WEG als gewerbliche Mitunternehmerschaft bei Betrieb eines Blockheizkraftwerkes
letzte Aktual i s ierung: . 31.2019
BFH, Urt. v. 20.9.2018 – IV R 6/16
EStG §§ 4 Abs. 4, 9b Abs. 1, 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 u. Abs. 2;
WEG als gewerbliche Mitunternehmerschaft bei Betrieb eines Blockheizkraftwerkes
1. Die Wohnungseigentümergemeinschaft als Rechtssubjekt i. S. des § 10 Abs. 6 Satz 1 WoEigG
kann eine gewerbliche Mitunternehmerschaft i. S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG begründen, für
die ein Feststellungsverfahren nach § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO durchzuführen ist.
2. Es bedarf nicht der Annahme einer konkludent errichteten GbR, wenn die gewerbliche Tätigkeit
der Wohnungseigentümergemeinschaft innerhalb des in § 10 Abs. 6 Satz 1 WoEigG vorgegebenen
Verbandszwecks liegt (hier bei dem Betrieb eines Blockheizkraftwerks).
Entscheidungsgründe
B.
Die Revision der Kläger ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung
der Sache an das FG zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FGO).
Das FG-Urteil war nicht schon deshalb als verfahrensfehlerhaft aufzuheben, weil das FG (auch) die Frage geprüft hat,
ob das FA den laufenden Gemeinschaftsgewinn der Höhe nach zutreffend festgestellt hat (dazu I.). Ebenso kann
dahinstehen, ob das FG es verfahrensfehlerhaft unterlassen hat, zwischenzeitlich aus der WEG ausgeschiedene
Wohnungseigentümer nach § 60 Abs. 3 FGO notwendig zum Klageverfahren beizuladen (dazu II.). Das FG hat zu
Recht entschieden, dass für eine Wohnungseigentümergemeinschaft ein Feststellungsverfahren nach § 180 Abs. 1
Satz 1 Nr. 2 Buchst. a der Abgabenordnung (AO) durchgeführt werden kann (dazu III.) und dies im Streitfall auch so
zu geschehen hatte (dazu IV.). Im Übrigen ist die Feststellungserklärung 2009 von einer hierzu befugten Person
abgegeben worden (dazu V.). Das FG-Urteil ist jedoch deshalb aufzuheben, weil die vom FA und FG durchgeführte
Ermittlung des Vorsteuerbetrags aus der Lieferung des BHKW, die bei der Feststellung des laufenden
Gemeinschaftsgewinns der WEG als Betriebsausgabe in Höhe von 812 EUR berücksichtigt wurde, gegen § 9b Abs. 1,
§ 4 Abs. 4 EStG verstößt (dazu VI.). Die Sache ist nicht spruchreif, weil es hierzu weiterer tatsächlicher Feststellungen
bedarf (dazu VII.).
I. Das FG hat zu Recht geprüft, ob das FA die Höhe des laufenden Gemeinschaftsgewinns der WEG zutreffend
festgestellt hat. Insoweit liegt kein Verstoß gegen § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO vor.
1. Nach § 96 Abs. 1 Satz 2 FGO darf das FG über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der
Anträge nicht gebunden. Dabei ist --wie sich § 96 Abs. 1 FGO entnehmen lässt-- zwischen Klagebegehren und
Klageantrag zu unterscheiden. Das FG verstößt gegen § 96 Abs. 1 FGO, wenn es die wörtliche Fassung des
Klageantrags als maßgeblich ansieht, obwohl diese dem erkennbaren Klageziel nicht entspricht. Die Verletzung des
§ 96 Abs. 1 Satz 2 FGO ist ein von Amts wegen zu beachtender Verstoß gegen die Grundordnung des Verfahrens
(z.B. Urteil des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 14. September 2017 IV R 34/15, Rz 16).
2. Auch wenn nach dem in der Sitzungsniederschrift vom 15. Januar 2015 protokollierten Antrag die Kläger allein die
Aufhebung der angegriffenen Bescheide begehrten, haben sie in dem Verfahren vor dem FG zahlreiche Einwände
gegen die Ermittlung der laufenden Einkünfte der WEG erhoben. Die Kläger begehren daher zumindest hilfsweise
auch die Herabsetzung des festgestellten laufenden Gewinns. Bei Außengesellschaften mit Gesamthandsvermögen
stellt der festgestellte laufende Gesamthandsgewinn eine selbständig anfechtbare Regelung des
Gewinnfeststellungsbescheids dar (z.B. BFH-Urteil vom 30. November 2017 IV R 33/14, Rz 22, m.w.N.).
Entsprechendes muss für Wohnungseigentümergemeinschaften gelten, wenn --wie hier-- im
Gewinnfeststellungsbescheid ein laufender Gewinn der Gemeinschaft (Gemeinschaftsgewinn) festgestellt ist.
II. Der Senat muss nicht entscheiden, ob es das FG verfahrensfehlerhaft versäumt hat, aus der WEG zwischenzeitlich
ausgeschiedene Wohnungseigentümer nach § 60 Abs. 3 Satz 1 FGO notwendig zum Klageverfahren beizuladen.
