letzte Aktualisierung: 16.11.2022
OLG Celle, Beschl. v. 7.7.2022 – 6 W 77/22

BGB §§ 2065, 2084, 2247, 2267, 2269, 2270
„Berliner Testament“ im gemeinschaftlichen Testament

Ungeachtet des nicht eindeutigen Inhalts des Begriffs „Berliner Testament“ kann die Formulierung
in einem gemeinschaftlichen Testament, man wolle den „Restbesitz durch ein Berliner Testament
vererben“ dahingehend ausgelegt werden, dass sich die Eheleute gegenseitig zu alleinigen Vollerben
und die gemeinsamen Kinder zu gleichen Teilen als Schlusserben beim Tod des überlebenden
Ehegatten einsetzen, wenn sich die Eheleute vorher rechtlich hatten beraten lassen und ein Notar
ihnen einen Entwurf übersandt hatte, der die gegenseitige Erbeinsetzung und die
Schlusserbeinsetzung der Kinder zum Inhalt hatte.

Gründe:

Die Beschwerde ist unbegründet.

I.
Es sind die Tatsachen für festgestellt zu erachten (§ 352 e Abs. 1 Satz 1 FamFG),
die erforderlich sind, der Beteiligten zu 1 den von ihr mit notarieller Urkunde vom
8. Juni 2021 beantragten Erbschein zu erteilen, der sie als Alleinerbin des
Erblassers ausweist.

Der Erblasser ist nicht im Wege gesetzlicher Erbfolge von seiner Ehefrau, der
Beteiligten zu 1, und den drei gemeinsamen Kindern, den Beteiligten zu 2 bis 4,
beerbt worden, sondern aufgrund gemeinschaftlichen Testaments vom
11. Februar 2021 allein von der Beteiligten zu 1.
1. Der am 25. Mai 1948 geborene und am 31. März 2021 verstorbene
Erblasser war seit dem 1. Dezember 1971 mit der am 18. September 1953
geborenen Beteiligten zu 1 verheiratet. Aus der Ehe sind drei Kinder
hervorgegangen, der am 28. April 1972 geborene Beteiligte zu 2, der am
27. Dezember 1979 geborene Beteiligte zu 3 und der am 12. März 1974 geborene
Beteiligte zu 4.

Der Erblasser und seine Ehefrau besprachen am 31. August 2020 mit dem Notar
U. A. eine Testamentserrichtung, der ihnen mit Schreiben vom 11. Januar 2021
(Bl. 7 f. d. A.) einen Urkundsentwurf übersandte (Bl. 9-13 d. A.). Dieser Entwurf
sah vor, dass die Eheleute sich gegenseitig zum alleinigen Vollerben des
erstversterbenden Ehepartners einsetzen und sie ihre drei Söhne als
Schlusserben zu gleichen Teilen bestimmen. Die getroffenen Verfügungen sollten
„bindend“ sein, wobei der länger lebende Ehepartner berechtigt sein sollte, die
Schlusserbfolge in vollem Umfang innerhalb der gemeinschaftlichen Abkömmlinge
(Kinder und Kindeskinder) abzuändern. Ferner waren eine Pflichtteilsklausel und
Bestimmungen zum Anfechtungsrecht nach § 2079 BGB und zur Beerdigung /
Grabpflege vorgesehen.

Mit eigenhändig geschriebener und unterschriebener Erklärung vom 11. Februar
2021 (Bl. 3 der Testamentsakten 10 IV 340/21 Amtsgericht Geestland), die die
Beteiligte zu 1 mitunterzeichnete, bestimmte der Erblasser:

„H. W. H. H. und K. geborene E. wollen unseren Restbesitz durch ein Berliner Testament vererben.
Hochachtungsvoll“

Es folgt zunächst die Unterschrift des Ehemanns, darunter die Unterschrift der
Beteiligten zu 1.

Am 31. März 2021 verstarb der Erblasser.

Mit Schreiben vom 21. April 2021 (Bl. 1 der Testamentsakten) reichte der Notar
das Testament beim Nachlassgericht ein.

2. Die Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments vom 11. Februar 2021
ergibt, dass der Erblasser und seine Ehefrau, die Beteiligte zu 1, sich gegenseitig
als alleinige Vollerben eingesetzt und beim Tod des überlebenden Ehegatten die
drei gemeinsamen Kinder, die Beteiligten zu 2 bis 4, als Schlusserben zu je 1/3
bestimmt haben.

a) Die Eheleute haben das gemeinschaftliche Testament formwirksam
errichtet, indem es der Ehemann eigenhändig geschrieben und unterschrieben
und die Ehefrau diese Erklärung eigenhändig mitunterzeichnet hat (§ 2247 Abs. 1,
§ 2267 Satz 1 BGB).

b) Diese Erklärung der Eheleute ist mit Testierwillen erfolgt. Es handelte sich
nicht nur um einen Entwurf.

