letzte Aktualisierung: 02.09.2020
BGH, Beschl. v. 7.5.2020 – IX ZB 84/19

InsO § 13 Abs. 1
Keine Insolvenzverfahrenseröffnung bei „Firmenbestattung“

Ein Eröffnungsantrag, der unabhängig von den Vermögensverhältnissen des Schuldners und etwa
bestehenden Ansprüchen gegen Gesellschafter, Geschäftsführer und Anfechtungsgegner
ausschließlich auf eine Abweisung des Antrags mangels einer die Kosten des Insolvenzverfahrens
deckenden Masse gerichtet ist, ist wegen Fehlens eines Rechtsschutzinteresses unzulässig.

Gründe:

I.
Die Antragstellerin ist eine am 5. Juni 2015 gegründete GmbH. Geschäftsführer
und alleiniger Gesellschafter war H. . Durch Gesellschafterbeschluss
vom 19. September 2017 wurde N. zum Geschäftsführer
bestellt. N. ist mehrfach im Schuldnerverzeichnis des für
ihn zuständigen Vollstreckungsgerichts eingetragen. Geschäftsunterlagen wurden
ihm nach Angaben der vorinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten der
Antragstellerin und nach einer mit seinem Namen versehenen eidesstattlichen
Versicherung nicht übergeben. Am 1. Oktober 2017 wurde das von der Antragstellerin
betriebene Gewerbe abgemeldet. Mit Vertrag vom 5. Oktober 2017
wurden die Geschäftsanteile an die in Großbritannien gegründete I. Ltd.
veräußert. Director dieser Gesellschaft ist Z. , der in der Kanzlei der
vorinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin als Kanzleimanager
und Insolvenzsachbearbeiter fungiert. Nach Angaben des zuerst bestellten
Geschäftsführers der Antragstellerin H. bei seiner Anhörung vor dem
Insolvenzgericht wurden die Geschäftsunterlagen der Antragstellerin vernichtet.
Unter dem 5. Februar 2018 beantragte N. die Eröffnung des
Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragstellerin. Der von ihm unterzeichneten
Vermögensauskunft zufolge verfügt die Antragstellerin nicht über
Grundvermögen. Sonstige Vermögenswerte seien ihm, N. , nicht
bekannt.

Das Insolvenzgericht hat den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über das Vermögen der Antragstellerin als unzulässig abgewiesen. Die
sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom
Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde will die Antragstellerin
weiterhin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen erreichen.

II.
Die Rechtsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht hat den Eröffnungsantrag aus drei selbständig
tragenden Gründen für unzulässig gehalten: Der Eröffnungsantrag diene der
Firmenbestattung, sei also nicht auf die Verfahrenseröffnung und die gemeinschaftliche
Befriedigung der Gläubiger gerichtet und verfolge damit verfahrensfremde
Zwecke. Unabhängig hiervon sei ein Eröffnungsgrund nicht hinreichend
dargelegt worden. N. habe ohne Angabe von Einzelheiten die
Vermögenslosigkeit der Schuldnerin behauptet; er habe nicht dargelegt, welche
Maßnahmen er ergriffen habe, um sich Kenntnisse von der Vermögenslage der
Antragstellerin zu verschaffen und in den Besitz der Geschäftsunterlagen zu
gelangen. Schließlich sei N. nicht wirksam Geschäftsführer der
Schuldnerin geworden. Rechtsgeschäfte im Rahmen und zum Zwecke einer
Firmenbestattung seien sittenwidrig und damit nichtig.

2. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde
stand. Der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen
der Antragstellerin ist wegen Fehlens eines rechtlich geschützten Interesses
unzulässig.

a) Der Eröffnungsantrag eines Schuldners muss ernsthaft auf die Eröffnung
des Insolvenzverfahrens gerichtet sein. Er darf nicht sachfremden Zwecken
dienen (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2002 - IX ZB 426/02, BGHZ
153, 205, 207; vom 4. Februar 2016 - IX ZB 71/15, WM 2016, 431 Rn. 8; HKInsO/
Sternal, 9. Aufl., § 13 Rn. 25; Graf-Schlicker/Kexel, InsO, 5. Aufl., § 13
Rn. 31; Uhlenbruck/Wegener, InsO, 15. Aufl., § 13 Rn. 81, Pape in Kübler/
Prütting/Bork, InsO, 2018, § 13 Rn. 112). Maßstab sind die in § 1 InsO genannten
Verfahrensziele. Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines
Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des
Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine
abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen
wird. Dem redlichen Schuldner wird Gelegenheit gegeben, sich von seinen rest-
lichen Verbindlichkeiten zu befreien (§ 1 Satz 1 und 2 InsO). An diesen Verfahrenszielen
muss sich jeder Insolvenzantrag messen lassen.