Denn das Urteil des FG ist schon deshalb aufzuheben, weil --wie unter VI. näher ausgeführt-- der als Betriebsausgabe
abzugsfähige Vorsteuerbetrag aus der Lieferung des BHKW rechtsfehlerhaft ermittelt wurde. Im Übrigen wäre der
Senat nicht nach § 123 Abs. 1 Satz 2 FGO gehalten, eine ggf. unterlassene Beiladung selbst vorzunehmen, weil die
Berechnung des als Betriebsausgabe abzugsfähigen Vorsteuerbetrags weitere Ermittlungen zum Sachverhalt
erfordert (dazu unter VI.).
III. Das FG ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft als Rechtssubjekt i.S. des
§ 10 Abs. 6 Satz 1 WoEigG eine gewerbliche Mitunternehmerschaft i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG begründen
kann, für die ein Feststellungsverfahren nach § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO durchzuführen ist.
1. Nach § 179 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 und § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO werden gesondert und einheitlich
festgestellt die körperschaft- und einkommensteuerpflichtigen Einkünfte, wenn an den Einkünften mehrere Personen
beteiligt und die Einkünfte diesen Personen steuerlich zuzurechnen sind. Diese Voraussetzungen sind insbesondere
dann erfüllt, wenn ein Gewerbebetrieb von mehreren Personen als Unternehmer (Mitunternehmer) i.S. des § 15
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG geführt wird (z.B. BFH-Urteil vom 13. Juli 2017 IV R 41/14,
1133, Rz 19). Für ein nach § 1 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) steuerpflichtiges Gebilde hat hingegen
ein Feststellungsverfahren mangels gemeinschaftlicher Tatbestandsverwirklichung zu unterbleiben (Söhn in
Hübschmann/Hepp/Spitaler --HHSp--, § 180 AO Rz 175 f.).
Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sind Einkünfte aus Gewerbebetrieb u.a. die Gewinnanteile der Gesellschafter
einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der
Gesellschafter als Mitunternehmer des Betriebs anzusehen ist (Mitunternehmerschaft). Der BFH legt diese Vorschrift
in ständiger Rechtsprechung dahingehend aus, dass eine Mitunternehmerschaft steuerlich nur durch ein
Gesellschaftsverhältnis oder ein wirtschaftlich vergleichbares Gemeinschaftsverhältnis begründet wird, das den
Mitunternehmern ein Unternehmerrisiko auferlegt und Unternehmerinitiative einräumt (z.B. BFH-Urteil vom
25. September 2008 IV R 16/07,
2. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann ein dem Gesellschaftsverhältnis wirtschaftlich vergleichbares
Gemeinschaftsverhältnis i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sein, welches den Wohnungseigentümern
(Mitgliedern) nach dem gesetzlichen Regelstatut eine Mitunternehmerstellung einräumt.
a) Der BFH hat bereits für den Fall der Vermietung des Sondereigentums auf Grundlage einer Gebrauchsregelung
nach § 15 WoEigG entschieden, dass die Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft gemeinschaftlich
unternehmerisch tätig sein können, ohne dass sie sich dazu zusätzlich zu einer GbR zusammenschließen müssten.
Dies gelte unabhängig davon, ob diese Gemeinschaft als Bruchteilsgemeinschaft oder --wegen ihrer höheren
Organisationsform-- als vereinsähnliches Gebilde anzusehen sei. Denn das Gesetz verweise hinsichtlich der
Zuordnung der gemeinsamen Einkünfte auf die für Bruchteilsgemeinschaften geltende Regelung (§ 16 Abs. 1
WoEigG, § 743 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs --BGB--; BFH-Urteil vom 10. April 1997 IV R 73/94, BFHE 183,
127, BStBl II 1997, 569, unter 1.b, zur Wohnungseigentümergemeinschaft als Besitzunternehmen im Rahmen einer
Betriebsaufspaltung). An dieser Möglichkeit der gemeinschaftlichen Einkünfteerzielung hat sich durch den Beschluss
des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 2. Juni 2005 V ZB 32/05 (
eingefügten --diesen BGH-Beschluss bestätigenden-- § 10 Abs. 6 Satz 1 WoEigG (vgl. Gesetz zur Änderung des
Wohnungseigentumsgesetzes und anderer Gesetze vom 26. März 2007, BGBl I 2007, 370) nichts geändert (gleicher
Ansicht Kahlen, Zeitschrift für Miet- und Raumrecht --ZMR-- 2006, 838, 840). § 10 Abs. 6 Satz 1 WoEigG bestimmt
zwar, dass die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer im Rahmen der gesamten Verwaltung des gemeinschaftlichen
Eigentums gegenüber Dritten und Wohnungseigentümern selbst Rechte erwerben und Pflichten eingehen kann. Diese
Teilrechtsfähigkeit führt aber nicht dazu, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft ein nach § 1 Abs. 1 KStG
steuerpflichtiges Gebilde ist. Auch wenn sie ein sich von der GbR in wesentlichen Punkten unterscheidender,
Elemente verschiedener Verbandstypen vereinigender "Verband sui generis" ist (BGH-Beschluss in
unter III.8.c; Suilmann in Bärmann, WEG, 14. Aufl., § 10 Rz 201 f.) und sich damit zivilrechtlich keinem bestehenden
Typus einer Personengesellschaft oder juristischen Person zuordnen lässt (Krampen-Lietzke, Rheinische Notar-
Zeitschrift --RNotZ-- 2013, 575, 576), unterfällt die Wohnungseigentümergemeinschaft keinem der in § 1 Abs. 1 Nrn. 1
bis 5 KStG genannten Körperschaftsteuersubjekte.
b) Vielmehr sind die Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft, die gemeinschaftlich unternehmerisch tätig
werden, nach dem gesetzlichen Regelstatut als Mitunternehmer i.S. des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG anzusehen.
