letzte Aktualisierung: 5.6.2023
OLG Frankfurt, Beschl. v. 1.11.2022 – 20 W 116/22

BeurkG §§ 39, 40, 68; OGerG Hessen § 13
Unterschriftsbeglaubigung durch den Ortsgerichtsvorsteher in Hessen

1. Für das Unterschriftsbeglaubigungsverfahren durch den Ortsgerichtsvorsteher in Hessen nach
den §§ 68 BeurkG, 13 OGerG gelten gemäß § 1 Abs. 2 BeurkG die Bestimmungen über das
notarielle Beglaubigungsverfahren entsprechend, mithin die §§ 39, 40 BeurkG, die die Form der
öffentlichen Beglaubigung regeln.
2. Eine Verletzung von bloßen Dienstanweisungen beeinträchtigt die Wirksamkeit der Unterschriftsbeglaubigung
nicht; allenfalls kann dies den Beweiswert der Urkunde mindern.

Gründe

I.
Im betroffenen Grundbuch sind in Abt. I, lfd. Nrn. 1 a) und 1 b), noch X und dessen Ehefrau,
die obige Beteiligte zu 2, als Eigentümer eingetragen. X ist am XX.XX.2021 verstorben. Er ist
aufgrund eines Erbscheins des Amtsgerichts Wiesbaden vom 17.02.2022, Az.: ... (Bl. 9/3 d.
A.), von den Beteiligten zu 1 bis 5 beerbt worden.

Mit Schreiben vom 05.05.2022, beim Grundbuchamt am 09.05.2022 eingegangen, hat Notar
Y, Stadt1-Gemeinde1, (teilweise) Ausfertigungen seiner notariellen Urkunden vom
19.04.2022, UR-Nr. ... (Bl. 10/1 ff. d. A.) und UR-Nr. ... (Bl. 10/2 ff. d. A.), zum betroffenen
Grundbuch eingereicht, auf deren Einzelheiten Bezug genommen wird. Ausweislich der erstgenannten
Urkunde haben die Beteiligten zu 1 bis 5 einen Erbauseinandersetzungs- und
Übergabevertrag mit Auflassung geschlossen. Die Beteiligte zu 1 ist im Rahmen dieser Beurkundung
für sich selbst und für aufgrund einer durch das Ortsgericht Stadt2-Gemeinde2 am
22.03.2022 öffentlich beglaubigten Vollmacht vom 12.03.2016 für die Beteiligte zu 2 aufgetreten.
Der Beglaubigungsvermerk vom 22.03.2022 hat folgenden Wortlaut:

„Öffentliche Beglaubigung
durch das Ortsgericht - Stadt2-Gemeinde2
dass (…) Frau
(…Name, Geburtsdatum und Anschrift der Beteiligten zu 2)
Ausgewiesen durch BPA oder
…………………………………………..
Nr. ...
die Unterschrift vor dem Vertreter des
Ortsgerichts - Stadt2-Gemeinde2
wird hiermit beglaubigt.

(… Es folgen Tageb.-Nr., Gebührenberechnung, Datum und Unterschrift, sowie Dienstsiegel).“
In der Vorbemerkung der erstgenannten notariellen Urkunde, Seite 2, heißt es nach Darstellung
der Erbfolge gemäß dem gemeinschaftlichen Erbschein: „Die Grundbuchberichtigung unter
Beiziehung der Nachlassakten wird, sofern notwendig, bewilligt und beantragt.“
Ausweislich Ziffer II. der erstgenannten notariellen Urkunde („Erbauseinandersetzungsvertrag“),
Seite 4, haben sich die Beteiligten zu 1 bis 5 hinsichtlich des ½-Miteigentumsanteils
des X dahingehend auseinandergesetzt, dass der Beteiligte zu 5 diesen zu Alleineigentum erhalte.
Unter einer (weiteren) Ziffer II. der erstgenannten notariellen Urkunde („Übergabevertrag“),
nunmehr Seite 6, hat die Beteiligte zu 2 ihren eigenen ½-Miteigentumsanteil ebenfalls an
den Beteiligten zu 5 zu Alleineigentum übertragen. Insoweit ist die Auflassung erklärt worden,
der Übergeber hat bewilligt und der Übernehmer beantragt, den Eigentumsübergang
gemäß dieser Auflassung in das Grundbuch einzutragen.

Ausweislich Ziffer IV. der erstgenannten notariellen Urkunde haben die Beteiligten zu 1 bis 4
dem Beteiligten zu 5 eine im einzelnen beschriebene Vollmacht erteilt, den Grundbesitz zu
belasten. Unter anderem in Ausnutzung dieser Vollmacht haben die Beteiligten zu 5 und 6
sodann in der zweitgenannten Urkunde der Bank1 eG eine Grundschuld in Höhe von
290.000,-- EUR zzgl. Zinsen und Nebenleistungen bestellt. Notar Y hat im genannten Schreiben
vom 05.05.2022 auch im Namen der Gläubigerin die Eintragung „des Grundpfandrechts
in Abteilung II und in Abteilung III an erster Rangstelle; vorab jedoch rangbereit“ beantragt.
Mit weiterem Schreiben vom 16.05.2022, beim Grundbuchamt am 18.05.2022 eingegangen,
hat Notar Y neben weiteren Urkunden nochmals eine (zweite) Ausfertigung seiner notariellen
Urkunde vom 19.04.2022, UR-Nr. ... (Bl. 11/1 ff. d. A.), zum betroffenen Grundbuch eingereicht
und hat unter anderem die Wahrung der Auflassung beantragt.

