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Dokumentnummer: 7zr167_11

letzte Aktualisierung: 14.1.2014

BGH , 7.11.2013 - VII ZR 167/11

MaBV §§ 3 Abs. 1, 12; BGB §§ 134, 307

Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung: Vorbehalt hinsichtlich eines Verschuldens des
Auftraggebers unzulässig; Fehlerfolgen

a) Es ist mit § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV unvereinbar, die Verpflichtung der
kreditgebenden Bank zur Pfandfreistellung an die Bedingung zu knüpfen, den Auftraggeber
dürfe hinsichtlich der Nichtvollendung des Bauvorhabens kein Verschulden treffen.
b) Enthält die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung eine solche Bedingung, muss dies nicht
zwingend zu ihrer Unwirksamkeit führen.
c) Nimmt ein Bauträgervertrag entgegen § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 MaBV nicht auf die zu
diesem Zeitpunkt bereits vorliegenden, zur Sicherung der Freistellung erforderlichen
Erklärungen Bezug, beeinträchtigt dies nicht die Wirksamkeit des Bauträgervertrages.

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 167/11 Verkündet am:
7. November 2013

MaBV § 3 Abs. 1, § 12; BGB § 134, § 307

a) Es ist mit § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV unvereinbar, die Verpflichtung der
kreditgebenden Bank zur Pfandfreistellung an die Bedingung zu knüpfen, den Auftraggeber
dürfe hinsichtlich der Nichtvollendung des Bauvorhabens kein Verschulden
treffen.

b) Enthält die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung eine solche Bedingung,
muss dies nicht zwingend zu ihrer Unwirksamkeit führen.

c) Nimmt ein Bauträgervertrag entgegen § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 MaBV nicht
auf die zu diesem Zeitpunkt bereits vorliegenden, zur Sicherung der Freistellung
erforderlichen Erklärungen Bezug, beeinträchtigt dies nicht die Wirksamkeit des
Bauträgervertrages.

BGH, Urteil vom 7. November 2013 - VII ZR 167/11 - OLG München
LG München I
- 2 -
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 30. Juni 2011 aufgehoben,
soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 3.167,64 € nebst
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit
dem 25. April 2008 sowie zur Zahlung von mehr als 272,87 € außergerichtlichen
Rechtsanwaltsgebühren nebst Zinsen in Höhe
von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
17. Mai 2008 verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Klägerin gegen
das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts München I vom
12. Januar 2010 zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu
95 % und die Beklagte zu 5 %. Die Kosten des Rechtsstreits zweiter
Instanz tragen die Klägerin zu 98 % und die Beklagte zu 2 %.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin.

Tatbestand:

Die Klägerin macht Nutzungsersatz für vor Fälligkeit bezahlte "Kaufpreisraten"
im Rahmen der Durchführung eines Bauträgervertrages geltend.
Die Klägerin erwarb mit notariell beurkundetem "Bauträgerkaufvertrag"
vom 8. Mai 2006 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten eine Wohnung im
Haus Nr. II des Bauvorhabens M.-Weg in M. nebst Tiefgaragenstellplatz Nr. 138
im Kombiparker Nr. 122 zu einem Gesamtpreis von 455.988,88 €, von dem
13.900 € auf den Tiefgaragenplatz entfielen. In dem "Bauträgerkaufvertrag" ist
in § 6 unter der Überschrift "Kaufpreiszahlung" Folgendes geregelt:
"1. Der Kaufpreis ist in den festgelegten Raten laut folgender Ziffer
3. zu bezahlen, jedoch erst, wenn die Bürgschaft nach Ziffer
2. ausgehändigt ist oder wenn der Notar dem Erwerber
nach Vollzug der Teilungserklärung schriftlich bestätigt hat,
dass
a) der Vertrag rechtswirksam ist im Sinne des § 3 MaBV und
die für seinen Vollzug erforderlichen Genehmigungen vorliegen,
b) die Auflassungsvormerkung des Erwerbers im Grundbuch
an erster Rangstelle bzw. im Rang lediglich nach Belastungen
eingetragen ist, die nach diesem Vertrag bestehen
bleiben dürfen oder die mit Zustimmung des Erwerbers erfolgt
sind oder für die die Erklärung der Gläubigerin gemäß
nachstehendem Buchstaben c) vorliegt,
c) die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten,
die der Auflassungsvormerkung im Range vorgehen
oder gleichstehen und vom Erwerber nicht übernommen
werden, oder gegebenenfalls die Rückzahlung bereits
bezahlter Kaufpreisteile im Sinne des § 3 Abs. 1 MaBV gesichert
ist; eine Abschrift dieser Erklärung der Grundpfandrechtsgläubiger
nach § 3 Abs. 1 MaBV ist dem Erwerber
auszuhändigen; dies geschieht durch Übersendung einer
Abschrift, wozu der Notar hiermit angewiesen wird.
…"
Die Wohnungs- und Teileigentumseinheiten waren zum Zeitpunkt des
Abschlusses des Bauträgerkaufvertrages in Abteilung III des Grundbuchs mit
zwei Buchgrundschulden für die L.-Bank über insgesamt 27.039.000 € belastet.
Die L.-Bank gab am 9. Mai 2005 eine "Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung"
ab. Gegenstand der Erklärung ist die Verpflichtung der L.-Bank, die einzelnen,
noch zu bildenden Wohnungseigentumseinheiten/Teileigentumseinheiten
aus der Pfandhaft der zu ihren Gunsten eingetragenen Buchgrundschulden
zu entlassen. Für den Fall der Nichtvollendung der Baumaßnahme heißt es in
der Erklärung:
"Für den Fall, dass die Baumaßnahme aus Gründen, die der
Käufer nicht zu vertreten hat (Heraushebung durch den Senat;
nachfolgend: Vertreten-müssen-Klausel), nicht ordnungsgemäß
vollendet werden sollte, werden wir
a) die einzelnen, noch zu bildenden Wohnungseigentumseinheiten/
Teileigentumseinheiten gegen vorbehaltlose Zahlung des
dem erreichten Bautenstand entsprechenden Teiles der geschuldeten
Kaufvertragssumme pfandfrei stellen.
b) Wir behalten uns aber ausdrücklich vor, anstelle der Pfandfreistellung
gemäß Ziffer 3 a - unter angemessener Berücksichtigung
der Interessen des Käufers - die vom Käufer geleisteten
Kaufpreiszahlungen maximal bis zum anteiligen Wert des Vertragsobjekts
ohne Zinsen Zug-um-Zug gegen Löschung der
Auflassungsvormerkung (Heraushebung durch den Senat;
nachfolgend: Zug-um-Zug-Klausel) des jeweiligen Käufers an
diesen zurückzuzahlen.
Sofern freizugebende Beträge durch Grundpfandrechte am Vertragsobjekt
abgesichert sind, ist außerdem Voraussetzung, dass
gleichzeitig die Löschung dieser Belastung erfolgt."
Mit Schreiben vom 22. Mai 2006 teilte der beurkundende Notar der Klägerin
mit, dass die Voraussetzungen für die Fälligkeit des Kaufpreises nunmehr
vorlägen. Diesem Schreiben lag als Anlage die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung
der L.-Bank bei. Daraufhin erbrachte die Klägerin die im Vertrag
vorgesehenen ratenweisen Zahlungen.
Die Löschung der Grundpfandrechte zugunsten der L.-Bank erfolgte am
17. Oktober 2007, am 25. Januar 2008 wurde die Klägerin als Eigentümerin im
Grundbuch eingetragen.
Im März 2008 stellten die Parteien fest, dass der Stellplatz Nr. 138 Kombiparker
Nr. 122 mit einer Dienstbarkeit zugunsten von Haus Nr. I, Flur
Nr. 18262-9, sowie der Stadt M. belastet war und dies nicht den Vereinbarungen
der Parteien entsprach. Die Dienstbarkeiten wurden später verändert, so
dass der Stellplatz der Klägerin damit nicht mehr belastet ist, was am
19. Dezember 2008 (Nutzungsrecht der Stadt M.) und am 27. November 2009
(Nutzungsrecht für Miteigentümer) im Grundbuch eingetragen wurde.
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe die von ihr gezahlten Raten
unter Verstoß gegen § 3 MaBV zu früh erhalten. Es lägen verschiedene
Verstöße gegen die Makler- und Bauträgerverordnung vor. Wegen des
Rechtsmangels im Zusammenhang mit dem Stellplatz sei keine rangrichtige
Vormerkung eingetragen. Die Lastenfreistellung sei nicht korrekt. Die Baugenehmigung
und Bauausführung entsprächen nicht dem Bausoll (Gründach statt
Blechdach). Die Übergabe sei zu Unrecht von einer Bankbürgschaft für die letzte
Rate abhängig gemacht worden. Es bestehe daher ein Anspruch auf Nutzungsersatz
in Form ersparter Zinsen in Höhe der im Vertrag selbst vorgesehenen
Verzugszinsen von 12 %.
In erster Instanz hat die Klägerin beantragt, die Beklagte zur Zahlung von
67.413,64 € nebst Zinsen sowie Rechtsverfolgungskosten von 2.308,60 € zu
verurteilen. Das Landgericht hat der Klage im Umfang von 2.178,25 € zuzüglich
Zinsen und Rechtsverfolgungskosten im Umfang von 330,34 € stattgegeben
und im Übrigen die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat seine Entscheidung
darauf gestützt, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten die letzte Rate von
15.501,50 € vor vollständiger Fertigstellung entgegengenommen habe. Zusätzlich
könne die Klägerin wegen eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 1 Nr. 2 MaBV
Nutzungsersatz für den auf den Stellplatz entfallenden Anteil der ersten fünf
Raten verlangen.
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht
hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin insgesamt 53.285,28 € zu
zahlen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der vom Senat zugelassenen
Revision, soweit sie zur Zahlung von mehr als 3.167,64 € nebst Zinsen
sowie zur Zahlung von mehr als 272,87 € außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren
nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückweisung
der Berufung der Klägerin, soweit das Berufungsurteil im Revisionsverfahren
angegriffen wird.

