letzte Aktualisierung: 14.11.2024
OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.9.2024 – 20 W 212/23

GBO §§ 35 Abs. 1, 29; StGB § 156
Nachweis der Rechtsnachfolge von Todes wegen im Grundbuchverfahren; Pflichtteilsstrafklausel;
Aufnahme einer eidesstattlichen Versicherung durch einen Notar

Gegenüber dem Grundbuchamt kann im Falle eines notariellen gemeinschaftlichen Testaments mit
Pflichtteilsstrafklausel, sofern kein Erbschein vorgelegt wird, die Nichtgeltendmachung des
Pflichtteils nach dem ersten Erbfall nur durch von einem Notar aufgenommene eidesstattliche
Versicherung nachgewiesen werden.

Gründe

I.
Die Beteiligten sind Kinder der Eheleute Vorname1 A und Vorname2 A. Eine weitere Tochter
der Eheleute, Frau Vorname3 A, war am XX.XX.2003 kinderlos verstorben. Herr Vorname1 A
war als Eigentümer des oben bezeichneten Grundbesitzes, des Grundstücks Straße1 9 in
Stadt1, im Grundbuch eingetragen.

Die Eheleute A errichteten am 27.09.2004 ein notarielles gemeinschaftliches Testament (URNr.
…/2004 des Notars E in A; Bl. 6/4 ff. d.A.). Darin setzten sie sich gegenseitig zu alleinigen
und uneingeschränkten Erben ein. Der Längerlebende sollte beerbt werden durch die Beteiligten
zu gleichen Teilen. Im Falle des Vorversterbens eines Beteiligten sollten dessen Abkömmlinge
an seine Stelle treten, bezüglich der Beteiligten zu 4, die keine Abkömmlinge hatte,
sollte der Erbteil den übrigen Beteiligten beziehungsweise deren Abkömmlingen anwachsen.
Weiter heißt es in dem Testament:

Sollte einer unserer Erben […] nach dem Erstversterbenden von uns den Pflichtteil verlangen,
so soll er auch nach dem Zuletztversterbenden lediglich den Pflichtteil erhalten. Der frei werdende
Nachlass fließt dann den übrigen Miterben, die kein Pflichtteilsanspruch haben, zu gleichen
Teilen zu.

[Orthografie im Original]

Herr Vorname1 A verstarb am XX.XX.2014. Als Eigentümerin des Grundstücks wurde daraufhin
am 08.08.2014 Frau Vorname2 A eingetragen. Frau Vorname2 A verstarb am
XX.XX.2022.

Die Beteiligten schlossen am 09.05.2023 einen notariellen Erbauseinandersetzungsvertrag
(UVZ-Nr. … der Notarin G in Stadt2, ihrer jetzigen Bevollmächtigten; Bl. 6/14 ff. d.A.). Gemäß
diesem Vertrag soll der Beteiligte zu 3 das Grundstück übernehmen. Die Eintragung der
Eigentumsänderung wurde bewilligt und beantragt. Mit Schriftsatz vom 15.06.2023 beantragte
die Notarin die Wahrung der Eigentumsumschreibung (Bl. 6/13 d.A.).

Am 28.06.2023 hat das Grundbuchamt eine Zwischenverfügung erlassen (Bl. 6/16 f. d.A.).
Das Testament genüge als Erbnachweis für die Grundbuchberichtigung nicht, weil es eine
Pflichtteilsstrafklausel enthalte. Der Erbnachweis könne erbracht werden durch Vorlage eines
Erbscheins oder durch notariell beurkundete eidesstattliche Versicherungen aller Erben, dass
keiner von ihnen nach dem Tod des Erstverstorbenen den Pflichtteil geltend gemacht habe.
Daraufhin versandte die Notarin am 04.07.2023 an die Beteiligten vorformulierte Erklärungen,
die auszugsweise lauten (Bl. 6/22R,23R,24R,25R,26R d.A.):

Zur Vorlage bei dem Amtsgericht Stadt2 - Grundbuchamt - bestätigen wir, die unterzeichnenden
[Beteiligten],

dass nach dem Tode des Erstversterbenden unserer Eltern […] keinerlei Pflichtteilsansprüche
geltend gemacht worden sind und es somit bei der Erbfolge nach [dem Testament] geblieben
ist, d.h. wir haben unsere verstorbene Mutter zu gleichen Teilen, somit zu je 1/5 beerbt.
Nachdem wir über die strafbaren Folgen einer vorsätzlich oder fahrlässig abgegebenen falschen
eidesstattlichen Versicherung belehrt worden sind, VERSICHERN wir hiermit AN EIDES
STATT, dass die vorstehenden Angaben richtig und vollständig sind.