Noch zuvor, nämlich am 12.05.2022 hat das Grundbuchamt durch die angefochtene Zwischenverfügung
(Bl. 10/3 d. A.), auf deren Einzelheiten Bezug genommen wird, unter Bezugnahme
auf § 18 GBO und unter Fristsetzung mitgeteilt, dass der Eintragung Hindernisse entgegenstehen.
Es hat sodann ausgeführt, dass die ortsgerichtliche Beglaubigung vom
22.03.2022 hinsichtlich der durch die vertretene Miteigentümerin am 12.03.2016 geleisteten
Unterschrift unter der vorgelegten Vollmacht nicht den Anforderungen an eine wirksame Unterschriftsbeglaubigung
genüge. Die Vollmacht entspreche nicht der erforderlichen Form des
§ 29 GBO und sei für das Grundbuchverfahren nicht ausreichend. Zur Wirksamkeit der Erklärungen
in der Grundschuldbestellungsurkunde, soweit diese in Untervollmacht für die Vertretene
abgegeben worden seien, sei daher die formgerechte Genehmigung sämtlicher zu den
beiden vorgenannten Urkunden abgegebenen Erklärungen durch die Vertretene in der Form
des § 29 GBO erforderlich. Weiter hat das Grundbuchamt darauf hingewiesen, dass wegen
§ 39 GBO die vorherige Berichtigung des Grundbuchs auf die Erbengemeinschaft erforderlich
sei, der entsprechende Antrag aus der UR-Nr. ... - Vorbemerkung - sei noch nicht gestellt
worden.

Durch am 22.06.2022 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten,
auf dessen Einzelheiten Bezug genommen wird, haben die Beteiligten zu 1
bis 6 gegen diese Zwischenverfügung Beschwerde eingelegt. Zur Begründung haben sie im
Wesentlichen vorgebracht, dass beide mitgeteilten Hindernisse nicht der Rechtslage entsprächen.
Aus § 13 des Ortsgerichtsgesetzes des Landes Hessen ergäbe sich, dass der Ortsgerichtsvorsteher
zuständig sei, Unterschriften öffentlich zu beglaubigen. Die Form des § 29
GBO sei mithin erfüllt. Des Weiteren haben sie darauf verwiesen, dass in der Rechtsprechung
anerkannt sei, dass der Erwerber direkt, ohne dass es der (Zwischen-)Eintragung einer Erbengemeinschaft
bedürfe, in das Grundbuch eingetragen werden könne.

Nach Weiterleitung der Beschwerde an das Grundbuchamt hat dieses durch Beschluss vom
04.07.2022, auf dessen Einzelheiten ebenfalls Bezug genommen wird, der Beschwerde nicht
abgeholfen. Das Grundbuchamt hat die Beschwerde dem Oberlandesgericht zur Entscheidung
vorgelegt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die vorgelegte Vollmacht
deshalb nicht der erforderlichen Form des § 29 GBO entspreche, weil die Beteiligte zu 2 die
Unterschrift unter die Vollmacht am 12.03.2016 geleistet habe, der ortsgerichtliche Beglaubigungsvermerk
jedoch erst sechs Jahre danach darunter angebracht worden sei, ohne dass
die Beteiligte zu 2 die Unterschrift vor dem Ortsgerichtsvorsteher erneut geleistet habe. Dies
widerspreche § 26 Abs. 2 DAOG (= Dienstanweisung für die Ortsgerichte im Lande Hessen).
Die ortsgerichtliche Beglaubigung entspreche somit nicht den gesetzlichen Anforderungen.
Ein mehr als sechs Jahre nach Unterschriftsleistung angebrachter Beglaubigungsvermerk
könne auch keine Beweiskraft entfalten. Die vorherige Berichtigung des Grundbuchs nach
dem verstorbenen Miteigentümer X auf dessen Erben sei aufgrund § 39 GBO vor Eintragung
der Grundschuld erforderlich. Eine Ausnahme nach § 40 GBO liege nicht vor. Der Antrag auf
Umschreibung des Eigentums auf den Erwerber, den Beteiligten zu 5, aufgrund des vorgelegten
Vertrags sei zeitlich erst nach dem Antrag auf Eintragung der Grundschuld eingegangen.
Dieser Antrag sei daher gemäß § 17 GBO erst nach der Entscheidung über den Antrag auf
Eintragung der Grundschuld zu erledigen und sei mithin nicht Gegenstand der angefochtenen
Zwischenverfügung gewesen.