Sie entfalten kumulativ Mitunternehmerinitiative und tragen Mitunternehmerrisiko (zu diesen beiden Merkmalen z.B.
BFH-Urteil in
aa) Die Wohnungseigentümer können das Merkmal der Mitunternehmerinitiative erfüllen. Sie sind es, die nach § 20
Abs. 1, § 21 Abs. 1 WoEigG die eigentlichen Herren und Träger der Verwaltung sind und bleiben (vgl. Becker in
Bärmann, a.a.O., § 27 Rz 5), auch wenn ein Verwalter nach § 26 WoEigG bestellt ist. Denn der Verwalter ist ein
weisungsgebundener Sachwalter fremden Vermögens und daher stets den rechtmäßigen Weisungen der
Wohnungseigentümer unterworfen (Engelhardt in MünchKommBGB, Band 7, 7. Aufl., § 27 WEG Rz 1). Daneben
stehen den Wohnungseigentümern ausreichende Stimm- (§ 23 WoEigG) und Kontrollrechte (z.B. § 24 Abs. 6, § 28
Abs. 4 WoEigG) zu.
bb) Ebenso können die Wohnungseigentümer Mitunternehmerrisiko tragen. Sie sind --anknüpfend an die Regelungen
über die Bruchteilsgemeinschaft (§ 743 Abs. 1 BGB)-- nach § 16 Abs. 1 WoEigG anteilig am Gewinn und Verlust der
Wohnungseigentümergemeinschaft beteiligt. Dies gilt unabhängig davon, ob das zur Erzielung der Einkünfte
eingesetzte Vermögen gemeinschaftliches Eigentum der Wohnungseigentümer (§ 10 Abs. 1 WoEigG) oder
Verwaltungsvermögen der Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 10 Abs. 7 Satz 1 WoEigG) ist. Für die Einkünfte aus
dem gemeinschaftlichen Eigentum ergibt sich dies unmittelbar aus § 13 Abs. 2 Satz 2, § 16 Abs. 1 WoEigG, wonach
jedem Wohnungseigentümer ein seinem Anteil entsprechender Bruchteil der Nutzungen des gemeinschaftlichen
Eigentums zusteht. Ebenso werden die Einkünfte aus dem Verwaltungsvermögen wie Nutzungen des
gemeinschaftlichen Eigentums i.S. des § 16 Abs. 1 WoEigG behandelt, so dass auch diese den
Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zustehen (vgl. BGH-Urteil vom 11. Oktober 2013 V ZR 271/12, Rz 7; Timme
in Beck`scher Online-Kommentar,
Wohnungseigentümer einem Gläubiger nach dem Verhältnis seines Miteigentumsanteils (§ 16 Abs. 1 Satz 2 WoEigG)
für Verbindlichkeiten der Wohnungseigentümergemeinschaft (quotale Außenhaftung mit eigenem Vermögen).
IV. Zutreffend hat das FG entschieden, dass im Streitfall das Feststellungsverfahren für die WEG und nicht für eine
personengleiche GbR durchzuführen ist (dazu 1. und 2.). Auf dieses Feststellungsverfahren kann nicht nach § 180
Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AO verzichtet werden (dazu 3.).
1. Das Feststellungsverfahren ist für diejenige Mitunternehmerschaft durchzuführen, die zivilrechtlich errichtet wurde,
um die entsprechende gewerbliche Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 2 EStG auszuüben. Im Streitfall ist dies die WEG als
mitunternehmerische Personenmehrheit selbst und kein daneben bestehender Zusammenschluss der
Wohnungseigentümer zu einer GbR.
a) Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Rechtsfähigkeit einer Wohnungseigentümergemeinschaft nicht
umfassend, sondern auf die Teilbereiche des Rechtslebens beschränkt, bei denen die Wohnungseigentümer im
Rahmen der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums als Gemeinschaft am Rechtsverkehr teilnehmen (BGHUrteil
vom 18. März 2016 V ZR 75/15, Rz 27, m.w.N.); hiernach markiert § 10 Abs. 6 Satz 1 WoEigG die Grenze ihrer
Rechtsfähigkeit (weiter gehend für uneingeschränkte Rechtsfähigkeit z.B. Suilmann in Bärmann, a.a.O., § 10 Rz 210;
Weber, Zeitschrift für Wohnungseigentumsrecht --ZWE-- 2017, 68, 69). Nach Maßgabe dieses zivilrechtlichen
Vorverständnisses ist das Feststellungsverfahren jedenfalls dann für die am Rechtsverkehr teilnehmende
Wohnungseigentümergemeinschaft durchzuführen, wenn sie innerhalb ihres in § 10 Abs. 6 Satz 1 WoEigG
vorgegebenen Verbandszwecks tätig wird. Denn eine unternehmerische Tätigkeit innerhalb des Verbandszwecks
schließt es ohne anderslautende Vereinbarungen der Wohnungseigentümer aus, dass die Mitglieder einer derartigen
Gemeinschaft in der Rechtsform einer daneben bestehenden Gesellschaft tätig geworden sind. Dabei wird ein
Überschreiten des Verbandszwecks im Hinblick auf den weiten Verwaltungsbegriff und das Erfordernis des Schutzes
des Rechtsverkehrs erst dann anzunehmen sein, wenn offenkundig kein Verwaltungshandeln mehr gegeben ist (vgl.