[Hervorhebung im Original]

In dem Begleitschreiben der Notarin (Bl. 6/31 d.A.) heißt es:

Diese Erklärung - nach dem anliegenden Muster - ist in öffentlich beglaubigter Form abzugeben,
in Hessen daher entweder durch Beglaubigung der Unterschrift durch das Ortsgericht
oder einen Notar, wobei ich aus Kostengründen empfehle, die Beglaubigung durch das Ortsgericht
vornehmen zu lassen.

Ich weise ausdrücklich belehrend darauf hin, dass eine vorsätzlich oder fahrlässig falsch oder
unrichtig abgegebene Eidesstattliche Versicherung strafrechtliche Konsequenzen hat und
empfehle daher ausdrücklich, die Unterschrift nur dann zu leisten, wenn der Inhalt der Erklärung
zutreffend ist.

Die Erklärungen wurden von den Beteiligten jeweils einzeln unterzeichnet und öffentlich beglaubigt,
bei den Beteiligten zu 1, 3, 4, 5 durch den Ortsgerichtsvorsteher (Bl. 6/22,24,25,26
d.A.), bei der in Baden-Württemberg lebenden Beteiligten zu 2 durch den Ratsschreiber (Bl.
6/23 d.A.).

Mit weiterer „Zwischenverfügung“ vom 16.08.2023 (Bl. 6/28 d.A.) hat das Grundbuchamt
mitgeteilt, das mit der Verfügung vom 28.06.2023 mitgeteilte Eintragungshindernis sei nicht
behoben. Die anstelle eines Erbscheins vorzulegenden eidesstattlichen Versicherungen sämtlicher
Miterben seien in notarieller Urkunde vorzulegen. Die Unterschriftsbeglaubigung reiche
nicht aus, die Belehrung über die strafrechtlichen Folgen sei fraglich.

Mit Schriftsatz vom 16.09.2023 hat die Notarin Beschwerde eingelegt (Bl. 6/36 d.A.). Es gebe
keinen Grund, die vorgelegten Urkunden nicht als wirksam anzuerkennen. Bei der Abgabe
einer eidesstattlichen Versicherung von Miterben bedürfe es zur Wirksamkeit keiner notariellen
Beurkundung. In Hessen seien auch Ortsgerichte befugt, öffentliche Beglaubigungen von
Unterschriften vorzunehmen. Diese seien ausreichend. Die durch das Grundbuchamt geforderte
Belehrung müsse nicht zwingend in der Urkunde enthalten sein, sie könne auch, wie
vorliegend, von der Amtsperson, in diesem Fall die den Kaufvertrag beurkundende Notarin, in
einem separaten Schreiben erfolgen. Dies sei hier geschehen.

Mit Beschluss vom 04.10.2023 hat das Grundbuchamt der Beschwerde nicht abgeholfen (Bl.
6/39 d.A.). Bei den öffentlich beglaubigten Urkunden handele es sich nicht um notarielle Urkunden,
sondern um Privaturkunden, welche als eidesstattliche Versicherungen nicht ausreichten.

II.
Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Die Beschwerde ist zulässig.

a) Die Beschwerde ist gemäß § 71 Abs. 1 GBO statthaft. Entscheidungen des Grundbuchamts
im Sinne der Vorschrift sind auch Zwischenverfügungen nach § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO (Senat
v. 13.05.2024 - 20 W 65/24, Juris-Rn. 19; OLG Dresden v. 10.06.2024 - 17 W 345/24, Juris-
Rn. 6; OLG München v. 26.08.2024 - 34 Wx 126/24 e, Juris-Rn. 13).

Gegenstand der Beschwerde ist hier nur die Zwischenverfügung vom 28.06.2023, die mit
dem Schreiben vom 16.08.2023, ungeachtet der Bezeichnung als „Zwischenverfügung“, lediglich
näher begründet worden ist.

b) Als Beschwerdeführer sind die Beteiligten anzusehen, nachdem sich die Notarin darauf beschränkt
hat, Beschwerde einzulegen, ohne die Personen zu bezeichnen, für die sie handelt.