Die Beschwerdeführer haben mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom
19.07.2022 ergänzend Stellung genommen und die Auffassung vertreten, das Grundbuchamt
sei an die Beweiskraft der öffentlichen Urkunde, den Beglaubigungsvermerk, gebunden. Der
Vertreter des Ortsgerichts habe sich die Unterschrift auf dem Ausweis als auch auf der Vollmacht
nochmals angeschaut und dann diese anerkannt. Er habe diese im Beisein der Beteiligten
zu 2 mit dem Beglaubigungsvermerk versehen. Dies ergebe sich schon direkt aus der
Urkunde. Anhaltspunkte dafür, dass ein offenkundiger Verstoß gegen die oben aufgeführte
Dienstanweisung vorliege, bestünden nicht.

II.
Die Beschwerde ist gemäß § 71 Abs. 1 GBO statthaft und auch ansonsten zulässig, so insbesondere
formgerecht eingelegt worden. Nach der erfolgten Nichtabhilfe durch das Grundbuchamt
hat hierüber der Senat als Beschwerdegericht zu befinden, §§ 72, 75 GBO.
Die Beschwerde hat in der Sache nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass Prüfungsgegenstand im Beschwerdeverfahren
nur die vom Grundbuchamt in der Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO angenommenen
Eintragungshindernisse sind, dagegen nicht der Eintragungsantrag selbst. Über diesen und
damit auch über ggf. anderweitige Eintragungshindernisse hat vielmehr das Grundbuchamt in
eigener Zuständigkeit zu entscheiden (Senat FGPrax 2020, 110, zitiert nach juris).
Ausgehend davon hat der Senat zum ersten Teil der Zwischenverfügung lediglich zu prüfen,
ob eine formgerechte Genehmigung der in den bezeichneten notariellen Urkunden abgegebenen
Erklärungen durch die Vertretene - die Beteiligte zu 2 - im Hinblick auf das in der Zwischenverfügung
ausschließlich aufgeführte Hindernis - Nichterfüllung der Anforderungen an
eine wirksame Unterschriftsbeglaubigung durch die ortsgerichtliche Beglaubigung vom
22.03.2022 - erforderlich ist. Dies ist nicht der Fall. Der Senat teilt die der Zwischenverfügung
zugrundeliegende Rechtsauffassung des Grundbuchamts zum Vorliegen des vorgenannten
Eintragungshindernisses nicht.

Der Sache nach zutreffend ist die Rechtspflegerin beim Grundbuchamt allerdings zunächst
davon ausgegangen, dass nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO dem Grundbuchamt „sonstige zur
Eintragung erforderliche Erklärungen“ mindestens in öffentlicher oder öffentlich beglaubigter
Form vorgelegt werden. Hierher gehören auch Vollmachten zur Abgabe von Bewilligungen -
worum es hier derzeit geht - oder auch zur Erklärung der Auflassung (vgl. BeckOK
GBO/Reetz, Stand: 30.09.2022, Sonderbereich „Vertretungsmacht“ Rz. 34; Schöner/Stöber,
Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rz. 3536). Die Beschwerde stellt dies auch nicht in Abrede.
Diese Form ist hier - wohl entgegen der Rechtsauffassung des Grundbuchamts - durch den
Beglaubigungsvermerk vom 22.03.2022 gewahrt.

So stellt der Beglaubigungsvermerk eines Notars gemäß § 39 BeurkG eine öffentliche Urkunde
im Sinne der §§ 415, 418 ZPO dar. Die genannten Vorschriften der ZPO über die Beweiskraft
von Urkunden haben auch für das Grundbuchverfahren Gültigkeit (vgl. OLG Celle DNotZ
2006, 297; BayObLG Rpfleger 1985, 105, je zitiert nach juris und m. m. N.; vgl. auch Senat
NJW-RR 1996, 529, zitiert nach juris; Meikel/Hertel, GBO, 12. Aufl., § 29 Rz. 452, 602 m. w.
N.; Volmer in KEHE, Grundbuchrecht, 8. Aufl., § 29 GBO Rz. 162)

Hier liegt zwar ein Beglaubigungsvermerk eines Ortsgerichts-Vertreters vor. Nach §§ 68
BeurkG, 13 OGerG (= Ortsgerichtsgesetz Hessen) ist in Hessen aber (auch) der Ortsgerichtsvorsteher
zuständig, Unterschriften öffentlich zu beglaubigen (vgl. dazu auch Senat, Beschluss
vom 16.09.2021, 20 W 306/20, n. v.; FamRZ 2012, 1676, zitiert nach juris; BeckOK
GBO/Otto, a.a.O., § 29 Rz. 200). Für den Fall der Verhinderung des Ortsgerichtsvorstehers
sind gemäß § 5 Abs. 1 OGerG Ortsgerichtsschöffen zu dessen Vertretern zu ernennen. Dabei
erübrigt sich - wie auch sonst - die Prüfung der behördeninternen Zuständigkeit sowie die
Prüfung, ob die Behörde (vgl. dazu § 2 Satz 1 OGerG und BGH NJW 1991, 3271, zitiert nach
juris) das für sie jeweils maßgebliche Verfahren und die Form für die Erstellung einer öffentlichen
Urkunde eingehalten hat, wenn - wie hier - die Urkunde nach § 29 Abs. 3 GBO mit Unterschrift
und Stempel oder Siegel der Behörde versehen ist. Die Beidrückung des Siegels
oder Stempels der Behörde begründet für das Grundbuchamt schlechthin die Vermutung der
Ordnungsmäßigkeit der Urkunde; dazu gehört auch die Vertretungsbefugnis des Unterzeichners
der Bescheinigung (vgl. Böhringer BWNotZ 2017, 30, 31).

