letzte Aktualisierung: 7.1.2022
BGH, Beschl. v. 10.11.2021 – IV ZB 30/20

BGB §§ 2247, 2267
Unwirksamkeit einer Erbeinsetzung in eigenhändigem Testament bei Verweis auf
maschinengeschriebene Anlage

Zur Unwirksamkeit einer Erbeinsetzung, wenn die Erben in einem eigenhändigen Testament erst
durch Bezugnahme auf eine nicht die Testamentsform wahrende Anlage individualisierbar bestimmt
werden.

Gründe:

I. Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beteiligten zu 1 und 2 Miterben
des am 24. April 2017 verstorbenen Erblassers geworden sind. Die
Beteiligte zu 3 ist die Tochter des Erblassers aus erster Ehe. Der Erblasser
und seine zweite Ehefrau (im Folgenden: Ehefrau) erstellten unter dem
10. März 2011 ein gemeinschaftliches eigenhändiges Testament, das von
beiden unterzeichnet wurde. Darin setzten sie sich gegenseitig zu Alleinerben
ein; weiter heißt es unter anderem:

"Unser gemeinsam erarbeitetes Kapital ist in zwei Ländern angelegt
in Deutschland und in Italien mit in etwa gleicher Wertigkeit.
Deswegen geben wir eine genaue Anweisung für die
Nach/Schlußerben.

Wir haben zwei Häuser mit Grundstück, eines in W. /D
und ein Ferienhaus in P. /I.
Für diese beiden Erbteile verfügen wir in vollem Einverständnis
miteinander über die Nacherben. Nach dem Tod beider
Partner soll das Erbe wie vorgesehen weiter gegeben werden
an:

Erbteil W. an
Erbteil P. /I. fällt an eine Erbengemeinschaft aus
5 befreundeten Familien, da die Ehefrau] außer ihrem
Ehemann keine Erben hat
Namen und Adressen für das Erbteil Italia sind im PC-Ausdruck
angehängt und persönlich unterschrieben.
"
In einer maschinengeschriebenen "ANLAGE Gemeinschafts-TESTAMENT
NAMENSLISTE der ERBENGEMEINSCHAFT" sind durch Querstriche
getrennt fünf Paare, darunter die Beteiligten zu 1 und 2, mit ihren
jeweiligen Namen, Adressen und Kontaktdaten aufgeführt, wobei in m ehreren
Fällen die Namen den jeweiligen Paaren zugeordneter weiterer Personen
mit aufgeführt sind. Die Anlage ist handschriftlich auf den 10. März
2011 datiert und vom Erblasser und seiner Ehefrau unterschrieben.
Nachdem die Ehefrau verstorben war, errichtete der Erblasser ein
notarielles Testament, in dem er die Beteiligte zu 3 als Alleinerbin einsetzte.

Nach dem Tod des Erblassers haben die Beteiligten zu 1 und 2 die
Erteilung eines Erbscheins beantragt, der sie als Erben zu je 1/20 ausweist.
Das Nachlassgericht hat die Tatsachen, die zur Erteilung des beantragten
Erbscheins erforderlich sind, für festgestellt erachtet. Auf die Beschwerde
der Beteiligten zu 3 hat das Oberlandesgericht den Beschluss
des Nachlassgerichts aufgehoben und den Erbscheinsantrag zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene
Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 und 2, mit der sie ihren Erbscheinsantrag
weiterverfolgen.

II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde
hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung unter anderem in
ErbR 2021, 851 und ZEV 2021, 443 veröffentlicht ist, hat ausgeführt, die
Beteiligten zu 1 und 2 seien durch das Testament vom 10. März 2011 nicht
wirksam zu Erben eingesetzt worden. Es könne zu ihren Gunsten unterstellt
werden, dass die Anlage echt sei und es dem Willen des Erblassers
und seiner Ehefrau entsprochen habe, dass die Beteiligten zu 1 und 2
Erben werden sollten. Jedoch sei die für eine Erbeinsetzung gemäß
§§ 2247 Abs. 1, 2267 Satz 1 BGB erforderliche Form nicht eingehalten,
denn aus dem eigenhändigen gemeinschaftlichen Testament sei nicht hinreichend,
auch nicht im Wege der Auslegung, zu entnehmen, dass die Beteiligten
zu 1 und 2 Erben sein sollten. Deren Zugehörigkeit zu einer
Gruppe von Erben lasse sich nur der Anlage entnehmen, die aber nicht
der Testamentsform entspreche. In den Fällen des "testamentum mysticum"
sei Maßstab für die Grenze der Auslegung, ob für einen mit den Verhältnissen
vertrauten Dritten aus dem Text des Testaments erkennbar sei,
welche Personen dort gemeint sind. Dem genüge das vorliegende Testament
nicht, denn der Begriff der "5 befreundeten Familien" lasse nicht erkennen,
dass die Beteiligten zu 1 und 2 zu diesem Kreis gehören sollten.
Es handele sich nicht um einen für einen Dritten erkennbaren feststehenden,
abgegrenzten Kreis von Personen.

