Aufgebotsverfahren: Glaubhaftmachung der Unbekanntheit des Gläubigers eines Briefgrundpfandrechts
DNotI Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 14.9.2018
OLG München, Beschl. v. 22.12.2017 – 34 Wx 302/17
BGB §§ 1116 Abs. 1, 1162, 1170; FamFG §§ 447, 449
Aufgebotsverfahren: Glaubhaftmachung der Unbekanntheit des Gläubigers eines Briefgrundpfandrechts
Stehen dem Eigentümer eines mit einem Briefgrundpfandrecht belasteten Grundstücks
naheliegende und mit zumutbarem Aufwand zu erschließende, aber ungenutzte Erkenntnisquellen
hinsichtlich des Verbleibs des Briefs offen, so ist die Person des Gläubigers nicht schlechthin
unbekannt (Anschluss an BGH
2014, 693/694).
Gründe
I.
Der Beteiligte ist aufgrund Auflassung vom 22.8.2006 seit 30.6.2011 als Eigentümer der mit dem
aufzubietenden Grundpfandrecht belasteten Wohnung im Wohnungseigentumsgrundbuch eingetragen. In
der Dritten Abteilung des Grundbuchs ist unter lfd. Nr. 3 seit 15.12.2006 zu seinen Gunsten eine verzinsliche
Grundschuld über 155.250 €, für die die Erteilung eines Briefs nicht ausgeschlossen ist, unter Bezugnahme
auf die notarielle Bewilligungsurkunde vom 10.11.2006 eingetragen.
Mit Anwaltsschriftsatz vom 8.3.2017 beantragte der Beteiligte wegen dieser Grundschuld die Durchführung
eines Aufgebotsverfahrens zum Ausschluss unbekannter Gläubiger. Zur Begründung machte er geltend, er
habe die als sofort fälliges Recht bestellte Grundschuld zu unterschriftsbeglaubigter Urkunde (ebenfalls) vom
10.11.2006 an eine Gesellschaft in der Rechtsform einer Limited mit Sitz in Kanada abgetreten und werde
nun von einer Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH mit Sitz in Deutschland auf Zahlung in Anspruch
genommen. Diese berühme sich der Briefgrundschuld unter Verweis auf eine Abtretungsvereinbarung vom
1.3.2016, nach deren Inhalt die Briefgrundschuld von der ersten Zessionarin an eine unter identischer
Adresse in Kanada residierende Gesellschaft in der Rechtsform der Corporation (Namenszusatz: Inc.) und
von dieser an die sich als Gläubigerin bezeichnende GmbH jeweils unter Übergabe des Grundschuldbriefs
abgetreten worden sei. Der aus Anlass der ersten Abtretung an die Zessionarin verschickte
Grundschuldbrief sei jedoch nach den - trotz entsprechender Aufforderung nicht näher erläuterten - Angaben
der Anspruchstellerin nicht mehr im Original vorhanden; der Verbleib sei ihm, dem Beteiligten, trotz
Nachfragen bei der angeblichen Gläubigerin und deren anwaltlichen Vertreter nicht bekannt.
Zur Glaubhaftmachung legte er vor: eine von ihm abgegebene undatierte eidesstattliche Versicherung des
Inhalts, dass ihm nicht bekannt sei, wo sich der Grundschuldbrief befinde, Nachforschungen erfolglos
geblieben seien und die Grundschuld nicht in einer zum Neubeginn der Verjährung führenden Weise
anerkannt worden sei; Kopien der Grundschuldbestellungsurkunde, der Abtretungserklärungen vom
10.11.2006 und 1.3.2016 und des Grundschuldbriefs vom 18.12.2006; Auszüge aus einer anwaltlich
geführten Korrespondenz, nämlich die an die GmbH bzw. deren anwaltliche Vertretung adressierten
Schreiben des vom Beteiligten bevollmächtigten Rechtsanwalts vom 20.1.2017 und 30.1.2017 sowie die
anwaltlichen Antwortschreiben vom 26.1.2017 und 20.2.2017. Daraus ergibt dass, dass die GmbH unter
dem 20.1.2017 aufgefordert wurde, „Ihre behauptete Rechtsstellung nachzuweisen“ und zu diesem Zweck
eine aktuelle notariell beglaubigte Kopie des Grundschuldbriefs sowie der dazugehörigen
Abtretungserklärung zukommen zu lassen. Die behauptete Rechtsstellung wurde im Schreiben dahingehend
wiedergegeben, die GmbH (wörtlich: „Ihre Firma“) berühme sich einer Briefgrundschuld gegen den
Beteiligten und habe zur Herbeiführung einer Löschung der Grundschuld eine „Lösung durch Zahlung eines