Für das diesbezügliche Beglaubigungsverfahren gelten gemäß § 1 Abs. 2 BeurkG die Bestimmungen
über das notarielle Beglaubigungsverfahren entsprechend, mithin die §§ 39, 40
BeurkG, die die Form der öffentlichen Beglaubigung regeln (vgl. Senat NJW-RR 1995, 1421,
zitiert nach juris; Volmer in KEHE, a.a.O., § 29 GBO Rz. 150; BeckOK GBO/Otto, a.a.O., § 29
Rz. 200). Es muss nach § 129 Abs. 1 Satz 1 BGB eine schriftlich abgefasste Erklärung, gleich
welchen Inhalts, vorliegen. Unter dieser Erklärung muss eine Unterschrift oder ein Handzeichen
folgen. Diese sind Gegenstand der Beglaubigung, die regelmäßig durch Beglaubigungsvermerk
erfolgt. Der Beglaubigungsvermerk muss zwingend die Feststellung der Identität des
Unterzeichners enthalten und durch Notarunterschrift (hier: Unterschritt des Ortsgerichtsvorstehers
bzw. -vertreters) und Siegel abgeschlossen sein. Die weiteren Bestimmungen des Beurkundungsverfahrensrechts
sind Sollvorschriften. Ihre Verletzung berührt mithin die Wirksamkeit
der Beglaubigung nicht; allenfalls kann sie den Beweiswert mindern (vgl. etwa
Kroiß/Horn/Solomon/Imre, Nachfolgerecht, 2. Aufl., § 29 GBO Rz. 71; Bauer/Schaub/Bayer
/Meier-Wehrsdorfer, GBO, 4. Aufl., § 29 Rz. 146/147; Meikel/Hertel, a.a.O., § 29 Rz. 448 ff.;
Volmer in KEHE, a.a.O., § 29 GBO Rz. 153, 155; Ludwig in jurisPK-BGB, Stand: 01.05.2020,
§ 129 Rz. 39; BeckOGK/Scheller, Stand 01.02.2022, § 129 BGB Rz. 12, vgl. auch Senat, Beschluss
vom 16.09.2021, a.a.O.). Letzteres gilt auch bei einem Verstoß gegen bloße Dienstanweisungen,
deren Verletzung die Gültigkeit der Amtshandlung nicht beeinträchtigt (vgl.
BGH NJW 1960, 2336 m. w. N.).

Der Beglaubigungsvermerk entspricht hier den oben dargestellten zwingenden gesetzlichen
Anforderungen. Dies wird insoweit offenkundig auch vom Grundbuchamt nicht in Zweifel gezogen;
jedenfalls hat es diesbezügliche Beanstandungen nicht erhoben. Soweit das Grundbuchamt
im Nichtabhilfebeschluss vom 04.07.2022 unter anderem ausgeführt hat, die ortsgerichtliche
Beglaubigung verstoße gegen § 26 Abs. 2 DAOG und entspreche damit nicht den
gesetzlichen Anforderungen an eine wirksame Unterschriftsbeglaubigung durch den Ortsgerichtsvorsteher,
ist dies nach den obigen Ausführungen unzutreffend.

Richtig ist allerdings, dass der Beglaubigungsvermerk amtspflichtwidrig unter Verstoß gegen
die genannte Dienstanweisung erstellt wurde. So regelt deren § 26 Abs. 1 Nr. 3 DAOG, dass
der Beglaubigungsvermerk die - hier fehlende - Feststellung enthalten muss, dass die Unterschrift
vor der Ortsgerichtsvorsteherin oder dem Ortsgerichtsvorsteher vollzogen oder anerkannt
ist. § 40 Abs. 3 Satz 2 BeurkG regelt demgegenüber lediglich, dass in dem Vermerk
angegeben werden soll, ob die Unterschrift vor dem Notar vollzogen oder anerkannt worden
ist. Wie oben ausgeführt berührt jedoch die Verletzung von Sollvorschriften die Wirksamkeit
der Beglaubigung nicht; dies gilt demgemäß auch für eine Verletzung von § 40 Abs. 3 Satz 2
BeurkG (vgl. dazu etwa Grziwotz/Heinemann, BeurkG, 3. Aufl., § 40 Rz. 50, 60; Winkler,
BeurkG, 20. Aufl., § 40 Rz. 57, 86; BeckOGK/Theilig, Stand: 01.11.2022, § 40 BeurkG Rz.
22, je m. w. N.; Ludwig in jurisPK-BGB, a.a.O., § 129 Rz. 39; vgl. dazu auch OLG Karlsruhe
DNotZ 1999, 813). Die Vorschrift soll lediglich sicherstellen, dass sich der Notar bzw. hier der
Vertreter des Ortsgerichts nicht auf andere Weise von der Echtheit der Unterschrift überzeugt
(vgl. Winkler, a.a.O., § 40 Rz. 57; OLG Karlsruhe DNotZ 1999, 813). Nach den obigen Ausführungen
zum Verstoß gegen bloße Dienstanweisungen kann nichts Anderes für den Umstand
gelten, dass § 26 Abs. 1 Nr. 3 DAOG weitergehend als § 40 Abs. 3 Satz 2 BeurkG regelt,
dass der Beglaubigungsvermerk die genannte Feststellung enthalten muss.
Gleiches gilt für den vom Grundbuchamt angenommenen Verstoß gegen § 26 Abs. 2 DAOG.
Ausweislich dieser Vorschrift ist der Beglaubigungsvermerk sofort nach der Abgabe der Unterschrift
oder deren Anerkennung unter die Unterschrift zu setzen. Demgegenüber enthält
das BeurkG hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs der Beglaubigung keinerlei Vorschriften (vgl.
etwa Frenz/Miermeister/Limmer, BNotO, 5. Aufl., § 40 BeurkG Rz. 23; Grziwotz/Heinemann,
a.a.O., § 40 Rz. 52; Winkler, a.a.O., § 40 Rz. 62; Bauer/Schaub/Bayer/Meier-Wehrsdorfer,
a.a.O., § 29 Rz. 149).