BGH-Urteil vom 18. März 2016 V ZR 75/15, Rz 27). Dies ist regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn das
Verwaltungshandeln ein völlig untergeordneter Nebenzweck ist (vgl. Weber,
b) Auch die Erzeugung und Vermarktung von Strom durch eine Wohnungseigentümergemeinschaft kann innerhalb
ihres Verbandszwecks liegen. Zwar geht ein derartiges Handeln über die Verwaltung des gemeinschaftlichen
Eigentums hinaus, soweit Wohnungseigentümergemeinschaften nicht dazu bestimmt sind, Wirtschaftsgüter zu
vermarkten und als Unternehmen am Wirtschaftsleben teilzunehmen (Suilmann,
es der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Blick auf den weiten Verwaltungsbegriff nicht von vornherein verwehrt,
durch den Betrieb eines BHKW als Stromerzeugerin gewerblich tätig zu sein (so im Ergebnis auch Richter/Haats,
Infrastrukturrecht 2011, 125, 127; Schmidt, Neue Wirtschafts-Briefe 2012, 1140, 1146; Krampen-Lietzke, RNotZ 2013,
575, 595; Suilmann,
das BHKW vornehmlich der Erzeugung von Wärme für das Wohnungseigentum dient und der zusätzlich erzeugte
Strom ein zwangsläufig entstehendes Nebenprodukt ist. Ob sich eine Wohnungseigentümergemeinschaft mit einer
gewerblichen Tätigkeit noch innerhalb ihres Verbandszwecks bewegt, hat das FG unter Würdigung der Umstände des
Einzelfalls zu entscheiden.
2. Nach diesen Maßstäben ist die Würdigung des FG, dass es im Streitfall zivilrechtlich keiner neben der WEG
gegründeten GbR bedurfte und eine solche von den Wohnungseigentümern auch nicht freiwillig errichtet worden ist,
frei von Rechtsfehlern.
a) Da zwischen den Beteiligten zu Recht nicht in Streit steht, dass die Erzeugung und Vermarktung des Stroms eine
gewerbliche Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 2 EStG ist (dazu BFH-Urteil vom 7. Februar 2018 X R 10/16,
BStBl II 2018, 630, Rz 43 ff.), sieht der Senat insoweit von weiteren Ausführungen ab.
b) Auch unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BGH, wonach die Rechtsfähigkeit der
Wohnungseigentümergemeinschaft nicht uneingeschränkt ist, besteht im Streitfall zivilrechtlich kein Anlass, für den
Betrieb des BHKW eine ggf. konkludent errichtete GbR anzunehmen.
Das FG ist aufgrund einer möglichen und damit für den Senat bindenden Tatsachenwürdigung (vgl.
zu dem Ergebnis gekommen, dass der Betrieb des BHKW und die damit einhergehende Erzeugung und Vermarktung
des Stroms vom Verbandszweck des § 10 Abs. 6 Satz 1 WoEigG gedeckt ist.
Nach den Feststellungen des FG dient das BHKW im Streitfall als integraler Bestandteil der Heizungsanlage
überwiegend der Beheizung und damit der Wohnanlage selbst und nicht in erster Linie der Stromerzeugung, weil das
BHKW zu 3/4 Energie in Form von Wärme und nur zu 1/4 Energie in Form von Strom gewinnt. Das FG hat hieraus
geschlossen, dass die Stromeinspeisung in das Netz gegen Entgelt von untergeordneter Bedeutung gewesen sei.
Diese Tatsachenwürdigung ist nicht nur möglich, sondern gut vertretbar; sie verstößt weder gegen Denkgesetze noch
gegen Erfahrungssätze. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass für Zwecke des Vorsteuerabzugs aus der
Lieferung des BHKW ein anderer Aufteilungsmaßstab gewählt werden muss (dazu unter VI.).
c) Das FG ist in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise auch davon ausgegangen, dass sich die
Wohnungseigentümer im Streitfall auch nicht freiwillig zu einer GbR zusammengeschlossen haben.
aa) Das FG hat für den Senat bindend festgestellt, dass der Stromeinspeisevertrag mit der M-GmbH von der WEG,
vertreten durch den Verwalter, abgeschlossen wurde. Damit ist die WEG entsprechend den Anforderungen des § 10
Abs. 6 Satz 4 WoEigG als teilrechtsfähiger Verband nach außen im eigenen Namen und für eigene Rechnung
aufgetreten. Schon dies spricht gegen einen neben der WEG bestehenden freiwilligen Zusammenschluss zu einer
GbR.