Vergleichsbetrages vorgeschlagen“. Gemäß dem anwaltlichen Antwortschreiben vom 26.1.2017 (Anlage
GKZ 8) teilte die Gegenseite mit, die Grundschuldbriefe lägen im Original nicht mehr vor, es könne jedoch
eine notarielle Verlustanzeige mit Kraftloserklärung der Grundschuldbriefe erklärt und eine
Löschungsbewilligung erteilt werden. Eine diesbezügliche notarielle Regelung einschließlich des
Vergleichsbetrags wurde vorgeschlagen. Die unter dem 30.1.2017 angemahnten Nachweise über die
Rechtsstellung beantwortete die Gegenseite unter dem 20.2.2017 durch Übersendung einer Kopie über die
am 1.3.2016 unterzeichnete und am 14.2.2017 von einem deutschen Notar unterschriftsbeglaubigte
Kettenabtretung der gegenständlichen Eigentümerbriefgrundschuld, wonach das Recht von der ersten
Zessionarin an eine an identischer Adresse residierende und von derselben Direktorin vertretene sowie dem
Namen nach konzernverbundene Gesellschaft abgetreten und von dieser an die GmbH weiterabgetreten
werde. Im Vereinbarungstext ist als Erklärung festgehalten, dass der „deutsche Grundpfandbrief, Gruppe …,
mit Unterschrift unter diesen Vertrag im Original übergeben“ bzw. „am heutigen Tage der … (GmbH)
übergeben“ werde.
Mit Beschluss vom 4.7.2017 hat das Amtsgericht den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung
ausgeführt, sowohl der eingetragene Gläubiger als auch die möglichen Abtretungsempfänger seien der
Person nach bekannt. Das Aufgebotsverfahren zum Ausschluss des unbekannten Gläubigers sei in dieser
Situation nicht zulässig (wörtlich: „möglich“); die Wirksamkeit („Richtigkeit“) der Abtretung an die sich
berühmende Gläubigerin könne nicht geprüft werden. Das Aufgebotsverfahren sei auch nicht dazu da, das
Grundbuchverfahren zu umgehen oder möglicherweise berechtigte Ansprüche zu vereiteln.
Gegen die am 10.7.2017 zugestellte Entscheidung wendet sich der Beteiligte mit der am 4.8.2017
eingegangenen Beschwerde. Dem Unbekanntsein des Gläubigers sei es nach höchstrichterlicher
Rechtsprechung gleichzustellen, wenn die sich als Gläubiger ausgebende Person ihr Recht nicht
nachweisen könne. Unbekannt sei der Berechtigte eines Briefrechts schon dann, wenn sich nicht feststellen
lasse, in wessen Händen sich der Grundpfandbrief befinde. Das Aufgebotsverfahren sei zudem gegenüber
anderen Möglichkeiten der Grundbuchbereinigung nicht subsidiär.
Das Amtsgericht hat nicht abgeholfen und ergänzend ausgeführt, die Wirksamkeit der von der angeblichen
Gläubigerin behaupteten Abtretung müsse im Klagewege geklärt werden.
Im Beschwerdeverfahren hat der Beteiligte auf den Hinweis, dass das Unbekanntsein des Gläubigers nicht
hinreichend vorgetragen und glaubhaft gemacht sei, Nachweise für die Übersendung des Grundschuldbriefs
an die (erste) Zessionarin vorgelegt, außerdem Kopien weiterer Korrespondenz mit der aktuellen
Anspruchstellerin bzw. ihrer anwaltlichen Vertretung, nämlich des Anwaltschreibens vom 3.3.2017, mit dem
der erbetene Nachweis als nicht erbracht gerügt wird, und des Anwaltschreibens vom 6.3.2017, mit dem für
die GmbH unter Bezugnahme auf in der Vergangenheit geführten Schriftverkehr um kurzfristige
Kontaktaufnahme und eine möglichst sachlich, zeitnah und zielorientiert geführte Diskussion ersucht wird.
Ergänzend hat er unter Vorlage entsprechender Schreiben und Frachtbelege (in Kopie) vorgetragen, er habe
sich mit zwei Schreiben vom 26.10.2017 an die erste und an die mögliche weitere Zessionarin gewandt und
um schriftliche Stellungnahme gebeten zum Verbleib der Grundschuld sowie des Grundschuldbriefs und zu
Zeitpunkt sowie Empfänger einer Abtretung nebst Briefübergabe. Beide Empfänger habe das beauftragte
Beförderungsunternehmen trotz übermittelter Fax- und Telefonnummer sowie E-Mail-Adresse nicht ermitteln
können.