Ausweislich des Wortlauts des Beglaubigungsvermerks wurde „die Unterschrift (der darin genau
bezeichneten Beteiligten zu 2) vor dem Vertreter des Ortsgerichts“ beglaubigt. Diese
Formulierung spricht mit dem Grundbuchamt, das eine Anerkennung nicht in Erwägung gezogen
hat, für einen Vollzug der Unterschrift „vor dem Ortsgerichtsvorsteher“ bzw. dessen Vertreter
und nicht für deren Anerkennung durch die Beteiligte zu 2. Wie gesagt enthält der Vermerk
nämlich keine diesbezügliche Feststellung, wie sich die Urkundsperson von der Echtheit
der Unterschrift überzeugt hat. Dann läge - wie vom Grundbuchamt angenommen - zwischen
dem Vollzug der Unterschrift und dem Beglaubigungsvermerk ein Zeitraum von annähernd
sechs Jahren. Liegt jedoch zwischen der Unterschriftsleistung (oder dem Anerkenntnis) durch
den jeweiligen Beteiligten und der Fertigung des Beglaubigungsvermerks ein langer Zeitraum,
so berührt dies zwar nach den obigen Ausführungen die Wirksamkeit der Beglaubigung
nicht. Dieser Umstand kann jedoch - wie vom Grundbuchamt ausweislich des Nichtabhilfebeschlusses
ebenfalls angenommen - den Beweiswert der Urkunde beeinträchtigen
(BeckOGK/Theilig, a.a.O., § 40 BeurkG Rz. 53; Armbrüster/Preuß, Beurkundungsgesetz und
Dienstordnung für Notarinnen und Notare, 8. Aufl., § 40 BeurkG Rz. 25; Frenz/Miermeister
/Limmer, a.a.O., § 40 BeurkG Rz. 23; Winkler, a.a.O., § 40 Rz. 62).

Anders als das Grundbuchamt geht der Senat davon aus, dass der Beglaubigungsvermerk
vorliegend Beweis dafür erbringt, dass die Beteiligte zu 2 die Unterschrift geleistet hat, diese
also echt ist. Die dem Beglaubigungsvermerk als öffentliche Urkunde nach den obigen Ausführungen
zukommende Beweiskraft hat nämlich zur Folge, dass das Grundbuchamt bei einer
öffentlichen Beglaubigung wegen §§ 415, 418 ZPO grundsätzlich von der Identität des Erklärenden
ausgehen muss.Allerdings kann der Beweiskraft der öffentlichen Urkunde gemäß
§ 415 Abs. 2 ZPO entgegengetreten werden. Der Gegenbeweis nach § 415 Abs. 2 ZPO ist jedoch
nicht schon bei bloßen Zweifeln des Grundbuchamts erbracht. Denn bloße Zweifel reichen
nicht aus, um die hier in Rede stehende formelle Beweiskraft der Urkunde, namentlich
des Beglaubigungsvermerks, zu entkräften. Etwas Anderes kann nur dann gelten, wenn das
Grundbuchamt entweder positive Kenntnis oder konkrete Anhaltspunkte dafür hat, dass die
Urkunde unrichtig ist. Verfahrensfehler beim Beurkundungsvorgang - wie sie oben dargestellt
wurden - genügen hierfür nicht.Würde man nun im Rahmen des § 415 Abs. 2 ZPO derartige
Mängel zum Gegenbeweis ausreichen lassen, würde diese Wertentscheidung unterlaufen werden
(OLG Celle DNotZ 2006, 297).