2. Das hält rechtlicher Überprüfung stand.

Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass die Beteiligten
zu 1 und 2 nicht Miterben des Erblassers aufgrund des Testaments
vom 10. März 2011 geworden sind, da sie in diesem nicht formwirksam zu
Erben eingesetzt worden sind. Werden - wie hier - die konkreten Erben in
einem eigenhändigen Testament erst durch die Bezugnahme auf eine
nicht die Testamentsform wahrende Anlage und nicht bereits allein durch
den Wortlaut des Testaments individualisierbar bestimmt, liegt eine wirksame
Erbeinsetzung insgesamt nicht vor.

a) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht zunächst unterstellt,
dass die Anlage zu dem Testament echt sei und es dem Willen des
Erblassers und seiner Ehefrau entsprochen habe, dass unter anderem die
Beteiligten zu 1 und 2 Erben nach dem Längstlebenden werden sollten.
Es entspricht der Rechtsprechung des Senats auch für das Erbscheinsverfahren,
dass ungeachtet der grundsätzlich für richtig gehaltenen Prüfungsreihenfolge
(vgl. Senatsurteile vom 27. Februar 1985 - IVa ZR
136/83, BGHZ 94, 36 unter II 1 [juris Rn. 10]; vom 8. Dezember 1982
- IVa ZR 94/81, BGHZ 86, 41 unter II 1 [juris Rn. 18]) der Tatrichter einen
bestimmten Willen des Erblassers unterstellt, aber mangels formgerechter
Erklärung dieses Willens für unbeachtlich erklärt (vgl. Senatsbeschluss
vom 19. Juni 2019 - IV ZB 30/18, NJW 2019, 2317 Rn. 19 m.w.N.).

b) Weiter rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht angenommen,
der Wille, dass die Beteiligten zu 1 und 2 Miterben werden sollten, sei im
Testament vom 10. März 2011 nicht formgerecht im Sinne der §§ 2247
Abs. 1, 2267 Satz 1 BGB erklärt worden.

aa) Nach § 2247 Abs. 1 BGB kann der Erblasser ein Testament
durch eine eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung errichten.
Gemäß § 2267 Satz 1 BGB genügt es zur Errichtung eines gemeinschaftlichen
Testaments nach § 2247 BGB, wenn einer der Ehegatten
das Testament in der dort vorgeschriebenen Form errichtet und der andere
Ehegatte die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mitunterzeichnet.