II.
Das Rechtsmittel bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.
1. Gegen die im Verfahren nach
58 Abs. 1 FamFG die Beschwerde zum Oberlandesgericht (
Rechtsmittel. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen (§ 10 Abs. 2 Satz 1, § 59 Abs. 2 mit § 448 Abs. 1, § 61 Abs.
1, 63 Abs. 1 und 3,
2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
a) Nach § 1192 Abs. 1 i. V. m.
Rechts unbekannt ist.
aa) Dafür genügt es nach herrschender Meinung nicht, dass der Gläubiger dem Eigentümer des belasteten
Grundbesitzes selbst unbekannt ist.
Erforderlich ist nach herrschender Meinung vielmehr, dass der Gläubiger des Grundpfandrechts
„schlechthin“ unbekannt ist. Dies ist der Fall, wenn Klarheit über den Gläubiger trotz Ausschöpfung aller
naheliegenden und mit zumutbarem Aufwand erschließbaren Erkenntnisquellen nicht erlangt ist (BGH NJWRR
2004, 664/665; 2009, 660/661; 2014, 1360/1361;
360/16 =
Rn. 6 und 15 f.; a. A. MüKo/Lieder BGB 7. Aufl. § 1170 Rn. 6 f.).
bb) Unbekannt im Sinne von
Abs. 1 i.V.m.
befindet (vgl. BGH
589/590; Schmidt-Räntsch
Berechtigten im Grundbuch lässt nämlich keinen sicheren Schluss auf die Gläubigerstellung zu, weil die
Briefgrundschuld nach § 1192 Abs. 1 i.V.m.
außerhalb des Grundbuchs übertragen werden kann (Palandt/Herrler BGB 77. Aufl. § 1154 Rn. 13 sowie §
1191 Rn. 8).
cc) Der Unbekanntheit des Gläubigers gleichgestellt wird der Fall, dass die sich als Gläubigerin ausgebende
Person ihr Recht nicht nachzuweisen vermag oder den Nachweis trotz Aufforderung ohne zureichenden
Grund in angemessener Zeit nicht erbringt (
1360/1361; KG
1170 Rn. 2; Staudinger/Wolfsteiner § 1170 Rn. 6; MüKo/Lieder § 1170 Rn. 2). Ein solcher Gläubiger soll nicht
die Verkehrsfähigkeit des Grundstücks blockieren können (zum Gesetzeszweck: BGH NJW-RR 2004,
664/666). Das Aufgebotsverfahren ist daher auch zum Zweck dessen Ausschließung zulässig (vgl. RGZ 67,
95/100).
b) Liegen die Voraussetzungen des
möglichen Rechtsbehelfen - entgegen der Annahme des Amtsgerichts - nicht subsidiär (BGH NJW-RR 2009,
660/661;
das Aufgebotsverfahren nach
Verfügung, wenn dieser - wie hier - weder das Erlöschen der Grundschuld und damit das Bestehen eines
materiellrechtlichen Berichtigungsanspruchs noch das Bestehen eines Löschungsanspruchs aus einem
sonstigen Rechtsgrund behaupten kann (BGH
Forderung zwar nicht erloschen, aber unbekannt ist, wem das Grundpfandrecht zusteht, hat der
Gesetzgeber mit
c) Nach
der Gläubiger des eingetragenen Rechts im oben beschriebenen Sinn der Vorschrift unbekannt ist.
Diesen Anforderungen genügen das Vorbringen und die Glaubhaftmachung des Beteiligten - auch unter
Berücksichtigung der in der Beschwerdeinstanz vorgenommenen Ergänzung - jedoch nicht.
aa) Die eidesstattliche Versicherung des Beteiligten, wonach es ihm nicht bekannt sei, wo sich der
Grundschuldbrief befinde, und wonach - nicht konkretisierte - Nachforschungen erfolglos geblieben seien,
reicht zur Glaubhaftmachung eines Sachverhalts der Unbekanntheit des Gläubigers nicht aus. Dass alle
naheliegenden und mit zumutbarem Aufwand erschließbaren Erkenntnisquellen erfolglos ausgeschöpft
worden seien und der Gläubiger des Rechts deshalb schlechthin als „seiner Person nach nicht bekannt“
anzusehen sei, ergibt sich daraus schon mangels Darstellung der unternommenen Bemühungen nicht (vgl.
