letzte Aktualisierung: 02.12.2022
OLG Frankfurt, Beschl. v. 17.1.2022 – 20 W 254/21

GNotKG § 13
Gerichtskostenvorschuss für die Eintragung einer GmbH

1. Nach § 13 S. 1 GNotKG kann in erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren, in denen der
Antragsteller die Kosten schuldet, die beantragte Handlung von der Zahlung eines Vorschusses
abhängig gemacht werden. Dabei dürfte es jedoch ermessensfehlerhaft sein, wenn Eintragungen in
das Handelsregister durchgängig oder bei bestimmten Geschäften ausnahmslos – und ohne
weitere Begründung – von der Zahlung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht würden. Hierdurch
würde nämlich ein Hindernis geschaffen, das die Schnelligkeit des elektronischen
Handelsregisters verkehrsempfindlich beeinträchtigte.

2. Jedoch begründet das Sicherungsinteresse des Staates im Hinblick auf zu erwartende
Beitreibungsprobleme gegenüber einer Gesellschaft, die Eintragung von der
Zahlung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen, und rechtfertigt damit auch etwaige Verzögerungen des
Verfahrensablaufs.

3. Bleibt die Zahlung trotz berechtigter Vorschussanforderung aus, so berechtigt dies das Gericht
nicht zur Zurückweisung der auf die Eintragung der Gesellschaft gerichteten
verfahrensgegenständlichen Anmeldung. Das Verfahren ruht vielmehr.

(Leitsätze der DNotI-Redaktion)

Gründe

I.

Mit an die Gesellschaft gerichteter Verfügung vom 18.03.2021 hat das Amtsgericht -
Registergericht - die Ersteintragung der Gesellschaft von der Zahlung eines Kostenvorschusses
abhängig gemacht.

Nachdem der angeforderte Kostenvorschuss bis dahin nicht eingegangen ist, hat das Registergericht
mit Verfügung vom 16.06.2021 (Bl. 5 d.A.) den die Anmeldung übermittelnden
Notar u.a. darauf hingewiesen, dass die Anmeldung frühestens nach Eingang des
Vorschusses geprüft werde, das Eintragungsverfahren bis zur Zahlung gemäß § 13 S. 1
GNotKG ruhe, eine Entscheidung über die Wahrung des Antrags erst nach Zahlung erfolge
und dauerhaftes Ausbleiben ein Zurückweisungsgrund sei.

Mit Verfügung vom 04.08.2021 erinnerte das Registergericht den Notar nochmals an
die Erledigung des Schreibens vom 16.06.2021 und kündigte an, dass die vorliegende
Anmeldung kostenpflichtig zurückgewiesen werde, falls die Zahlung nicht bis zum
01.09.2021 nachgewiesen sei.

Mit Beschluss vom 16.09.2021 hat das Registergericht den Antrag auf Wahrung der Anmeldung
vom 10.03.2021 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Eintragung
der Gesellschaft sei am 18.03.2021 von der Zahlung eines Kostenvorschusses abhängig
gemacht worden, der bis dahin nicht geleistet worden sei.

Gegen den am 30.09.2021 dem Notar zugestellten Beschluss hat die bestellte Geschäftsführerin
mit Schreiben vom 17.10.2021 Beschwerde eingelegt, die am 01.11.2021 bei
Gericht eingegangen ist. Wegen der Begründung wird auf das genannte Schreiben Bezug
genommen (Bl. 11 d.A.).

Mit Schreiben vom 18.11.2021 wies das Registergericht die Beschwerdeführerin darauf
hin, dass der Beschluss vom 16.09.2021 rechtskräftig sei. Die Beschwerde sei am
01.11.2021 eingegangen, Zahlung aber nicht erfolgt. Das Eintragungsverfahren sei
durch rechtskräftigen Zurückweisungsbeschluss abgeschlossen.

Mit Beschluss vom 29.11.2021 hat das Registergericht der Beschwerde vom 27.10.2021
wegen Verfristung nicht abgeholfen. Der Beschluss sei am 02.11.2021 rechtskräftig geworden.
Zu diesem Zeitpunkt sei die Beschwerde zwar eingegangen, das Eintragungshindernis
jedoch nicht beseitigt gewesen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig (§ 58 Abs. 1 FamFG), insbesondere fristgemäß eingegangen
(§§ 63 Abs. 1, 64 Abs. 1 FamFG). Der angefochtene Beschluss ist dem die Anmeldung
einreichenden Notar am 30.09.2021 zugestellt worden, die Beschwerde der bestellten
Geschäftsführerin ist am 01.11.2021 (Montag), also innerhalb der Monatsfrist, bei Gericht
eingegangen. Darauf, ob zu diesem Zeitpunkt der angeforderte Kostenvorschuss
schon gezahlt war, kommt es nicht an.