bb) Sämtliche Verfügungen des Erblassers müssen, um wirksam zu
sein, diese Formanforderungen erfüllen (BeckOGK/Grziwotz, BGB § 2247
Rn. 32 [Stand: 1. Oktober 2021]). Dabei ist es zulässig, dass in einem
Testament auf eine andere wirksame letztwillige Verfügung, insbesondere
auf ein notarielles Testament, verwiesen wird (Senatsbeschluss vom
15. Juni 2010 - IV ZR 21/09, ZEV 2010, 364 Rn. 7 m.w.N.). Hingegen kann
der Erblasser hinsichtlich des Inhalts der letztwilligen Verfügung grundsätzlich
nicht auf Schriftstücke, die nicht der Testamentsform genügen,
Bezug nehmen (sog. "testamentum mysticum"; vgl. Senatsurteil vom
29. Mai 1980 - IVa ZR 26/80, Rpfleger 1980, 337 [juris Rn. 17 f.]; RG
WarnRspr 1917 Nr. 59; WarnRspr 1915 Nr. 210; OLG Köln FamRZ 2015,
1529 unter II 1 [juris Rn. 42]; OLG Zweibrücken NJW-RR 1989, 1413 [juris
Rn. 5]; BayObLG BayObLGZ 1979, 215 unter II 2 a [juris Rn. 39] m.w.N.;
BeckOGK/Grziwotz aaO; Burandt/Rojahn/Lauck, Erbrecht 3. Aufl. § 2247
BGB Rn. 23; jurisPK-BGB/Bauermeister, 9. Aufl. § 2247 Rn. 10;
MünchKomm-BGB/Sticherling, 8. Aufl. § 2247 Rn. 23; Palandt/Weidlich,
BGB 80. Aufl. § 2247 Rn. 8; Soergel/Klingseis, BGB 14. Aufl. § 2247
Rn. 41; Staudinger/Baumann, BGB (2018) § 2247 Rn. 71; Muscheler, Erbrecht
(2010) Bd. I Rn. 1732; vgl. auch Motive V S. 294). Zulässig soll allerdings
nach herkömmlicher Ansicht die Bezugnahme zum Zwecke der
näheren Erläuterung der testamentarischen Bestimmungen sein, weil es
sich dann nur um die Auslegung des bereits formgültig erklärten, andeutungsweise
erkennbaren Willens handele (vgl. OLG Köln aaO; Palandt/
Weidlich aaO); insoweit wird nach bisheriger Rechtsprechung zwischen
(zulässigen) Bezugnahmen zur näheren Erläuterung einerseits und (unzulässigen)
ergänzenden oder inhaltsbestimmenden Bezugnahmen andererseits
unterschieden (vgl. KG Berlin ZEV 2018, 272 Rn. 11 f., 14; OLG
Hamm FamRZ 2006, 1484 unter II [juris Rn. 24]; OLG Zweibrücken aaO;
BayObLG aaO; BeckOK BGB/Litzenburger, § 2247 Rn. 13 [Stand: 1. November
2021]; BeckOGK/Grziwotz aaO; Burandt/Rojahn/Lauck aaO; Erman/
S. Kappler/T. Kappler, BGB 16. Aufl. § 2247 Rn. 10; Jauernig/Stürner,
BGB 18. Aufl. § 2247 Rn. 2; jurisPK-BGB/Bauermeister aaO;
MünchKomm-BGB/Sticherling aaO; Palandt/Weidlich aaO; Soergel/Klingseis
aaO Rn. 41, 43; Staudinger/Baumann aaO Rn. 71, 77 f.; Muscheler
aaO; Reimann/Bengel/Voit, Testament und Erbvertrag 7. Aufl. § 2247 BGB
Rn. 12; Fervers, ZEV 2016, 34; Hamdan/Hamdan jurisPR-FamR 21/2015
Anm. 2 unter D). Die Unterscheidung zwischen erläuternden und ergänzenden
Bezugnahmen birgt jedoch die Gefahr erheblicher Abgrenzungsschwierigkeiten
und hat zum Teil zu einer zu großzügigen Zulassung von
Bezugnahmen auf nicht formwirksame Anlagen geführt (vgl. OLG Hamburg
ZEV 2016, 32 Rn. 17 f.).

cc) Richtigerweise ist zunächst zu klären, ob die letztwillige Verfügung,
soweit sie formwirksam ist, für sich genommen hinreichend bestimmt
und damit vollständig ist. Ist das nicht der Fall, kommt es darauf
an, ob die letztwillige Verfügung auslegungsfähig ist, also mehrere Auslegungsmöglichkeiten
zulässt. Bejahendenfalls ist zu prüfen, ob ein sich aus
der formunwirksamen Anlage ergebendes Auslegungsergebnis im Testament
immerhin andeutungsweise oder versteckt zum Ausdruck gekommen
ist. Für eine solche Andeutung genügt allerdings nicht die Bezugnahme
auf die Anlage im Testament.

Im Einklang damit steht die Würdigung des Beschwerdegerichts,
aus dem eigenhändigen gemeinschaftlichen Testament des Erblassers
und seiner Ehefrau sei nicht hinreichend, auch nicht im Wege der Auslegung
zu entnehmen, dass die Beteiligten zu 1 und 2 Miterben nach dem
Längstlebenden werden sollten.