Das Rechtsschutzinteresse für einen Eröffnungsantrag fehlt folglich etwa
dann, wenn der Antragsteller nicht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens anstrebt,
sondern sich nur der Wirkungen des Eröffnungsverfahrens in rechtlich zu
missbilligender Weise bedienen will (vgl. BT-Drucks. 12/2443, S. 113). Gleiches
gilt für einen Eröffnungsantrag, der unabhängig von den Vermögensverhältnissen
des Schuldners und etwa bestehenden Ansprüchen gegen Gesellschafter,
Geschäftsführer und Anfechtungsgegner ausschließlich auf eine Abweisung
des Antrags mangels einer die Kosten des Insolvenzverfahrens deckenden
Masse (§ 26 InsO) gerichtet ist. Ein grob obstruktives Verhalten des Schuldners
kann darauf schließen lassen, dass dieser eine gesetzmäßige Durchführung
des Insolvenzverfahrens nicht ernsthaft anstrebt. Das ist insbesondere dann der
Fall, wenn der Schuldner seine Vermögenslosigkeit nur vortäuscht oder seine
Vermögensverhältnisse vorsätzlich so verschleiert, dass eine sinnvolle Sachaufklärung
und damit ein ordnungsgemäßes Verfahren nicht möglich ist
(MünchKomm-InsO/Vuia, 4. Aufl., § 13 Rn. 89; Graf-Schlicker/Kexel, aaO). Das
Verfahrensziel der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger (§ 1 Satz 1
InsO) kann in einem solchen Fall von vorneherein nicht erreicht werden. Das
Verfahrensziel der Restschuldbefreiung ist natürlichen Personen und überdies
nur redlichen Schuldnern vorbehalten (§ 1 Satz 2 InsO).

b) Nach den für das Rechtsbeschwerdegericht bindenden Feststellungen
des Beschwerdegerichts (§ 577 Abs. 2 Satz 4, § 559 ZPO) ist der Eröffnungsantrag
der Antragstellerin nicht auf die Eröffnung und eine den Vorschriften des
Insolvenz- und des Gesellschaftsrechts entsprechende Abwicklung eines Insolvenzverfahrens
über ihr Vermögen gerichtet. Der Antrag ist vielmehr Teil einer
"Firmenbestattung", mit welcher die Verwertung des auch aus Ansprüchen gegen
Geschäftsführer und Gesellschafter bestehenden Gesellschaftsvermögens
zugunsten der Gläubiger und die Durchsetzung von Anfechtungsansprüchen
zur gemeinschaftlichen Gläubigerbefriedigung verhindert werden soll.