Fehlt eine solche Angabe, so sind als Beschwerdeführer grundsätzlich alle Antragsberechtigten
anzusehen (OLG München FamRZ 2024, 609; OLG Nürnberg NJWRR 2024, 1012, 1013;
OLG Braunschweig v. 06.08.2024 - 2 W 35/24, Juris-Rn. 6). Antragsberechtigt sind hier gemäß
§ 13 Abs. 1 Satz 2 GBO die Beteiligten. Da sich im Antragsverfahren die Beschwerdeberechtigung
mit dem Antragsrecht deckt, auch im Fall der Zwischenverfügung (vgl. OLG Karlsruhe
ZWE 2024, 30 f.; KG Rpfleger 2024, 457, 458), sind die Beteiligten auch beschwerdeberechtigt.
2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Die Zwischenverfügung ist gemäß § 18 Abs. 1
Satz 1 GBO veranlasst. Der beantragten Eintragung steht das Hindernis entgegen, dass nicht
mit den im Grundbuchverfahren zulässigen Mitteln nachgewiesen ist, dass die die Eigentumsübertragung
bewilligenden Beteiligten in Erbengemeinschaft die Eigentümer sind, deren
Recht durch die Übertragung betroffen wird. Dieses Hindernis kann durch einen Erbschein
oder durch von einem Notar aufgenommene eidesstattliche Versicherungen sämtlicher Beteiligten
beseitigt werden.

Nach § 19 GBO erfolgt eine Eintragung, wenn derjenige sie bewilligt, dessen Recht von ihr
betroffen wird. Im vorliegenden Fall sind dies die Erben der noch im Grundbuch eingetragenen
Frau Vorname2 A. Die Beteiligten, die die Eigentumsübertragung bewilligt haben, müssten
also die Erben sein, zumindest müssten die Erben unter ihnen sein.

Gemäß § 29 Abs. 1 GBO bedarf es grundsätzlich des Nachweises der Voraussetzungen der
Eintragung durch öffentliche Urkunden. Dabei kann der Nachweis der Erbfolge nach § 35
Abs. 1 Satz 1 GBO nur durch einen Erbschein oder ein - hier nicht in Betracht kommendes -
Europäisches Nachlasszeugnis geführt werden, es sei denn, die Erbfolge beruht auf einer Verfügung
von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, wobei die Erbfolge
durch die Verfügung von Todes wegen nachgewiesen sein muss (§ 35 Abs. 1 Satz 2 GBO).

a) Eine Verfügung von Todes wegen in öffentlicher Urkunde liegt hier mit dem notariellen
Testament zwar vor, aber das Testament als solches vermag die Erbfolge nicht nachzuweisen,
da aus ihm nicht ersichtlich ist, ob Beteiligte nach dem Tod des Herrn Vorname1 A den
Pflichtteil verlangt haben und damit gemäß der Pflichtteilsstrafklausel des Testaments als Erben
der Frau Vorname2 A ausgeschieden sind.

Zwar wäre es möglicherweise unschädlich, wenn einer oder mehrere der Beteiligten aufgrund
der Pflichtteilsstrafklausel als Erben ausgeschieden wären, weil dann der Nachlass den übrigen
Miterben angefallen wäre und damit noch immer die Berechtigten, welche dies auch immer
dann wären, die Eigentumsübertragung bewilligt hätten. Jedenfalls wenn alle Beteiligten
den Pflichtteil geltend gemacht hätten, wäre aber nicht mehr nachgewiesen, dass die Berechtigten
die Eigentumsübertragung bewilligt haben.

Das Testament regelt den Fall, dass alle für den zweiten Erbfall eingesetzten Erben nach dem
ersten Erbfall den Pflichtteil geltend machen, nicht ausdrücklich. Für den zweiten Erbfall sind
dann zwei Auslegungsmöglichkeiten denkbar. Entweder greift gesetzliche Erbfolge ein, dann
wäre der Nachweis der Erbfolge nicht durch das Testament erbracht. Oder es erben die Abkömmlinge
der eingesetzten Erben, dann hätten nicht die Berechtigten die Bewilligung erklärt.

b) Zum Nachweis der (negativen) Tatsache der fehlenden Geltendmachung des Pflichtteils
kann auch eine von einem Notar aufgenommene eidesstattliche Versicherung genügen (OLG
Hamm NJWRR 2011, 1097, 1098 f.; OLG Hamm Rpfleger 2012, 67, 70; OLG Braunschweig
DNotZ 2013, 125, 126; Senat FamRZ 2014, 339, 341; Senat FamRZ 2013, 1688, 1690; OLG
Hamm FGPrax 2015, 201, 202; OLG Hamm FamRZ 2016, 752; anders noch Senat FamRZ
2011, 1591, 1594).

aa) Der Senat ist der Ansicht, dass im Regelfall nur eine eidesstattliche Versicherung einen
hinreichenden Beweiswert hat, da im Unterschied zu einer einfachen Erklärung nur die falsche
Versicherung an Eides Statt nach § 156 StGB strafbar ist.