Keidel/Zimmermann FamFG 19. Aufl. § 449 Rn. 2).
bb) Es ist nicht glaubhaft gemacht, dass der Brief nicht aufzufinden und nicht festzustellen sei, in wessen
Händen er sich befindet.
Zwar ist mit der in Kopie vorgelegten Urkunde über die Abtretungserklärung vom 10.11.2006 (Anlage GKZ 3)
und die an das Notariat gerichtete Frachtkostenrechnung vom 10.1.2007 (Anlage GKZ 5) nebst an den
Beteiligten gerichtete Notarsrechnung vom 29.1.2007 (Anlage GKZ 4) glaubhaft gemacht, dass der
Grundschuldbrief an die (erste) Zessionarin versandt und an diese unter der in der Abtretungserklärung
angegebenen Anschrift auch zugestellt worden ist. Denn die Frachtrechnung bezeichnet den Empfänger
einer vom Notariat veranlassten Sendung in Übereinstimmung mit der Abtretungserklärung vom 10.11.2006
und vermerkt hierzu: „Zugestellt: 09 JAN 2007 14:41:00“. Eben diese für die Übersendung angefallenen
Kosten hat der Notar dem Beteiligten unter Bezugnahme auf die Grundschuldbestellung vom 10.11.2006
weiterberechnet.
Nicht hinreichend glaubhaft gemacht ist jedoch die Behauptung, der weitere Verbleib des Briefs - und damit
der Inhaber des Grundpfandrechts - seien unbekannt. Zwar ist die in Kopie vorgelegte, von einem deutschen
Notar am 14.2.2017 unterschriftsbeglaubigte Vereinbarung über eine Kettenabtretung vom 1.3.2016 ein Indiz
dafür, dass die erste Zessionarin den Brief an diesem Tag einer - wohl konzernverbundenen - Gesellschaft
mit Sitz in Kanada übergeben und diese den Brief am selben Tag weitergereicht hat an die sich des Rechts
berühmende GmbH. Dies gilt, obwohl der Empfang nicht quittiert ist, denn die Vereinbarung ist von drei als
vertretungsberechtigt auftretenden Personen unterzeichnet. Der somit bis zur Übergabe an die GmbH
nachvollziehbare Weg des Grundschuldbriefs verliert sich bei der sich nun als Rechtsinhaberin gerierenden
GmbH, die über ihre anwaltliche Vertretung ohne nähere Erläuterung vortragen ließ, dass „die
Grundschuldbriefe“ nicht mehr im Original vorlägen.
Allerdings hat der Beteiligte nicht alle ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen genutzt, um
Informationen über den Verbleib des Briefs zu erlangen. Zu den auszuschöpfenden Erkenntnisquellen gehört
eine mit zumutbarem Aufwand mögliche Nachfrage bei den Personen, die etwas über den Verbleib des
Grundschuldbriefs wissen können (BGH
diesbezügliche Auskünfte bei der ersten und möglichen zweiten Zessionarin zu erlangen, war aber
unzureichend. Zwar wurden Anschreiben an die Gesellschaften an deren angebliche Geschäftsadresse im
Ausland verfasst, wobei die Empfängeradressen mit den Angaben in den Abtretungserklärungen vom
10.11.2006 und 1.3.2016 übereinstimmen. Die Mitteilung über die Unzustellbarkeit wurde allerdings
hingenommen. Weder der Umstand, dass die als Direktorin der Gesellschaften bezeichnete Person gemäß
dem notariellen Beglaubigungsvermerk vom 14.2.2017 ihren Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland
hat, wurde zum Anlass genommen, die Erreichbarkeit der Gesellschaften aufzuklären, noch sind sonstige
eigene diesbezügliche Bemühungen vorgetragen. Dass die erste und zweite Zessionarin ohnehin keine
Angaben über das weitere Schicksal des Briefs machen könnten, kann nicht von vornherein angenommen
werden. Sie könnten zum einen Angaben dazu machen, ob die in den Abtretungserklärungen angekündigte
Briefübergabe stattgefunden hat. Zudem liegt es nahe, dass die Direktorin der kanadischen Gesellschaften
mit dem Geschäftsführer der GmbH anlässlich der notariellen Unterschriftsbeglaubigung am 14.2.2017
Kontakt hatte, mithin zu einem Zeitpunkt, als die GmbH mit ihrer Forderung bereits an den Beteiligten
herangetreten und Zahlung verlangt hatte. Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass sie aus dem Kontakt
mit dem Geschäftsführer weitere Erkenntnisse hat.