aa) Als "Firmenbestattung" wird ein Vorgang bezeichnet, bei dem sich
die Verantwortlichen dazu entschließen, eine Gesellschaft verdeckt zu liquidieren,
um ein Insolvenzverfahren zu vermeiden oder solange wie möglich hinauszuzögern.
Regelmäßig werden dazu planmäßig die Vermögensgegenstände
der Gesellschaft soweit wie möglich an nahestehende Personen, Nachfolgeunternehmen
oder mit den Verantwortlichen verbundene Dritte übertragen, Forderungen
der Gläubiger hingegen nicht mehr erfüllt (BGH, Urteil vom 8. Februar
2018 - IX ZR 103/17, BGHZ 217, 300 Rn. 58 zu den Voraussetzungen eines
Anspruchs aus § 826 BGB). Äußere Anzeichen hierfür sind der Austausch der
Geschäftsführer, die Veräußerung aller Gesellschaftsanteile, der Verlust der
Geschäftsunterlagen und schließlich der Insolvenzantrag, der keinerlei verwertbare
Vermögensgegenstände mehr ausweist (vgl. etwa Petersen, Die Firmenbestattung,
2015, S. 17 f mwN; Schmittmann, NZI 2007, 356). Ob eine manipulative
Firmenbestattung anzunehmen ist, hat in erster Linie der Tatrichter zu
beurteilen (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2008 - IX ZB 224/07, juris Rn. 2).
bb) Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Antragstellerin war
seit ihrer Gründung am 5. Juni 2015 H. . N. wurde am
19. September 2017 zum Geschäftsführer bestellt. N. ist für das
Amt eines GmbH-Geschäftsführers offensichtlich ungeeignet, zu einer geordneten
Abwicklung der Gesellschaft außerhalb eines Insolvenzverfahrens (§§ 70 ff
GmbHG) nicht in der Lage und nicht fähig, die ihm nach der Insolvenzordnung
obliegenden Pflichten gemäß § 13 Abs. 1 Satz 3, §§ 15a, 20, 97 ff InsO einzu-
halten (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 8. April 2019 - NotSt (Brfg) 5/18, WM
2019, 1184 Rn. 17). Einerseits ist er zum Geschäftsführer weiterer Gesellschaften
bestellt worden, die in ganz unterschiedlichen Geschäftszweigen tätig sind
oder waren; andererseits hat er keinen Schulabschluss, ist straffällig geworden,
bezieht Arbeitslosengeld II und konnte im Eröffnungsverfahren keinerlei Auskunft
über die Konten und die geschäftlichen Aktivitäten der Antragstellerin geben.
Dass er sich bis zum streitgegenständlichen Eröffnungsantrag je um die
Geschäftsunterlagen gekümmert hätte, hat er selbst nicht behauptet. Am
1. Oktober 2017 wurde das von der Antragstellerin betriebene Gewerbe abgemeldet.
Am 5. Oktober 2017 wurden alle Gesellschaftsanteile an eine
I. Ltd. veräußert, deren Director ein in der Kanzlei der vorinstanzlichen
Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin tätiger Sachbearbeiter ist.
Geschäftsanschrift der Antragstellerin ist seither die Anschrift der vorinstanzlichen
Verfahrensbevollmächtigten. Die Geschäftsunterlagen der Schuldnerin
sind vernichtet worden. Ob verwertbares Vermögen - insbesondere in Form von
Ansprüchen gegen Gesellschafter, Geschäftsführer und Anfechtungsgegner -
vorhanden ist, lässt sich nicht feststellen, weil die Geschäftsunterlagen fehlen.
N. hat sich auch im bisherigen Eröffnungsverfahren nur auf Nichtwissen
berufen. Dass das Beschwerdegericht aus den genannten äußeren Umständen
auf eine unredliche Firmenbestattung und auf einen Eröffnungsantrag
geschlossen hat, der verfahrensfremden Zwecken dient, ist aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden.

c) Die Verfahrensrügen, welche die Rechtsbeschwerde hinsichtlich der
Feststellungen betreffend die Kenntnisse, Fähigkeiten und geschäftliche Aktivitäten
des N. erhebt, sind unberechtigt.

aa) Das Beschwerdegericht war zu Ermittlungen von Amts wegen befugt.
Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 InsO hat das Insolvenzgericht von Amts wegen alle
Umstände zu ermitteln, die für das Insolvenzverfahren von Bedeutung sind.
Konkreten Anhaltspunkten dafür, dass ein Antrag missbräuchlich gestellt wird,
hat das Insolvenzgericht nachzugehen (Zipperer, NZI 2010, 281, 284). Dieser
Grundsatz gilt auch im Beschwerdeverfahren (HK-InsO/Sternal, 9. Aufl., § 5 Rn.
4), welches, wie sich aus § 571 Abs. 2 Satz 1 ZPO ergibt, eine vollwertige zweite
Tatsacheninstanz darstellt (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 17. April 2013
- IX ZB 300/11, WM 2013, 939 Rn. 7 mwN). Nur im Zulassungsverfahren gilt
der Amtsermittlungsgrundsatz des § 5 InsO noch nicht. Erst wenn der Schuldner
einen Eröffnungsgrund in hinreichend substantiierter Form dargelegt und
somit die Schwelle vom Zulassungs- zum Eröffnungsverfahren überschritten
hat, greift der Amtsermittlungsgrundsatz ein (BGH, Beschluss vom
12. Dezember 2002 - IX ZB 426/02, BGHZ 153, 205, 208; MünchKomm-
InsO/Ganter/Bruns, 4. Aufl., § 5 Rn. 12).