Derartige konkrete Anhaltspunkte vermag der Senat vorliegend allerdings nicht zu erkennen;
schon gar nicht besteht eine positive Kenntnis von der Unrichtigkeit der Beglaubigung. Allgemein
wird nämlich angenommen, dass der Beglaubigungsvermerk nicht sofort nach der Vollziehung
ausgestellt werden muss, sondern solange noch vollzogen werden kann, als sich der
Notar oder hier der Ortsgerichtsvorsteher bzw. -vertreter des Vorgangs noch bewusst ist. Der
Vermerk kann somit auch noch nachgeholt werden, wenn die Unterschrift bereits einige Zeit
vorher vollzogen oder anerkannt worden ist, was voraussetzt, dass hieran noch eine sichere
Erinnerung besteht (vgl. Winkler, a.a.O., § 40 Rz. 62, 63; BeckOGK/Theilig, a.a.O., § 40
BeurkG Rz. 53; Armbrüster/Preuß, a.a.O., § 40 BeurkG Rz. 25; Frenz/Miermeister/Limmer,
a.a.O., § 40 BeurkG Rz. 23; Grziwotz/Heinemann, a.a.O., § 40 Rz. 52). Ist diese Vorgehensweise
aber grundsätzlich zulässig, kann der vom Grundbuchamt angenommene lange Zeitraum
zwischen Unterschrift und Fertigung des Beglaubigungsvermerks alleine nicht hinreichend
sein, um den Gegenbeweis gemäß § 415 Abs. 2 ZPO als geführt anzusehen. Der lange
Zeitraum spricht noch nicht zwingend gegen eine Erinnerung an den Vorgang. Auch wenn das
Grundbuchamt hieran allgemein Zweifel haben mag, so genügen diese nach den obigen Ausführungen
nicht. Wie gesagt fehlen über diese Erwägung hinaus erforderliche konkrete Anhaltspunkte
für eine Falschbeurkundung. Das Grundbuchamt hat solche auch nicht aufgezeigt.
Ob der Beglaubigungsvermerk entgegen dem oben beschriebenen Wortlaut auch dahingehend
verstanden werden kann, dass die (sechs Jahre zuvor geleistete) Unterschrift vor dem
Vertreter des Ortsgerichtsvorstehers anerkannt wurde, wie die Beschwerde meint, kann offenbleiben.
Am Ergebnis würde sich nichts ändern, weil es bei Anerkennung der Unterschrift
auf den Zeitraum zwischen Leisten der der Unterschrift und Fertigung des Beglaubigungsvermerks
nicht ankäme.

Soweit die Beschwerde auch den zweiten Teil der Zwischenverfügung angreift, ist sie hingegen
unbegründet.

Zu Recht hat das Grundbuchamt die Eintragung der Grundschuld von der vorherigen Berichtigung
des Grundbuchs - hinsichtlich des dem Nachlass zugehörigen Miteigentumsanteils - auf
die Erbengemeinschaft abhängig gemacht. In dieser Weise ist die Zwischenverfügung, die insoweit
als Hinweis formuliert ist, zu verstehen. Dies ergibt sich aus dem Nichtabhilfebeschluss
vom 04.07.2022 und auch daraus, dass in der Zwischenverfügung - neben der oben
gehandelten Beanstandung - von „Hindernisse(n)“ die Rede ist. Tatsächlich ist der in der Vorbemerkung
der notariellen Urkunde vom 19.04.2022, UR-Nr. ..., enthaltene Berichtigungsantrag
gegenüber dem Grundbuchamt nicht gestellt worden. Die Beschwerde hält dies erklärtermaßen
nicht für erforderlich.

Aus formellen Gründen ist die Zwischenverfügung insoweit nicht zu beanstanden. Die Voreintragung
des Betroffenen erfolgt nur auf Antrag; das Grundbuchamt kann durch Zwischenverfügung
auf ihre Herbeiführung hinwirken (Demharter, GBO, 32. Aufl., § 39 Rz. 18; Bauer/
Schaub, a.a.O., § 39 Rz. 8, je m. w. N.).

Auch der Senat erachtet die Voreintragung der Erben vor der mit Schreiben des Notars vom
05.05.2022 gegenüber dem Grundbuchamt ausschließlich beantragten Eintragung des
Grundpfandrechts - nur hierauf bezieht sich die angefochtene Zwischenverfügung - für erforderlich.
Zu Recht hat das Grundbuchamt im Nichtabhilfebeschluss nämlich darauf hingewiesen,
dass es derzeit lediglich um diesen Eintragungsantrag geht; nachfolgende Anträge, so
etwa derjenige mit Schreiben des Notars vom 16.05.2022, dürfen - ungeachtet ihres konkreten
Inhalts - gemäß § 17 GBO erst eingetragen werden, wenn der hier maßgebliche Eintragungsantrag
erledigt ist. Von daher ist auch die von der Beschwerde zitierte Entscheidung
des Kammergerichts vom 03.09.2019 (= FGPrax 2019, 196) hier nicht einschlägig, abgesehen
davon, dass sich - worauf noch einzugehen sein wird - eine Übertragung von Erbteilen
gemäß § 2033 Abs. 1 BGB aus dem notariellen Vertrag vom 19.04.2022 nicht ergibt.
Nach § 39 Abs. 1 GBO soll eine Eintragung nur erfolgen, wenn die Person, deren Recht durch
sie betroffen wird, als der Berechtigte eingetragen ist. Betroffen im Sinne des § 39 Abs. 1
BGB ist bei einer rechtsändernden Eintragung - wie hier der Eintragung einer Grundschuld -
der wahre Berechtigte (vgl. etwa Demharter, a.a.O., § 39 Rz. 10; BeckOK GBO/Zeiser, a.a.O.,
§ 39 Rz. 7 je m. w. N.). Dies sind hier die Grundstückseigentümer, also die Beteiligte zu 2
und bezüglich des im Grundbuch noch für den Erblasser X eingetragenen Miteigentumsanteils
dessen Erben. Nach dem allenfalls einschlägigen § 40 Abs. 1 GBO ist die Vorschrift des § 39
Abs. 1 GBO dann nicht anzuwenden, wenn die Person, deren Recht durch eine Eintragung betroffen
wird, Erbe des eingetragenen Berechtigten ist und wenn die Übertragung oder die
Aufhebung des Rechts eingetragen werden soll. Hier geht es weder um die Übertragung oder
die Aufhebung eines Rechts, sondern - wie gesagt - um die Belastung des betroffenen Grundbesitzes
durch eine (Finanzierungs-)Grundschuld.