Dabei ist davon auszugehen, dass die bestellte Geschäftsführerin die Beschwerde im Namen
der Gesellschaft eingelegt hat. Diese stellt als Vorgesellschaft bereits ein eigenständiges,
von ihren Gründern und Gesellschaftern verschiedenes Rechtsgebilde mit eigenen
Rechten und Pflichten dar und ist selbst beschwerdeberechtigt gemäß § 59 Abs. 1 und 2
FamFG (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 59 Rn. 86 m.w.N.).
Die Beschwerde hat auch Erfolg. Der angefochtene Beschluss des Registergerichts ist
aufzuheben.

Ob vorliegend ein Fall gegeben ist, in dem das Registergericht sogleich mit der Vorschussanforderung
vom 18.03.2021 die Vollziehung der vorgenannten Anmeldung von
der vorherigen Zahlung der für die angemeldete Eintragung anfallenden Gerichtskosten
durch die Gesellschaft abhängig machen konnte, kann dahinstehen.

Nach § 13 S. 1 GNotKG „kann“ in erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahren, in denen der
Antragssteller die Kosten schuldet (§ 22 Abs. 1 GNotKG), die beantragte Handlung - hier
mithin der Vollzug der nur auf Anmeldung erfolgenden Eintragung der Gesellschaft im
Handelsregister - von der Zahlung eines Vorschusses in Höhe der für die Handlung oder
der für das Verfahren im allgemeinen bestimmten Gebühr abhängig gemacht werden.

Die vorgenannte gesetzliche Regelung gestaltet somit die Frage der Vorauszahlung offener
als früher in § 8 Abs. 2 KostO dem Wortlaut nach geregelt, wonach die beantragte
Handlung von der Zahlung eines Vorschusses abhängig gemacht werden „sollte“. Dem
Gericht soll dabei ein möglichst großer Spielraum eingeräumt werden (vgl. etwa Diehn
in Pohlmann/Diehn/Sommerfeld, GNotKG, 3. Aufl. 2019, § 13 Rn. 3). Dabei dürfte es allerdings
als ermessensfehlerhaft anzusehen sein, wenn etwa Eintragungen im Handels-
register durchgängig oder bei bestimmten Geschäften ausnahmslos - und ohne weitere
Begründung - von der Zahlung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht würden, da
hierdurch ein Hindernis geschaffen würde, das die Schnelligkeit des elektronischen Handelsregisters
verkehrsempfindlich beeinträchtigen würde (so etwa Diehn, a.a.O.).

Vorliegend begründete das Sicherungsinteresse des Staates im Hinblick auf zu erwartende
Beitreibungsprobleme gegenüber der Gesellschaft die Abhängigmachung der Eintragung
von der Zahlung des Kostenvorschusses und rechtfertigte somit auch eine etwaige
Verzögerung des Verfahrensablaufs (zu diesem Gesichtspunkt vgl. etwa Krafka, Registerrecht,
11. Aufl. 2019, Rn. 491; Klüsener in Korintenberg, GNotKG, 21. Aufl. 2020, § 13 Rn.
27). Denn die Beschwerdeführerin hat nach der Anforderung vom 18.03.2021 bis zum
16.06.2021 den Kostenvorschuss nicht einbezahlt. Das Registergericht hat infolgedessen
mit Verfügung von 16.06.2021 den Notar angeschrieben und auf das Abhängigmachen
hingewiesen sowie mit Verfügung vom 04.08.2021 an den Notar nochmals eine Frist zur
Zahlung bis zum 01.09.2021 gesetzt. Darin kann ein erneutes Abhängigmachen der Eintragung
von der Zahlung des angeforderten Kostenvorschusses gesehen werden. Wegen
der Nichtzahlung bis zum 16.06.2021 konnte das Registergericht von Beitreibungsproblemen
gegenüber der Gesellschaft ausgehen.

Eine Erklärung eines Notars, für die Kostenschuld der Gesellschaft die persönliche Haftung
zu übernehmen, was dazu geführt hätte, dass die Anmeldung nicht von der Zahlung
der Kosten hätte abhängig gemacht werden dürfen (§ 16 Nr. 3 GNotKG), ist der dem
Senat vorgelegten Registerakte im Übrigen nicht zu entnehmen.

Die nicht erfolgte Zahlung der somit unter Beachtung der Anforderungen von § 13 GNot-
KG erfolgten Vorschussanforderung berechtigte das Registergericht nach Auffassung des
Senats (so schon zu § 8 Abs. 2 KostO: Senat, Beschluss vom 29.07.1992, 20 W 292/91
- FamRZ 1994, 254; auch Senat, Beschluss vom 30.03.2021, 20 W 293/19 - n.v.; ebenso
OLG Köln, Beschluss vom 05.08.2010, 2 Wx 116/10; OLG Hamm, Beschluss vom
24.03.2021, I-27 W 11/21, 27 W 11/21; - beide juris) jedoch nicht zur Zurückweisung der
auf die Eintragung der Gesellschaft gerichteten verfahrensgegenständlichen Anmeldung.