Hier hat das Insolvenzgericht den Antrag der Antragstellerin ausweislich
der Verfügung vom 7. März 2018 zugelassen. Mit Beschluss vom 26. März
2018 wurde eine Sachverständige bestellt, welche die tatsächlichen Grundlagen
einer drohenden oder bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit oder einer
Überschuldung der Antragstellerin sowie das Vorhandensein einer die Verfahrenskosten
deckenden Masse prüfen sollte. Für das weitere Verfahren galt damit
der Amtsermittlungsgrundsatz des § 5 InsO. Entgegen der Ansicht der
Rechtsbeschwerde schließt die Zulassung des Eröffnungsantrags dessen Abweisung
als unzulässig nicht aus, wenn sich im Zuge der Ermittlungen hinreichende
Anhaltspunkte für ein fehlendes Rechtsschutzinteresse ergeben. Umstände,
die ernstliche Zweifel an dem schutzwürdigen Interesse des Antragstellers
aufkommen lassen, sind in jeder Lage des Verfahrens bis zur letzten Tat-
sachenentscheidung zu beachten (MünchKomm-InsO/Vuia, 4. Aufl., § 13 Rn.
86).

bb) Die Vorstrafen, den Bildungsstand und die dazu nicht passenden
geschäftlichen Aktivitäten des N. hat das Beschwerdegericht dem
Internet entnommen, einer allgemein zugänglichen Quelle im Sinne von § 4 InsO,
§ 291 ZPO (vgl. Prütting/Gehrlein/Laumen, ZPO, 11. Aufl., § 291 Rn. 2).
Allerdings hätte das Beschwerdegericht das Ergebnis seiner Ermittlungen der
Antragstellerin zugänglich machen und ihr Gelegenheit zur Stellungnahme geben
müssen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1993 - I ZR 84/91, NJW-RR 1993,
1122, 1123 unter II.3; Stein/Jonas/Thole, ZPO, 23. Aufl., § 291 Rn. 14; Münch-
Komm-ZPO/Prütting, 5. Aufl., § 291 Rn. 14; Prütting/Gehrlein/Laumen, ZPO,
11. Aufl., § 291 Rn. 7 mwN; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., § 291 Rn. 3). Im Ergebnis
hat sich dieser Fehler jedoch nicht ausgewirkt. Die Antragstellerin rügt
zwar eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1
GG). Sie legt jedoch nicht dar, was sie vorgetragen hätte, wenn sie Gelegenheit
zur Stellungnahme erhalten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2018 - I ZR
243/16, NJW-RR 2018, 1003 Rn. 13 zu § 139 ZPO).

cc) Die Feststellung des Beschwerdegerichts, dass N. wissentlich
und willentlich an der Firmenbestattung mitgewirkt hat, ist aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden. Das Wissen und das Wollen des N.
stellen innere Tatsachen dar, die unmittelbar nur dem N. selbst bekannt
sein können, die mittelbar aber aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden
können. Es obliegt dem Tatrichter, die maßgeblichen Tatsachen gemäß § 4
InsO, § 286 ZPO festzustellen und zu würdigen. Das Ergebnis dieser Würdigung
kann vom Rechtsbeschwerdegericht nur daraufhin überprüft werden, ob
sich der Tatrichter umfassend und widerspruchsfrei mit dem Verfahrensstoff
auseinandergesetzt hat, ob die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich
möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt. Übergangenen
Vortrag oder einen Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze
weist die Begründung der Rechtsbeschwerde nicht nach und sind auch nicht
ersichtlich.

d) Der Abweisung des Eröffnungsantrags als unzulässig steht auch nicht
die Antragspflicht des § 15a InsO entgegen. Nach § 15a Abs. 1 InsO haben die
Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person unverzüglich, spätestens
aber drei Wochen nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der
Überschuldung einen Eröffnungsantrag zu stellen. Dieser Pflicht kann das Mitglied
des Vertretungsorgans, wie sich aus § 15a Abs. 4 Nr. 2 InsO ergibt, nur
durch einen zulässigen Eröffnungsantrag nachkommen. Nachdem die Geschäftsunterlagen
vernichtet worden sind, ist N. , wie er in den Tatsacheninstanzen
hat vortragen lassen, nicht in der Lage, vollständig und nachvollziehbar
zu den Eröffnungsvoraussetzungen vorzutragen. Unmögliches kann
von ihm nicht verlangt werden. Darauf kommt es hier jedoch nicht an. Vorwerfbares
eigenes Verhalten entbindet den Geschäftsführer nicht von seinen Pflichten
aus § 15a
InsO. N. hat wissentlich und willentlich an dem Plan einer Firmenbestattung
mitgewirkt, zu dem die Vernichtung der Geschäftsunterlagen der
Antragstellerin gehörte. Er kann sich nunmehr nicht auf deren Fehlen berufen.