Zwar haben die Eheleute ihre gemeinsame Erklärung nicht mit einer Überschrift
wie „Testament“ o. ä. versehen und die Formulierung „Hochachtungsvoll“ könnte
darauf hindeuten, dass die Erklärung an den Notar übersandt werden sollte, um
mit ihm einen Termin für die Beurkundung des „Berliner Testaments“ zu
vereinbaren.

Doch hat das Amtsgericht den Testierwillen der Eheleute am 11. Februar 2021
zutreffend festgestellt.

Zum einen kann ein gemeinschaftliches Testament bei Einhaltung der oben
genannten Formvorschriften auch in einem Brief an einen Dritten enthalten sein
(Grüneberg/Weidlich, BGB, 81. Auflage 2022, § 2247 Rn. 5).

Zum anderen ergibt sich der Wille der Eheleute durch diese Erklärung ein
gemeinschaftliches Testament zu errichten, aus der Anhörung der Beteiligten zu 1
durch das Amtsgericht. Sie hat erklärt, ihr Ehemann habe trotz der gemeinsamen
Absicht zum Notar Axhausen zu gehen, das „Testament vom 11.02.2021“ errichtet
und zu ihr gesagt, „er möchte, dass wir abgesichert sind“, „falls etwas dazwischen
kommt“.

Obwohl die Beteiligte zu 1, deren gesetzlicher Erbteil nach dem Erblasser nur ½
beträgt, ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse an der Auslegung der
Erklärung hat, besteht für den Senat kein Zweifel an dem Wahrheitsgehalt ihrer
Angabe. Der am 25. Mai 1948 geborene Ehemann befand sich bereits in seinem
73. Lebensjahr, die Eheleute hatten sich daher vom Notar über ihre erbrechtlichen
Fragen und Verhältnisse beraten lassen und ihre gemeinsame Erklärung vom
11. Februar 2021 bringt deutlich zum Ausdruck, dass die Vererbung („vererben“)
des Vermögens der Eheleute („unseren Restbesitz“) geregelt werden sollte.

c) Die Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments ergibt, dass der Wille
der Eheleute bei Unterzeichnung darauf gerichtet war, dass sie sich gegenseitig
zu alleinigen Vollerben und die drei gemeinsamen Kinder zu gleichen Teilen als
Schlusserben beim Tod des überlebenden Ehegatten einsetzen.
Zwar haben die Eheleute sich insoweit auf den Begriff „Berliner Testament“
beschränkt, ohne die Einzelheiten der von Ihnen gewollten Erbfolge anzugeben,
so dass ohne das Hinzutreten weiterer Umstände keine wirksame Erbeinsetzung
vorliegen würde.