Ob überhaupt und bejahendenfalls in welchen Fällen § 40 GBO auf die Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld
analog angewendet werden kann, ist in Rechtsprechung und Literatur
umfassend umstritten (vgl. etwa Demharter, a.a.O., § 40 Rz. 18; Meikel/Böttcher, a.a.O.,
§ 40 Rz. 28; BeckOK GBO/Zeiser, Stand: 01.06.2022, § 40 Rz. 20; Volmer in KEHE, a.a.O.,
§ 40 Rz. 26 ff.; Bauer/Schaub, a.a.O., § 40 Rz. 19; Dressler-Berlin, FGPrax 2021, 155, je mit
Rechtsprechungsnachweisen). Der erkennende Senat hat sich in einer Fallgestaltung für eine
entsprechende Anwendung des § 40 Abs. 1, 2. Alt. GBO ausgesprochen, in der es um Erklärungen
(dort: Bewilligung einer Auflassungsvormerkung und einer Grundschuld) eines transmortal
durch den Erblasser Bevollmächtigten ging, weil dessen Erklärung für den Erben bindend
geworden und dies rechtskonstruktiv vergleichbar mit dem Handeln eines Nachlasspflegers
ist, für welches die Ausnahme vom Voreintragungsgrundsatz nach § 40 Abs. 1, 2. Alt.
GBO ausdrücklich gilt (vgl. ZEV 2017, 719, zitiert nach juris). Diese Entscheidung hat zum
Teil Zustimmung (vgl. etwa OLG Celle FGPrax 2020, 10; OLG Köln FGPrax 2018, 106; OLG
StuttgartRpfleger 2019, 189; FGPrax 2019, 13; Hanseatisches OLG Hamburg DNotI-Report
2022, 78, je zitiert nach juris), zum anderen Teil aber auch Ablehnung (Hanseatisches OLG
Bremen FGPrax 2022, 3; OLG Oldenburg FGPrax 2021, 153, je zitiert nach juris) erfahren;
eine höchstrichterliche Entscheidung liegt - soweit ersichtlich - insoweit bislang nicht vor. Eine
derartige Fallgestaltung ist hier jedoch nicht gegeben. Die vorliegende Bewilligung ist vielmehr
durch die Erben - konkret durch den Beteiligten zu 5 in deren Vollmacht - abgegeben
worden. Auch die oben abgehandelte Vollmacht ist keine solche des Erblassers, sondern einer
Miterbin. Für diesen Fall wird, weil die oben genannte Argumentation nicht greifen kann, weit
überwiegend die Auffassung vertreten, dass es einer Voreintragung bedarf (OLG Oldenburg
FGPrax 2021, 153; KG FGPrax 2021, 4; vgl. auch die Nachweise bei Dressler-Berlin FGPrax
2021, 155). Begründet wird dies damit, dass die Finanzierungsgrundschulden zwar im sachlichen
Zusammenhang mit der beabsichtigten Übertragung eines Grundstücks eingetragen
wird, die Eintragung des Berechtigten jedoch nicht zwecklos, sondern durch Interessen Dritter
geboten ist. Es steht nämlich nicht fest, dass die Eintragung im Grundbuch überhaupt
oder gar innerhalb verhältnismäßig kurzer Zeit nachfolgen wird. Es besteht die naheliegende
Gefahr, dass beim Scheitern des Erwerbsvorgangs ein Grundpfandrecht eingetragen bleibt,
hinsichtlich dessen aus dem Grundbuch nicht erkennbar ist, auf wen die dauerhafte Belastung
des Grundstücks zurückzuführen ist (OLG Oldenburg FGPrax 2021, 153, Tz. 12 bei juris;
KG FGPrax 2021, 4 Tz. 8 bei juris).