Um einen Beweiswert zu erreichen, der den im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen des
Erbscheins (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GBO) und der Verfügung von Todes wegen in öffentlicher Urkunde
(§ 35 Abs. 1 Satz 2 GBO) nahekommt, muss die Erklärung eine möglichst hohe Gewähr
der inhaltlichen Richtigkeit bieten. Eine einfache Erklärung falschen Inhalts ist im Gegensatz
zur falschen Versicherung an Eides Statt nicht ohne weiteres strafbar und bietet deshalb
nicht dieselbe und damit keine ausreichende Wahrheitsgewähr (a.A. OLG Schleswig v.
16.08.2024 - 2x W 46/24, Juris-Rn. 16 f.; nur auf einfache Erklärung abstellend, ohne die
Frage ausdrücklich anzusprechen, BGH FamRZ 2016, 2006 Rn. 8; BGH NJWRR 2022, 657 Rn.
6; OLG Düsseldorf FamRZ 2017, 1428, 1430).

Die Gegenauffassung, wonach eine eidesstattliche Versicherung in der vorliegenden Konstellation
kein taugliches Beweismittel sein soll, weil sie in der GBO nicht vorgesehen und damit
nicht strafbewehrt sei (OLG Schleswig v. 16.08.2024 - 2x W 46/24, Juris-Rn. 28 ff.), beruht
auf einem Zirkelschluss. Richtig ist, dass die falsche Versicherung an Eides Statt nach § 156
StGB nur strafbar ist, wenn sie vor einer zur Abnahme einer solchen Versicherung zuständigen
Behörde abgegeben wird. Zum Begriff der Zuständigkeit im Sinne des § 156 StGB gehört
nicht nur die allgemeine Zuständigkeit der Behörde für die Abnahme eidesstattlicher Versicherungen,
sondern darüber hinaus, dass die betreffende Versicherung über den Gegenstand,
auf den sie sich bezieht, und in dem Verfahren, um das es sich handelt, abgegeben
werden darf und rechtlich nicht völlig wirkungslos ist (BGHSt 13, 154, 155; BGH v.
18.01.2011 - 4 StR 611/10). Wenn gegenüber dem Grundbuchamt zum Nachweis der fehlenden
Geltendmachung des Pflichtteils eine entsprechende eidesstattliche Versicherung abgegeben
werden kann, darf sie selbstverständlich gegenüber dem Grundbuchamt auch abgegeben
werden.

bb) Der Senat hält es auch für erforderlich, dass die eidesstattliche Versicherung von einem
Notar aufgenommen wird (nicht ausdrücklich auf die Aufnahme durch einen Notar abstellend
OLG München FamRZ 2013, 1042, 1043; Senat FamRZ 2014, 1143, 1145). Nur in diesem
Fall kann von einer angemessenen Belehrung über die Bedeutung der eidesstattlichen Versicherung
ausgegangen werden (§ 38 Abs. 2 BeurkG). Diese Belehrung ist erforderlich, um
den, wie oben dargelegt, notwendigen möglichst hohen Beweiswert der Erklärung zu erzielen.
Im Fall der bloßen Unterschriftsbeglaubigung, selbst durch einen Notar, besteht hingegen
nach § 40 Abs. 2 BeurkG keine derartige Beratungspflicht. Auch eine anderweitig vorformulierte
Belehrung über die Strafbarkeit, wie sie im vorliegenden Fall dem Grundbuchamt angeboten
wurde, bietet schon aufgrund der fehlenden Möglichkeit zu Rückfragen keine der Belehrung
durch einen Notar bei der Aufnahme der Erklärung gleichwertige Alternative.

3. Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf §§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG entbehrlich.
Zu einer abweichenden Entscheidung besteht keine Veranlassung.

4. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 78 Abs. 2 Satz 1 GBO. Die Rechtssache
hat grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist zur
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

5. Der Geschäftswert entspricht den Kosten der notariellen Aufnahme fünf eidesstattlicher
Versicherungen (5 • 1,0-Gebühr gemäß Nr. 23300 GNotKGKV bei einem Nachlasswert von bis
zu 410.000 €; der Nachlasswert entspricht der Angabe in dem Erbauseinandersetzungsvertrag).
Bei der Bemessung des Geschäftswerts einer Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung des
Grundbuchamts ist davon auszugehen, welche Schwierigkeiten die Behebung des Eintragungshindernisses
macht, das Gegenstand der Zwischenverfügung und damit des Beschwerdeverfahrens
ist (BGH v. 13.03.2014 - V ZB 152/12, Rn. 4). Diese Schwierigkeiten beschränken
sich hier auf die Kosten der Aufnahme der eidesstattlichen Versicherungen.