(1) Die in dem eigenhändigen Testament hinsichtlich des "Erbteils
P. /I." getroffene letztwillige Verfügung ist nicht hinreichend bestimmt
und damit unvollständig. Denn ihr allein lassen sich die Erben
- ohne Rückgriff auf die Anlage - nicht im Einzelnen entnehmen. Wie vom
Beschwerdegericht ohne Rechtsfehler festgestellt, war im Streitfall aus
dem Text des Testaments nicht erkennbar, welche Personen mit der Formulierung
"5 befreundete Familien" gemeint waren. Ohne eine zweifelsfreie
Bestimmung der bedachten Personen liegt jedoch eine vollständige
letztwillige Verfügung nicht vor. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen erbrechtlichen
Bestimmtheitsgebot. Dieses besagt, dass der Erblasser seine
Verfügungen so formulieren muss, dass Geltungsanordnung, Zuwendungsempfänger
und Zuwendungsgegenstand mit praktisch hinreichender
Sicherheit aus den getroffenen Verfügungen entnommen werden können;
§ 2065 Abs. 2 BGB stellt eine spezielle Ausprägung dieses Grundsatzes
dar (vgl. MünchKomm-BGB/Leipold, 8. Aufl. § 2065 Rn. 6; Palandt/Weidlich,
BGB 80. Aufl. § 2065 Rn. 8; Karczewski, ZEV 2018, 192, 196).

Die streitgegenständliche Erbeinsetzung "für das Erbteil Italia"
konnte nicht dadurch vervollständigt werden, dass in dem gemeinschaftlichen
Testament auf die Namen und Adressen in der maschinengeschriebenen
Anlage verwiesen wurde. Die Bezugnahme in einem eigenhändigen
Testament auf ein nicht der Testamentsform entsprechendes Schriftstück
kann nicht dazu führen, dass die nicht formwirksame Anlage gleichsam
zum Bestandteil der formgültigen letztwilligen Verfügung wird. Dies folgt
unmittelbar aus der Formvorschrift des § 2247 BGB und daraus, dass es
insoweit an einer (etwa den Vorschriften der § 9 Abs. 1 Satz 2 BeurkG,
§ 160 Abs. 5 ZPO vergleichbaren) Regelung fehlt, welche die Bezugnahme
auf ein nicht der Form entsprechendes Schriftstück für zulässig
erklärt. Es entspricht auch dem Willen des historischen Gesetzgebers, solche
Bezugnahmen - anders als noch in dem Bürgerlichen Gesetzbuch vorangegangenen
Rechtsordnungen - auszuschließen (vgl. Motive V
S. 293 f.).

(2) Auch bei Berücksichtigung der Anlage zur Auslegung des Wortlauts
des Testaments gemäß § 133 BGB musste das Beschwerdegericht
zu keinem anderen Ergebnis gelangen.

(a) Zwar können, wenn der Wortlaut eines Testaments mehrere
Deutungen zulässt, zur Klärung des innerhalb des Wortlauts liegenden
Auslegungsspielraums auch außerhalb des Testaments liegende Umstände
herangezogen werden, wozu auch nicht der Testamentsform genügende
Schriftstücke zählen (vgl. MünchKomm-BGB/Leipold, 8. Aufl.
§ 2084 BGB Rn. 30 f.). Wenn der (mögliche) Wille des Erblassers in dem
Testament aber auch nicht andeutungsweise oder versteckt zum Ausdruck
gekommen ist, ist der unterstellte, aber nicht formgerecht erklärte Wille
des Erblassers unbeachtlich (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juni 2019
- IV ZB 30/18, NJW 2019, 2317 Rn. 17 m.w.N.; vgl. auch Jauernig/Stürner,
BGB 18. Aufl. § 2084 Rn. 4 m.w.N.; MünchKomm-BGB/Leipold aaO
Rn. 16; Palandt/Weidlich, BGB 80. Aufl. § 2084 Rn. 4). Eine Erbeinsetzung,
die in dem Testament nicht enthalten und nicht einmal angedeutet
ist, ermangelt der gesetzlich vorgeschriebenen Form und ist daher gemäß
§ 125 Satz 1 BGB nichtig (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juni 2019 aaO).
Ausgehend von dem allgemeinen für die Auslegung letztwilliger Verfügungen
geltenden Grundsatz, dass nur dem Willen Geltung verschafft werden
kann, der im Testament zum Ausdruck gelangt, dort also eine, wenn auch
noch so geringe, Grundlage findet, muss daher im Hinblick auf eine in
Frage stehende Anordnung des Erblassers verlangt werden, dass für sie
wenigstens gewisse Anhaltspunkte in der letztwilligen Verfügung enthalten
sind, die im Zusammenhang mit den sonstigen heranzuziehenden Umständen
außerhalb des Testaments den entsprechenden Willen des Erblassers
erkennen lassen (Senatsbeschluss vom 19. Juni 2019 aaO).

