafter nach wie vor zustehe. Deshalb sei die Rückstellung
von 644.000,00 DM im Ergebnis zur Hälfte anzuerkennen. Die Berechtigung zu einer
weitergehenden Rückstellung habe die Klägerin nicht dargetan. Sie bzw. ihr Geschäftsführer habe zwar im Verhandlungstermin vorgetragen, Grundlage für den Tantiemeanspruch sei ein bis heute nicht beendeter Beratungsvertrag mit Herrn O. , der seine Tätigkeit für die Klägerin und deren Tochtergesellschaften nach wie vor ausübe. Dieser
Vortrag - so meint das Berufungsgericht - sei unzureichend, weil der betreffende Gesichtspunkt schon in früheren Rechtsstreitigkeiten eine Rolle gespielt habe und vom
Sachverständigen "abgehandelt" worden, für die Klägerin also ohne weiteres ersichtlich
gewesen sei. Sie hätte deshalb hierzu konkret Stellung nehmen und die Tätigkeit des
Gesellschafters B. "Punkt für Punkt" darlegen sowie unter Beweis stellen müssen.
2. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Abgesehen davon, daß das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus nicht einmal
die Hälfte der Tantieme hätte ansetzen dürfen, weil es für einen Gewinnausschüttungsanspruch des Gesellschafters O. eines - hier nicht ersichtlichen - Gesellschafterbeschlusses gemäß § 46 Nr. 1 GmbHG bedürfte, verkennt es die Beweislast, soweit es
meint, die Klägerin hätte die Beratungstätigkeit des Herrn O. im einzelnen unter Beweis stellen müssen. Beweispflichtig für Grund und Höhe eines Anspruchs unter
Einschluß eines Abfindungsanspruchs und der dafür maßgebenden Parameter ist nach
allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller, hier also der Beklagte. Allerdings ist die
Gesellschaft in einem Rechtsstreit für ihre inneren Verhältnisse darlegungspflichtig,
soweit der geltend gemachte Anspruch hiervon abhängt und der Anspruchsteller darin
keinen Einblick (mehr) hat. Selbst wenn man Entsprechendes auf seiten des Beklagten
unterstellt, weil ihm schon seit langem die Geschäftsführung der Klägerin entzogen
war, so hätte das Berufungsgericht hier - wie die Revision zu Recht rügt - die Klägerin
gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, daß es ihre Darlegung für unzureichend
halte. Entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts ist der betreffende "Gesichtsvielmehr in seinem schriftlichen Gutachten den streitigen Tantiemeanspruch in vollem
Umfang angesetzt. Im Termin vom 1. September 1999 hat er dazu - auf schriftsätzlichen
und mündlichen Vorhalt des Beklagten, daß Herr O. nicht (mehr) Geschäftsführer der
Klägerin sei und zudem die Tantiemeverträge 1992 gekündigt worden seien - erklärt, er
habe sich hinsichtlich des Tantiemeanspruchs an die von der Geschäftsleitung aufgestellten Jahresabschlüsse gehalten. Nach der unmittelbar anschließenden Klarstellung
durch den im Termin anwesenden Geschäftsführer B. zum Fortbestehen des Beratungsvertrages, was der für das Gegenteil beweispflichtige Beklagte ohne eigenen Beweisantritt lediglich bestritt, wurde dieser Punkt nicht mehr berührt und die Befragung
des Sachverständigen - bis zu dessen Ablehnung durch den Beklagten - fortgesetzt. Ohne entsprechenden Hinweis gemäß § 139 ZPO mußte daher die Klägerin nicht davon
ausgehen, daß das Berufungsgericht ihre Darlegung für unzureichend erachten und der
in eine Frage an den Sachverständigen eingekleideten Behauptung des Beklagten folgen
werde. Im Ergebnis wirkt sich auch hier - wie bei dem Beklagten - das Fehlen einer
erneuten Erörterung des Sach- und Streitstandes im Anschluß an die (abgebrochene)
Beweisaufnahme (§ 278 Abs. 2 Satz 2 ZPO) aus, was die Revision der Klägerin allerdings nicht unmittelbar rügt. Erfolg hat aber auch ihre auf eine Verletzung des § 139
ZPO gestützte Rüge, mit der sie die vom Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft vermißten Darlegungen in schlüssiger Weise nachgeholt und im einzelnen ausgeführt hat, daß
und weshalb die Beendigung des Geschäftsführeramtes des Gesellschafters O. seine
Tantiemeansprüche unberührt ließ.
Die angefochtene Entscheidung kann daher im Umfang der Revision der Klägerin ebenfalls nicht bestehenbleiben. Die Sache ist auch insoweit - schon wegen der erfolgreichen
Revisionsrügen des Beklagten zu den einzelnen Wertansätzen - nicht entscheidungsreif.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht die Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.