bb) Die Wohnungseigentümer haben sich nach den für den Senat bindenden Feststellungen des FG für den Betrieb
des BHKW auch nicht im Wege einer konkludenten oder ausdrücklichen Vereinbarung freiwillig zu einer GbR
zusammengeschlossen. Soweit die Kläger in ihrer Revisionsbegründung ausführen, dass mittlerweile auch die
anderen Wohnungseigentümer davon ausgingen, der Betrieb des BHKW sei im Rahmen einer GbR erfolgt, liegt hierin
keine ordnungsgemäß erhobene Verfahrensrüge.
d) Anhaltspunkte dafür, dass die Mitglieder der WEG --darunter die Kläger-- im Rahmen des streitbefangenen Betriebs
eines BHKW keine Mitunternehmer sind, bestehen nicht.
3. Das Feststellungsverfahren ist nicht gemäß
Ein Fall von geringer Bedeutung liegt vor, wenn leicht überschaubare Verhältnisse zu beurteilen sind (BFH-Urteil vom
9. Juni 2015 X R 38/12, Rz 32). Diese Voraussetzungen sind nach Ansicht der Finanzverwaltung bei einer
Wohnungseigentümergemeinschaft z.B. dann gegeben, wenn Zinsen aus der Anlage der Instandhaltungsrücklage
erzielt werden (Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 20. Dezember 2012 IV C 1 - S 2401/08
/10001:008, BStBl I 2013, 36, Tz 18; vgl. auch Kahlen,
hat das Feststellungsverfahren zu unterbleiben (BFH-Urteil vom 12. April 2016 VIII R 24/13, Rz 15). Ein solcher Fall ist
hier aber schon deshalb nicht gegeben, weil die Kläger von vornherein bestritten haben, dass das FA das
Feststellungsverfahren für das zutreffende Gewinnermittlungssubjekt durchgeführt hat.
V. Auch wenn nach Auffassung des Senats die Abgabe der Feststellungserklärung 2009 durch eine unbefugte Person
keine Auswirkungen auf die inhaltliche Richtigkeit des angegriffenen Feststellungsbescheides 2009 hat, weist der
Senat darauf hin, dass die X-GmbH zur Abgabe dieser Erklärung befugt war.
1. Die X-GmbH gehört zu den nach § 181 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4, § 34 Abs. 1 AO erklärungspflichtigen Personen. Sie hat
mit Abgabe der Feststellungserklärung 2009 keine fremde, sondern als Organ der WEG eine eigene Erklärungspflicht
erfüllt.
a) Nach § 181 Abs. 2 Satz 2 AO sind in den Fällen des § 180 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a AO erklärungspflichtig
jeder Feststellungsbeteiligte, dem ein Anteil an den einkommensteuerpflichtigen oder körperschaftsteuerpflichtigen
Einkünften zuzurechnen ist (Nr. 1) und die in § 34 AO bezeichneten Personen (Nr. 4). Nach § 34 Abs. 1 Satz 1 AO
haben die gesetzlichen Vertreter natürlicher und juristischer Personen und die Geschäftsführer von nicht rechtsfähigen
Personenvereinigungen und Vermögensmassen deren steuerliche Pflichten zu erfüllen.
Mit der Bezeichnung "nicht rechtsfähig" sind solche Personenvereinigungen und Vermögensmassen gemeint, die
keine juristischen Personen sind, aber Träger steuerrechtlicher Rechte und Pflichten (wie z.B. OHG, KG, GbR) sein
können (Boeker in HHSp, § 34 AO Rz 32; Loose in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 34 AO
Rz 10). Der Begriff "Geschäftsführer" ist nicht i.S. des BGB oder des Handelsgesetzbuchs (HGB) zu verstehen. Er
regelt das Verhältnis zur Finanzbehörde (Boeker in HHSp, § 34 AO Rz 35; Jatzke in Gosch, AO § 34 Rz 14). Gemeint
sind damit --unabhängig von der Bezeichnung-- alle Personen, die dazu berufen sind, die Geschäfte von nicht
rechtsfähigen Personenvereinigungen und Vermögensmassen zu führen (Boeker in HHSp, § 34 AO Rz 35; Jatzke in
Gosch, AO § 34 Rz 14). Zu diesen Personen können auch die von der Wohnungseigentümergemeinschaft bestellten
Verwalter gehören (vgl. § 23, § 26 Abs. 1 Satz 1 WoEigG). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Verwalter gegenüber
den Finanzbehörden in den Grenzen des § 10 Abs. 6 Satz 1, § 27 WoEigG als geschäftsführungs- und
vertretungsberechtigtes Organ auftritt.
b) So verhält es sich im Streitfall.