(b) Hier lässt zwar der Wortlaut des Testaments - anders als in Fällen
bloßer Bezugnahme auf die Anlage - hinsichtlich des darin verwendeten
Begriffs der "5 befreundeten Familien" Raum für eine Auslegung. Entgegen
der Ansicht der Rechtsbeschwerde musste das Beschwerdegericht
dem Wortlaut der formgültigen Verfügung aber keine Andeutung entnehmen,
dass eine Einsetzung der Beteiligten zu 1 und 2 als Miterben gewollt
war. Ein bestimmter Erblasserwille ist nicht bereits dadurch im Testament
angedeutet, dass dessen Wortlaut überhaupt auslegungsbedürftig ist und
sich die generelle Willensrichtung aus dem Wortlaut herleiten lässt (Senatsbeschluss
vom 19. Juni 2019 - IV ZB 30/18, NJW 2019, 2317 Rn. 18;
Soergel/Loritz/Uffmann, BGB 14. Aufl. § 2084 Rn. 28). Die Anwendung der
Andeutungstheorie kann nicht dazu führen, die Formnichtigkeit einer letztwilligen
Verfügung zu überwinden (Baumann, ErbR 2021, 853). Demge-
mäß hat das Beschwerdegericht zu Recht die Bezugnahme auf die formunwirksame
Anlage nicht für eine Andeutung des Erblasserwillens in dem
Testament genügen lassen.

Die von der Rechtsbeschwerde vertretene Ansicht, die die Anlage
zur Auslegung heranziehen möchte und zugleich in der Bezeichnung als
"5 befreundete Familien" eine hinreichende Andeutung des Erblasserwillens
sieht, wird hingegen den Zwecken des Formerfordernisses nicht gerecht.
Die Vorschriften über die Formen, in denen Verfügungen von Todes
wegen getroffen werden können, dienen unter anderem dem Zweck, die
Echtheit der Erklärungen des Erblassers sicherzustellen und Streitigkeiten
über den Inhalt letztwilliger Verfügungen hintanzuhalten (vgl. Senatsbeschlüsse
vom 19. Juni 2019 aaO Rn. 16; vom 9. April 1981 - IVa ZB 4/80,
BGHZ 80, 242 unter III [juris Rn. 15]; OLG Stuttgart ZEV 2015, 220 Rn. 10;
Stumpf, FamRZ 1992, 1131, 1137). Dem ist nicht Genüge getan, wenn
sich erst aus einer nicht formgerechten und damit im Grundsatz einer erhöhten
Fälschungsgefahr unterliegenden Anlage ergibt, wer Erbe ist (vgl.
auch Fervers, ZEV 2016, 34; Grundmann, AcP 187 (1987), 429, 467 ff .).
dd) Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde
für die Formunwirksamkeit nach § 125 Satz 1 BGB nicht darauf an, ob im
konkreten Fall das Risiko einer Fälschung der Anlage bestand, denn
Formvorschriften gelten auch, wenn die Erreichung des Formzwecks im
Einzelfall anderweitig sichergestellt ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar
1970 - V ZR 158/66, BGHZ 53, 189 unter II 3 a [juris Rn. 28];
MünchKomm-BGB/Einsele, 9. Aufl. § 125 Rn. 11; Palandt/Ellenberger,
BGB 80. Aufl. § 125 Rn. 1 jeweils m.w.N.; vgl. auch Fervers, ZEV 2021,
444, 445).