Aus § 13 Abs. 1 S. 1 GNotKG ergibt sich vielmehr lediglich, dass die beantragte Handlung
so lange unterbleibt, das Verfahren also ruht, bis der angeforderte Vorschuss gezahlt
worden ist. Für die Zurückweisung der verfahrensgegenständlichen Anmeldung
bei unterbliebener Vorschusszahlung fehlt es an einer verfahrensrechtlichen Grundlage,
die nur dann gegeben wäre, wenn sich hier aufgrund gesetzlicher Vorschriften ein
Ruhen des Verfahrens verbieten würde. Letzteres ist etwa bei einem Grundbucheintragungsantrag
im Hinblick auf den in §§ 17, 45 GBO angeordneten Vorrang der zeitlich früheren
Anmeldung der Fall, jedoch nicht bei dem hier vorliegenden Fall der Handelsregisteranmeldung
der Gründung einer GmbH, so dass der Rechtsnachteil der kostenpflichtigen
Zurückweisung des Eintragungsantrags nicht an die Nichtzahlung des Kostenvorschusses
geknüpft werden kann. Die Verfahrenslage bei Nichtzahlung eines angeordneten
Kostenvorschusses ähnelt dabei derjenigen, die besteht, wenn nach Einreichung einer
Klage oder eines Antrages die nach § 12 Abs. 1 S. 1 GKG und § 14 Abs. 1 S. 1 FamFG
geforderte Verfahrensgebühr nicht bezahlt wird. Bei Nichtleistung dieser Gebühren hat
der Kläger/Antragsteller nur den prozessualen Nachteil einer Untätigkeit des Gerichts
zu erleiden, und die Klage/der Antrag wird nicht abgewiesen, sondern die Akten werden
nach fruchtlosem Ablauf der dem Kläger/Antragsteller gesetzten Frist zur Zahlung
des geforderten Vorschusses weggelegt (vgl. insgesamt etwa bereits Senat, Beschluss
vom 29.7.1992, a.a.O., zu einem güterrechtlichen Verfahren; OLG Köln, Beschluss vom
17.11.2017, 2 Wx 248/17, Rn. 3 - juris; BayObLG, Beschluss vom 06.12.2000, Az. 2Z BR
103/00 - juris; Klüsener, a.a.O., Rn. 21, 22; Diehn, a.a.O., Rn. 2; Klahr in BeckOK Kostenrecht,
Stand 01.01.2021, § 13 GNotKG, Rn. 63; Büringer in Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes
Kostenrecht, 2. Aufl. 2017, § 13 GNotKG, Rn. 11; Sternal in Keidel, FamFG, 20.
Aufl. 2020, § 21 Rn. 43 ergänzt um die Auffassung, dass in diesem Fall eine formelle Ruhensanordnung
ergehen solle).

Der Gegenauffassung (KG, Beschlüsse vom 06.10.2021, 22 W 67/21, 22 W 73/21, Rn.
14, und vom 15.06.2017, 22 W 42/17, Rn. 5 - alle juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom
06.12.2019 - I-3 Wx 177/19, Rn. 7 - juris), die im Falle der Nichtzahlung eines Kostenvorschusses
bei Erstanmeldung einer GmbH zum Handelsregister eine Zurückweisung der
Anmeldung für geboten erachtet, ist nicht zu folgen. Sie begründet ihre Ansicht damit,
dass die Rechtssicherheit in diesen Fällen eine alsbaldige Entscheidung verlange, weil es
im Hinblick auf die Folgen für Gläubiger und Gesellschafter alsbald erkennbar sein müsse,
ob die gegründete Gesellschaft mit der Folge der Haftungsbeschränkung eingetragen
werde (KG, Beschluss vom 15.06.2017, a.a.O., Rn. 5; OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 3). Im
Hinblick darauf, dass der Umstand, dass eine Gesellschaft (noch) nicht eingetragen ist,
für jedermann jederzeit aus dem Handelsregister ersichtlich ist, und die Rechtsnatur einer
Vorgesellschaft als Gesellschaft sui generis, auf die schon weitgehend das Recht der
GmbH Anwendung findet, samt den Folgen daraus höchstrichterlich geklärt ist (vgl. etwa
BGHZ 21, 242 ff.; 80, 129 ff.; 117, 323; 134, 333; 143, 314 ff.; auch Merkt, Münchener
Komm. GmbHG, 4. Aufl. 2022, Rn. 9 ff.), ist unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit
für die Gläubiger keine Zurückweisung geboten. Diesen steht unter den Voraussetzungen
des § 11 Abs. 2 GmbHG bis zur Eintragung zudem die sog. Handelndenhaftung
zur Verfügung. Die Gesellschafter, die es durch die Möglichkeit der Einflussnahme
auf die Zahlung des Kostenvorschusses in der Hand haben, die Gesellschaft mit der Haftungsbeschränkung
zum Entstehen zu bringen, sind insoweit nicht schutzbedürftig.

Im Hinblick auf den Erfolg der Beschwerde ist das Verfahren der Beschwerde gerichtskostenfrei.
Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Anordnung der der Gesellschaft im
Verfahren der Beschwerde etwa entstandenen notwendigen Aufwendungen liegen nicht
vor.