Zudem hat der Beteiligte das vom Anspruchsteller unterbreitete Gesprächsangebot nicht genutzt.
Weil weitere Nachfragen nahegelegen hätten und möglich gewesen wären, aber unterblieben sind, ist nicht
glaubhaft gemacht, dass der Brief nicht aufzufinden und dass nicht festzustellen sei, in wessen Händen er
sich befindet. Damit ist entgegen
Denn Glaubhaftmachung (
Wahrscheinlichkeit der Wahrheit der glaubhaft zu machenden Tatsache vermittelt wird (
f.; Senat vom 20.11.2012, 34 Wx 364/12 =
Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb veranlasst, weil der „Aufenthalt“ des letzten bekannten Inhabers
des Grundpfandbriefs, mithin der ersten und ggfls. auch der möglichen zweiten Zessionarin, unbekannt sei
(vgl. BGH
1981, 130). Bemühungen des Beteiligten, deren Erreichbarkeit aufzuklären, sind - wie dargelegt - nicht
ersichtlich, obwohl schon angesichts des Wohnsitzes der - angeblichen - Direktorin in der Bundesrepublik
Deutschland diesbezügliche Ermittlungen nahegelegen hätten und zumutbar gewesen wären. Die im Verlauf
des Beschwerdeverfahrens auf richterlichen Hinweis unternommenen Bemühungen um
Informationsgewinnung bleiben an der Oberfläche. Deren Erfolglosigkeit ist deshalb nicht geeignet, darzutun
und glaubhaft zu machen, dass der Verbleib des Briefs nicht zu klären sei.
cc) Unter diesen Umständen steht es der Unbekanntheit des Gläubigers nicht gleich, dass die sich als
Gläubigerin ausgebende GmbH zum Verbleib des Briefs keine Angaben gemacht und trotz Aufforderung ihr
Recht ohne erkennbaren Grund nicht nachgewiesen, sondern lediglich erklärt hat, dass der Grundschuldbrief
nicht mehr im Original vorliegen soll.
Zwar ist grundsätzlich auch dann der Berechtigte seiner Person nach unbekannt, wenn ungewiss ist, ob das
eingetragene Recht dem Prätendenten gemäß dessen nicht bewiesener Behauptung oder nicht doch in
Wahrheit einer anderen Person zusteht (BGH
BGB Bd. 3 S. 1007). Stehen dem Grundstückseigentümer jedoch - wie hier - naheliegende und mit
zumutbarem Aufwand zu erschließende, aber ungenutzte Erkenntnisquellen hinsichtlich des Verbleibs des
Briefs offen, so ist die Person des Gläubigers nicht schon deshalb schlechthin unbekannt, weil die als
Gläubigerin auftretende Person ihr Recht nicht nachweist. Ein derart verkürzter (und missbrauchsanfälliger)
Ansatz ist der Rechtsprechung nicht zu entnehmen. Stehen ungenutzte Erkenntnisquellen über den Verbleib
des Briefs zur Verfügung, ist der Gläubiger nicht schlechthin unbekannt (BGH
660/661; 2014, 1360/1361;
ändert daran nichts.
d) Mit dem Inhalt des Anwaltschreibens vom 26.1.2017 (Anlage GKZ 8) ist auch ein Abhandenkommen des
Grundpfandbriefs nicht glaubhaft gemacht. Denn indem für die GmbH lediglich vorgetragen wird, „die
Grundschuldbriefe“ lägen im Original nicht mehr vor, ist mangels Schilderung der Ursache ein
Abhandenkommen des Briefs nicht dargetan. Für die Entscheidung kommt es deshalb nicht mehr darauf an,
ob mit Blick auf die Bestimmung in
deshalb als unbekannt im Sinne von
abhanden gekommen ist (a. A. OLG Düsseldorf
III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil der Beteiligte bereits nach dem Gesetz, § 22 Abs. 1
GNotKG, die gerichtlichen Kosten schuldet.
Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens entspricht dem Nennbetrag der Grundschuld (§ 61 Abs. 1, §
53 Abs. 1,
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (
die maßgeblichen Rechtsgrundsätze höchstrichterlich geklärt sind.
Entscheidung, Urteil
Gericht:OLG München
Erscheinungsdatum:22.12.2017
Aktenzeichen:34 Wx 302/17
Rechtsgebiete:
Verfahrensrecht allgemein (ZPO, FamFG etc.)
Grundpfandrechte
Rpfleger 2018, 380-382
Normen in Titel:BGB §§ 1116 Abs. 1, 1162, 1170; FamFG §§ 447, 449