aa) Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des FG wurde in der Wohnungseigentümerversammlung am
31. Juli 2009 die X-GmbH --wie es § 26 Abs. 1 Satz 1 WoEigG vorsieht-- mit Mehrheitsbeschluss zum Verwalter
bestellt. Einer einstimmigen Beschlussfassung bedurfte es --anders als bei einer GbR-- gerade nicht. § 27 Abs. 3
Satz 1 WoEigG normiert eine gesetzliche Vertretungsmacht des Verwalters als Organ der
Wohnungseigentümergemeinschaft, auch wenn diese Vorschrift dem Verwalter keine umfassende Vertretungsmacht
einräumt (Becker in Bärmann, a.a.O., § 27 Rz 187). Allerdings lässt sich nach § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 WoEigG der
Umfang der Vertretungsmacht durch Vereinbarung oder Beschluss der Wohnungseigentümer mit Stimmenmehrheit
erweitern. Auch hierbei handelt es sich um einen Fall der gesetzlichen Vertretungsmacht (Becker in Bärmann, a.a.O.,
§ 27 Rz 189, Rz 253). Zugleich steht dem Verwalter im Umfang der eingeräumten gesetzlichen Vertretungsmacht eine
entsprechende Geschäftsführungsbefugnis zu (Becker in Bärmann, a.a.O., § 27 Rz 1, m.w.N.).
bb) Die X-GmbH hat sich im Rahmen ihrer gesetzlichen Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht bewegt.
Dabei kann dahinstehen, ob der Vortrag der Kläger zutrifft, wonach die der X-GmbH von den Mitgliedern des
Verwaltungsbeirats erteilte Ermächtigung --die Hausverwaltervollmacht vom 18. August 2009-- zunächst unwirksam
war, weil der Verwaltungsbeirat hierzu nicht durch Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer nach § 27 Abs. 3
Satz 3 WoEigG ermächtigt war (vgl. Becker in Bärmann, a.a.O., § 29 Rz 90). Nach dieser Vollmacht wäre die X-GmbH
befugt gewesen, die WEG gegenüber den zuständigen Behörden, damit auch gegenüber den Finanzbehörden zu
vertreten (vgl. § 27 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 7 WoEigG).
Jedenfalls erfolgte eine ausreichende Ermächtigung der X-GmbH in der Eigentümerversammlung am 26. August 2010
und damit noch vor Abgabe der Feststellungserklärung 2009. Dort wurde mehrheitlich beschlossen, dass die
Umsatzsteuererklärungen von einem selbständigen Berater gefertigt und die Erträge aus der Einspeisung des Stroms
aus dem BHKW in die Rücklage eingestellt werden sollen. Hieraus ergibt sich, dass die Wohnungseigentümer die
steuerlichen Pflichten gegenüber den Finanzbehörden im Zusammenhang mit dem BHKW --auch wenn in dem
Beschluss ausdrücklich nur die Umsatzsteuererklärungen genannt sind-- nicht selbst erfüllen wollten. Eine andere
Auslegung erscheint dem Senat lebensfremd. In diesem Sinne hat auch die X-GmbH die Ermächtigung verstanden.
Sie hat dem FA im Juni 2011 mitgeteilt, dass die Steuererklärungen von E abgegeben werden. Zudem wird (nochmals)
deutlich, dass die Wohnungseigentümer den Betrieb des BHKW als eine in den Zuständigkeitsbereich der X-GmbH
fallende Verwaltungsangelegenheit betrachtet haben. So sollen die Erträge aus der Stromeinspeisung in die
"Rücklage" --damit ist offensichtlich die Instandhaltungsrückstellung nach § 21 Abs. 5 Nr. 4 WoEigG gemeint--
eingestellt werden. Diese "Rücklage" gehört zum Verwaltungsvermögen, das nach § 10 Abs. 7 Satz 1 WoEigG der
WEG zusteht (Merle in Bärmann, a.a.O., § 21 Rz 146).
2. Die X-GmbH hat im Übrigen --entgegen der Auffassung der Kläger-- mit der Abgabe der Feststellungserklärung
nicht gegen § 2 des Steuerberatungsgesetzes (StBerG) verstoßen.
Nach § 2 Satz 1 StBerG darf die Hilfeleistung in Steuersachen geschäftsmäßig nur von Personen und Vereinigungen
ausgeübt werden, die hierzu befugt sind. Die Erledigung eigener Steuerangelegenheiten stellt hingegen keine
Hilfeleistung in Steuersachen dar (BFH-Beschluss vom 8. Oktober 2010 II B 111/10, Rz 16, m.w.N.). Mit der Abgabe
einer Feststellungserklärung durch ein hierzu befugtes Organ des Gewinnermittlungssubjekts wird --so wie hier-- eine
eigene und keine fremde Steuerangelegenheit besorgt. Dem steht auch nicht das BFH-Urteil vom 10. März 2015
VII R 12/14 (
zugrunde. Dort war die Abgabe einer Feststellungserklärung durch einen von einer Grundstücksgemeinschaft (nicht
Wohnungseigentümergemeinschaft) rechtsgeschäftlich bestellten Hausverwalter zu beurteilen. Ein derartiger
Hausverwalter ist nicht Organ der Grundstücksgemeinschaft i.S. des § 34 Abs. 1 AO.