Jedenfalls für den vorliegenden Fall ist im Ergebnis der letztgenannten Auffassung zu folgen.
Anhand der Urkundenlage lässt sich derzeit schon nicht nachvollziehen, in welcher Weise der
Beteiligte zu 5, der ohne Voreintragung der Erben als Eigentümer auch des zum Nachlass gehörenden
hälftigen Miteigentumsanteils eingetragen werden soll, das diesbezügliche Eigentum
in Zukunft erwerben soll. Im Erbauseinandersetzungsvertrag in der ersten Ziffer II. der
notariellen Urkunde vom 19.04.2022, UR-Nr. ..., dort Seite 4, ist lediglich geregelt, dass sich
die Erben hinsichtlich des 1/2-Miteigentumsanteils des Erblassers X auseinandersetzen und
der Beteiligte zu 5 diesen ½-Miteigentumsanteil zu Alleineigentum erhält. Neben dieser und
weiteren schuldrechtlichen Vereinbarungen zur Erbauseinandersetzung („Bedingungen“) fehlt
es an jeglicher Regelung zu einem dinglichen Vollzug, die dazu führen könnte, dass der Beteiligte
zu 5 Eigentümer des betroffenen Grundbesitzes werden könnte (vgl. dazu Grüneberg/
Weidlich, BGB, 81. Aufl., § 2042 Rz. 17; Staudinger/Löhnig, BGB, Neub. 2020, § 2042
Rz. 89). Die dazu erforderliche Rechtsänderung wird regelmäßig im Rahmen eines Auseinandersetzungsvertrags
in die Wege geleitet, § 2042 BGB, der sodann für den dinglichen Vollzug
bei Grundstücken bzw. Grundstücksanteilen, sieht man von einer außerhalb des Grundbuchs
vollzogenen Erbteilsabtretung wie im Fall der von der Beschwerde zitierten Entscheidung des
Kammergerichts ab, die Auflassung erfordert. Hier fehlt es aber an einer Übertragung/Abtretung
von Erbanteilen - die die Beschwerde offenkundig annimmt -, aber auch an einer Auflassung
im Hinblick auf den in den Nachlass gefallenen Miteigentumsanteil des X; jedenfalls ist
eine solche derzeit nicht nachgewiesen. Die in der zweiten Ziffer II. der notariellen Urkunde
vom 19.04.2022, UR-Nr. ..., auf Seite 6 erklärte Auflassung, die mit Schreiben vom
16.05.2022 beim Grundbuchamt eingereicht wurde, bezieht sich eindeutig auf den dort geregelten
Übergabevertrag, mithin den anderen noch im Eigentum der Beteiligten zu 2 stehenden
½-Miteigentumsanteil an dem Grundbesitz. Dies zeigt auch die dort gewählte Terminologie
„Übergeber“ und „Übernehmer“, die mit Seite 1 des Vertrags korrespondiert. Bei dieser
Sachlage kann aus den oben genannten Gründen auf eine Voreintragung der Erben vor Eintragung
der Grundschuld, um die es hier lediglich geht, keinesfalls verzichtet werden. Der
vorliegende Fall ist angesichts der aufgezeigten Umstände nicht mit den von der oben zitierten
Senatsrechtsprechung betroffenen Sachverhalten vergleichbar, in denen die Grundschuldbestellung
mit einer Auflassung im Zusammenhang stand, sondern ist nicht anders zu beurteilen
als derjenige einer „isolierten“ Grundschuldbestellung, in dem eine Voreintragung nicht
für entbehrlich erachtet wird (vgl. dazu OLG Köln Rpfleger 2019, 578, zitiert nach juris;
Dressler-Berlin FGPrax 2021, 155). Eine analoge Anwendung des § 40 GBO kommt in dieser
Fallkonstellation nicht in Betracht. Zum einen ist es Zweck des § 40 GBO, neben der Erleichterung
des Grundbuchverkehrs und der Kostenvermeidung ebenso Eintragungen, die gegen
den Erben wirksam vorgenommen werden können, auch dann zu ermöglichen, wenn der
Nachweis der Erbfolge schwer zu führen ist (vgl. dazu OLG Stuttgart FGPrax 2019, 13; Demharter,
a.a.O., § 40 Rz. 1); Derartiges spielt angesichts des Erbscheins hier keine Rolle. Zum
anderen ist darauf hinzuweisen, dass der trans- oder postmortal Bevollmächtigte vom Erblasser
unter Ausnutzung seiner über den Tod hinauswirkenden privatrechtlichen Gestaltungsfreiheit
mit einer weitergehenden und bloße Erbenbefugnisse überschießenden Rechtsmacht
ausgestattet ist, ihm mithin insoweit weitergehende Kompetenzen zustehen als den Erben
(vgl. OLG Stuttgart FGPrax 2019, 13 m. w. N.; Dressler-Berlin FGPrax 2021, 155; Volmer in
KEHE, a.a.O., § 40 Rz. 28).

Ist die Beschwerde mithin teilweise erfolgreich, sind Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren
von den Beschwerdeführern bereits kraft Gesetzes nicht zu erheben, §§ 22 Abs. 1, 25
Abs. 1 GNotKG; der Senat hat dies im Tenor deklaratorisch ausgesprochen. Für eine davon
abweichende Gerichtskostenentscheidung hat der Senat keine Veranlassung gesehen. Auch
eine Entscheidung zur Erstattungsfähigkeit notwendiger Aufwendungen im Beschwerdeverfahren
ist entbehrlich, da hier keine im entgegengesetzten Sinne Beteiligten vorliegen. Damit
bedarf es keiner Festsetzung eines Geschäftswerts für das Beschwerdeverfahren.

Soweit die Beschwerde zurückgewiesen wird, ist die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, weil
die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind, § 78 GBO. Weder hat die Sache
grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer
einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Eine Nichtzulassungsbeschwerde
ist nicht gegeben, da im Gesetz nicht vorgesehen.