Doch können solche Umstände im vorliegenden Fall festgestellt werden.
Für die erläuternde Testamentsauslegung gelten folgende Grundsätze:
Anders als das Amtsgericht gemeint hat, kommt es nicht allein auf den Willen des
Ehemanns an, sondern es handelt sich um ein gemeinschaftliches Testament,
sodass auf den gemeinsamen Willen der Eheleute abzustellen ist, der für den
jeweiligen Erklärungsempfänger erkennbar war. Die erläuternde Testamentsauslegung
hat zum Ziel, den wirklichen Willen der Eheleute zu erforschen. Der
Wortsinn der benutzten Ausdrücke ist zu hinterfragen, um festzustellen, was die
Eheleute mit ihren Worten sagen wollten. Allein das subjektive Verständnis der
Testierenden hinsichtlich des von ihnen verwendeten Begriffs ist maßgeblich
(Grüneberg/Weidlich, BGB, 81. Aufl. 2022, § 2084 Rn. 1 m. w. N.). Zur Ermittlung
des Inhalts der einzelnen Verfügung ist der gesamte Inhalt der Testamentsurkunde
einschließlich aller Nebenumstände, auch solche außerhalb des
Testaments heranzuziehen und zu würdigen. Abzustellen ist auf den Willen der
Testierenden im Zeitpunkt der Testamentserrichtung. Zu den zu berücksichtigenden
Umständen gehört das gesamte Verhalten der Eheleute. Auch kann das
Verhalten des Längstlebenden nach dem ersten Sterbefall Rückschlüsse auf den
Willen des Erstverstorbenen zulassen. Gelingt es trotz Auswertung aller Umstände
nicht, sich von dem tatsächlich vorhandenen wirklichen Willen der Testierenden zu
überzeugen, muss sich das Gericht damit begnügen, zu ermitteln, was dem
Erblasserwillen mutmaßlich am ehesten entspricht, das heißt, was der Erblasser
vernünftigerweise gewollt haben kann, wobei nur der erklärte Wille rechtswirksam
ist und der ermittelte wirkliche Wille formnichtig, wenn er im Testament selbst nicht
wenigstens einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat, indem er dort zu
mindestens vage oder versteckt angedeutet ist. Unter welchen Voraussetzungen
ein die Form wahrender versteckter Anhalt angenommen werden kann, hängt vom
Einzelfall ab. (Grüneberg/Weidlich, a. a. O., Rn. 2 ff. m. w. N.). Für die Gültigkeit
einer letztwilligen Zuwendung genügt es, wenn die Person des Bedachten aus
dem Testament in Verbindung mit den außerhalb des Testaments liegenden
Umständen zuverlässig festgestellt werden kann, der Bedachte muss nicht
notwendig mit dem Namen bezeichnet werden. Es reicht, wenn die Begrenzung
und Festlegung so genau erfolgt, dass für eine Willkür des Dritten kein Raum
bleibt (Beschluss des BGH vom 14. Juli 1965 zu V BLw 11/65, zitiert nach juris,
dort Rn. 55 m. w. N,). In diesem Rahmen ist auch das Gebot der wohlwollenden
Auslegung gem. § 2084 BGB zu beachten. Hat die Auslegung zu einem
bestimmten Ergebnis geführt, so ist weiter zu fragen, ob der so ermittelte
Teiltestamentsinhalt mit dem allgemeinen Bestimmtheitsgebot sowie mit § 2065
Abs. 2 BGB zu vereinbaren ist. Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass Inhalt und
Reichweite der letztwilligen Verfügung in sachlicher, persönlicher und zeitlicher
Hinsicht so bestimmt sind, dass Zuwendungsempfänger und -gegenstand mit
hinreichender Sicherheit aus der letztwilligen Verfügung entnommen werden
können. § 2065 BGB konkretisiert in seinem Anwendungsbereich das
Bestimmtheitsgebot dahin, dass der Erblasser die Bestimmung, ob die letztwillige
Verfügung Geltung haben soll (Abs. 1) sowie die Person des
Zuwendungsempfängers und den Gegenstand der Zuwendung (Abs. 2) nicht
einem Dritten überlassen darf. Sinn und Zweck des § 2065 Abs. 2 BGB ist es, eine
unzulässige Vertretung im Willen des Erblassers zu verhindern (Karczewski, ZEV
2018, 192-197).

Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze hat das Amtsgericht den gemeinsamen
Willen der Eheleute überzeugend festgestellt. Die Beschwerdeeinwände
rechtfertigen keine Zweifel an diesem Ergebnis.

Die Erklärung der Ehefrau ergibt, dass sie und der Erblasser mit dem Begriff
„Berliner Testament“ das gemeint haben, was sie beim Notar A. am 31. August
2020 besprochen hatten, also die gegenseitige Erbeinsetzung, damit die Eheleute
„abgesichert“ sind (also, „dass man gegenseitig etwas erbt“, Bl. 51 R d. A.) und die
anschließende Erbeinsetzung der gemeinsamen Kinder („und die Kinder dann
Nacherben werden“, Bl. 51 R d. A.).

Der Notar hat bestätigt, dass er den Eheleuten den Begriff Berliner Testament
erläutert hat und dass er damit die Erbfolge gemeint hat, die sich aus dem von ihm
übersandten Entwurf ergibt (Bl. 5 f. d. A.).

Diese Angaben des Notars und der Beteiligten zu 1 sind überzeugend. Dem Senat
ist aus zahlreichen Fällen bekannt, dass die Verwendung des gesetzlich nicht
geregelten Begriffs „Berliner Testament“ in der erbrechtlichen Beratung der Notare
weiterhin üblich ist, obwohl der Begriff unterschiedlich verstanden wird:

„Als „Berliner Testament“ wurde ursprünglich bezeichnet, wenn jeder Ehegatte den anderen als
seinen Vorerben einsetzte, einen Dritten als seinen Nacherben und diesen zugleich für den Fall
des eigenen Überlebens als seinen Ersatzerben, da diese Gestaltung im gemeinen und
preußischen Recht als vorherrschend galt. Heute wird diese Bezeichnung als Oberbegriff für
Testamente nach § 2269 BGB verwendet oder sogar unhistorisch für solche mit Einheitslösung“
(Grüneberg/Weidlich, BGB, 81. Aufl. 2022, § 2269 Rn. 1).

Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass der Inhalt der notariellen Beratung der
Eheleute am 31. August 2020 durch den Entwurf geklärt ist, den der Notar A. den
Eheleuten mit Schreiben vom 11. Januar 2021 übersandt und in dem er das
Ergebnis der Beratung festgehalten hat. Es gibt keinen Anhaltspunkt für die
Feststellung, dass die Eheleute diese Beratung zum Berliner Testament
missverstanden haben oder sie bis zur Errichtung des Testaments am 11. Februar
2021 ihren Entschluss zur gegenseitigen Erbeinsetzung und Schlusserbeinsetzung
ihrer drei Kinder geändert haben.

d) Danach haben die Eheleute die von ihnen gewollte Erbfolge eindeutig und
formwirksam angeordnet. Aufgrund der genannten Begleitumstände ist der Begriff
„Berliner Testament“ ausnahmsweise als Andeutung im Sinne der oben
genannten Rechtsprechung ausreichend.

e) Dem steht nicht entgegen, dass das Testament die drei Söhne nicht
ausdrücklich erwähnt.

Zum einen ist im vorliegenden Fall unstreitig, dass die Eheleute als Schlusserben
alle drei Kinder in gleicher Weise bedenken wollten, obwohl beim Berliner
Testament Dritter i. S. d. § 2269 Abs. 1 BGB jede Person sein kann und es bei
Einsetzung der Abkömmlinge nicht erforderlich ist, alle Abkömmlinge in gleicher
Weise zu bedenken.

Zum anderen ergibt sich diese Erbeinsetzung der drei Söhne aus entsprechender
Anwendung des § 2104 Satz 1 BGB, wonach die gesetzlichen Erben beim Tod
des überlebenden Ehegatten als „Nacherben“ berufen sind.

f) Ferner hat das Amtsgericht zutreffend angenommen, dass der überlebende
Ehegatte alleiniger Vollerbe und nicht nur Vorerbe sein sollte.

Dies ergibt sich ausdrücklich aus dem notariellen Entwurf und im Übrigen aus der
Auslegungsregel des § 2269 Abs. 1 BGB, wonach für den Fall, dass Ehegatten in
einem gemeinschaftlichen Testament, durch das sie sich gegenseitig als Erben
einsetzen, bestimmt haben, dass nach dem Tode des Überlebenden der
beiderseitige Nachlass an einen Dritten fallen soll, im Zweifel anzunehmen ist,
dass der Dritte für den gesamten Nachlass als Erbe des zuletzt versterbenden
Ehegatten eingesetzt ist (zu den dem Verfahrensbevollmächtigten des
Beteiligten zu 2 unbekannten Begriffen Einheits- und Trennungslösung: vgl.
Grüneberg/Weidlich, a. a. O., § 2269 Rn. 2 und 3).

g) Gegen diese Auslegung spricht nicht der Beschwerdeeinwand, dass unklar
sei, ob eine Bindungswirkung gewollt war.

Zwar enthalten weder das gemeinschaftliche Testament noch die Anhörung der
Beteiligten zu 1 einen Anhaltspunkt für die Feststellung, dass die Eheleute eine
Bindung des überlebenden Ehegatten an die Schlusserbeinsetzung der drei
Kinder oder eine Befugnis wollten, eine Abänderung vornehmen zu dürfen. Der
Begriff „Berliner Testament“ genügt nicht zu der Andeutung, dass insoweit die
Regelung aus dem notariellen Entwurf gelten soll, den die Eheleute „nicht richtig
angeschaut haben“ (Bl. 52 d. A.).

Doch folgt die Bindungswirkung aus § 2270 Abs. 2 BGB, wonach für den Fall,
dass „dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und
für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer
Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist“, „im
Zweifel anzunehmen“ ist, „dass die Verfügung des einen nicht ohne die
Verfügung des anderen getroffen sein würde“ (§ 2270 Abs. 1 BGB).

II.
Eine Kostenentscheidung war entbehrlich.
Die Pflicht, die Gerichtskosten des erfolglosen Beschwerdeverfahrens zu tragen,
folgt aus dem Gesetz.

Eine Kostenerstattung war nicht einzuordnen, weil am Beschwerdeverfahren nur
der Beteiligte zu 2 als Beschwerdeführer, aber niemand im entgegengesetzten
Sinn teilgenommen hat.

Der Beschwerdewert wurde gem. § 36 Abs. 1 GNotKG i. V. m. § 61 Abs. 1 Satz 1
GNotKG auf 22.222,22 € festgesetzt [= 2/3 von 33.333 € (= 1/6 von 200.000 €)].
Das Interesse des Beteiligten zu 2 war darauf gerichtet, am Nachlass des
Erblassers, dessen reinen Wert die Beteiligte zu 1 mit 200.000 € angegeben hat
(Bl. 3 d. A.), als gesetzlicher Miterbe zu 1/6 und nicht nur mit einem Pflichtteil von
1/12 beteiligt zu werden. Es war daher auf die Differenz von 1/6 (= 1/6 - 1/12)
abzustellen. Ein weiteres Drittel war wegen der eingeschränkten Funktion des
Erbscheins (nur Legitimationswirkung) abzuziehen.