VI. Gleichwohl ist die Vorentscheidung aufzuheben. Denn die Höhe der vom FA und FG als Betriebsausgaben
berücksichtigten Vorsteuern aus der Lieferung des BHKW hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Nach § 9b Abs. 1 EStG gehört der Vorsteuerbetrag nach § 15 des Umsatzsteuergesetzes (UStG), soweit er bei der
Umsatzsteuer abgezogen werden kann, nicht zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten des Wirtschaftsguts, auf
dessen Anschaffung oder Herstellung er entfällt. Wird ein Gegenstand angeschafft, der zur Erzielung gewerblicher
Einkünfte genutzt werden soll, ist die dem Unternehmer in Rechnung gestellte abzugsfähige Umsatzsteuer (Vorsteuer)
bei der Einnahmen-Überschussrechnung im Jahr ihrer Zahlung als Betriebsausgabe gemäß § 4 Abs. 4 EStG
abziehbar. Ob ein Vorsteuerbetrag abgezogen werden kann, richtet sich allein nach dem Umsatzsteuerrecht (BFHUrteil
vom 25. Januar 1994 IX R 97, 98/90,
Satz 1 Nr. 1, §§ 14, 14a UStG.
a) Bei gemischter Verwendung (zur Ausführung teils steuerpflichtiger, teils steuerfreier Umsätze ohne Vorsteuerabzug)
des gelieferten Gegenstandes im unternehmerischen (steuerbaren) Bereich sind die Vorsteuern nach § 15 Abs. 4
UStG aufzuteilen (Heidner in Bunjes, UStG, 17. Aufl., § 15 Rz 355). Nach § 15 Abs. 4 UStG ist eine wirtschaftliche
Zuordnung der Umsätze vorzunehmen (Satz 1). Der Unternehmer kann die nicht abziehbaren Teilbeträge im Wege
einer sachgerechten Schätzung ermitteln (Satz 2). Eine Aufteilung nach dem sog. Umsatzschlüssel ist nur zulässig,
wenn keine andere wirtschaftliche Zuordnung möglich ist (Satz 3).
b) Für den Streitfall bedeutet dies:
Soweit die WEG --was nahe liegt-- von vornherein beabsichtigt haben sollte, die Wärmelieferungen an die Wohnungsund
Teileigentümer entgeltlich zu erbringen (z.B. gegen Selbstkosten), käme § 15 Abs. 4 UStG unmittelbar zur
Anwendung. Die Lieferung des Stroms an die M-GmbH stellt eine steuerbare und -pflichtige Lieferung nach § 1 Abs. 1
Nr. 1 UStG dar (vgl. BFH-Urteile vom 18. Dezember 2008 V R 80/07,
vom 12. Dezember 2012 XI R 3/10,
Europäischen Union Finanzamt Freistadt Rohrbach Urfahr vom 20. Juni 2013 C-219/12, EU:C:2013:413, Rz 16 ff.),
während die steuerbare Lieferung der Wärme an die Wohnungs- und Teileigentümer nach § 4 Nr. 13 UStG steuerfrei
wäre und nicht zum Vorsteuerabzug berechtigte.
Soweit die WEG von vornherein beabsichtigt haben sollte, das BHKW zu 70 % für unentgeltliche Wärmelieferungen
an die Wohnungs- und Teileigentümer zu verwenden, würde im Ergebnis für die Aufteilung Gleiches gelten.
Beabsichtigt nämlich der Unternehmer bereits bei Leistungsbezug, die bezogene Leistung nicht für seine
wirtschaftliche Tätigkeit, sondern ausschließlich für eine unentgeltliche Entnahme i.S. von § 3 Abs. 1b Satz 1 Nrn. 1
bis 3 UStG (vgl. BFH-Urteil vom 31. Mai 2017 XI R 2/14,
insoweit nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt (vgl. BFH-Urteil vom 13. Januar 2011 V R 12/08,
II 2012, 61, Rz 26).
2. a) Im Streitfall sind das FA und das FG zwar zu Recht davon ausgegangen, dass die WEG als Stromerzeugerin
Unternehmerin i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 UStG ist. Weiter haben FA und FG (stillschweigend) unterstellt, dass die
WEG das BHKW, soweit Strom erzeugt und vermarktet wird, für ihr Unternehmen bezogen hat. Als Maßstab für die
Aufteilung der Vorsteuer haben sie --wie bei der Ermittlung des abzugsfähigen AfA-Betrags-- jedoch die
Leistungsdaten aus dem Datenblatt herangezogen und eine umsatzsteuerpflichtige Nutzung in Höhe von 25 %
zugrunde gelegt; danach hat die abzugsfähige Betriebsausgabe 812 EUR (= AK netto 17.096,64 EUR x 19 % x 25 %)
betragen.
b) Dieser Aufteilungsmaßstab hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Die im Streitfall erfolgte Aufteilung der Vorsteuer nach dem Verhältnis der auf dem Datenblatt angegebenen Stromund
Wärmemengen in kWh verstößt gegen § 15 Abs. 4 UStG. Denn bei gebotener wirtschaftlicher Zuordnung der
Umsätze ist die Aufteilung nach dem Verhältnis der im Streitjahr bestehenden Marktpreise für Strom und Wärme
vorzunehmen (BFH-Urteil vom 16. November 2016 V R 1/15,
sich die erzeugten Produkte Wärme und Strom erheblich voneinander unterscheiden. Zur weiteren Begründung
verweist der Senat auf das BFH-Urteil in
VII. Die Sache ist nicht spruchreif. Das FG hat aus seiner Sicht zu Recht keine tatsächlichen Feststellungen dazu
getroffen, wie hoch die Marktpreise für eine kWh-Strom und eine kWh-Wärme im Streitjahr waren. Dem FG wird
Gelegenheit gegeben, die unter VI.1.b angesprochene umsatzsteuerrechtliche Einordnung vorzunehmen und die dazu
erforderlichen Feststellungen nunmehr nachzuholen.
VIII. Der Senat gibt für den nächsten Rechtsgang --ohne Bindungswirkung-- folgende Hinweise:
1. a) Das FG wird aufzuklären haben, ob der Vortrag der Kläger zutrifft, wonach mehrere Wohnungseigentümer
zwischenzeitlich aus der WEG ausgeschieden seien. Sollte dies der Fall sein, müssten diese Personen, sofern sie im
Streitjahr Mitglieder der WEG waren, notwendig zum Klageverfahren nach § 60 Abs. 3 Satz 1 FGO beigeladen
werden. Denn diesen Personen steht nach
wenn sie erst während des Revisionsverfahrens ausgeschieden sein sollten (vgl. BFH-Beschluss vom 1. Oktober 2010
IV R 32/07, Rz 23).
b) Eine notwendige Beiladung der übrigen Wohnungseigentümer des Streitjahres ist nicht erforderlich.
Die X-GmbH hatte zwar mit Wirkung zum 31. Dezember 2011 --wie auch dem FA mitgeteilt-- die Verwaltertätigkeit
niedergelegt, so dass sie als Empfangsbevollmächtigte i.S. des § 183 Abs. 3 Satz 1 AO und damit zugleich als
Klagebevollmächtigte nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 Alternative 2 FGO kurz nach Klageerhebung ausgeschieden war. Bei
Fehlen von Personen nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 FGO ist zwar nach § 48 Abs. 1 Nr. 2 FGO (wieder) jeder
Gesellschafter/Gemeinschafter klagebefugt. Hier ist aber die Y-GmbH zur neuen gemeinsamen
Empfangsbevollmächtigten bestellt worden. Das FG hat zu Recht diesen Verwalter und nicht die Mitglieder der WEG
notwendig zum Klageverfahren beigeladen. Denn klagebefugt ist derjenige Empfangsbevollmächtigte, der im
Zeitpunkt der Vornahme der maßgeblichen Handlung --hier der Beiladung-- nach § 183 Abs. 1 Satz 1 AO
empfangsbevollmächtigt ist. Dies muss nicht derjenige sein, dem der Feststellungsbescheid bekanntgegeben wurde
(von Beckerath in Gosch, FGO § 48 Rz 144; Heinke, Deutsche Steuer-Zeitung 1997, 558, 560). Die Situation ist
insoweit mit einem prozessvertretungsberechtigten Geschäftsführer bei Fortbestand des
Personenzusammenschlusses vergleichbar; dort ist stets der im Zeitpunkt der Vornahme der maßgeblichen
Prozesshandlung vorhandene Geschäftsführer vertretungsbefugt (vgl. Brandis in Tipke/Kruse, a.a.O., § 48 FGO
Rz 20; Steinhauff in HHSp, § 48 FGO Rz 166).
2. Betreffend die Gewinnermittlung weist der Senat auf Folgendes hin: Die WEG hat ihren Gewinn zutreffend nach § 4
Abs. 3 Satz 1 EStG ermittelt. Sie gehört zu dem in dieser Vorschrift genannten Personenkreis. Mangels
Kaufmannseigenschaft besteht keine Buchführungspflicht gemäß § 140 AO i.V.m. § 238 HGB. Offensichtlich ist auch
keine Buchführungspflicht gemäß § 140 AO i.V.m. § 6b des Energiewirtschaftsgesetzes (EnWG) n.F. (vormals § 10
EnWG a.F.) gegeben. Nach dieser Vorschrift müssen vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen i.S. des § 3
Nr. 38 EnWG, rechtlich selbständige Netzbetreiber (vgl. § 3 Nr. 27 EnWG) sowie Betreiber von Speicheranlagen (vgl.
§ 3 Nr. 9, Nr. 31 EnWG) einen Jahresabschluss aufstellen. Es fehlt jeglicher substantiierte Vortrag, weshalb eine
Wohnungseigentümergemeinschaft ein derartiges Unternehmen sein soll. Im Übrigen wurde das
Gewinnermittlungswahlrecht wirksam durch die X-GmbH und E zugunsten der Einnahmen-Überschussrechnung
ausgeübt. Sie haben in dieser Frage die WEG wirksam vertreten (s.o. V.1.b bb).
IX. Die Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 FGO.
Siehe auch: Pressemitteilung Nr. 1/19 vom 9.1.2019
Entscheidung, Urteil
Gericht:BFH
Erscheinungsdatum:20.09.2018
Aktenzeichen:IV R 6/16
Rechtsgebiete:
Einkommens- und Körperschaftssteuer
Umsatzsteuer
WEG
NJW 2019, 387-392
ZWE 2019, 332-338
EStG §§ 4 Abs. 4, 9b Abs. 1, 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 u. Abs. 2; UStG § 15 Abs. 4