I.

Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt: Für die vorzeitige
Zahlung der letzten Rate und die vorzeitige anteilige Zahlung der ersten fünf
Raten für den Tiefgaragenstellplatz sei bei zutreffender Berechnung ein Nutzungsersatz
von 3.167,64 € zu zahlen. Die Klage sei darüber hinaus in erheblichem
Umfang begründet. Die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der
L.-Bank stehe nicht im Einklang mit § 3 Abs. 1 MaBV. Dies beruhe zum einen
auf der in der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung vorgesehenen Zug-um-
Zug-Verpflichtung der Klägerin zur Löschung der Auflassungsvormerkung. Zum
anderen sei es mit § 3 Abs. 1 MaBV nicht zu vereinbaren, dass die Freistellungsverpflichtung
nur übernommen werde, wenn die Käuferin die Nichtvollendung
des Baus nicht zu vertreten habe. Aufgrund dieser Verstöße gegen die
MaBV habe die Beklagte zunächst keine Zahlungen entgegennehmen dürfen.
Es liege ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 817 Satz 1
BGB vor. In diesem Rahmen finde § 813 Abs. 2 BGB keine Anwendung. Die
Ungültigkeit der Freistellungserklärung wirke sich auf alle Raten in voller Höhe
aus. Die subjektiven Voraussetzungen des § 817 Satz 1 BGB lägen vor. Die
Beklagte habe leichtfertig gehandelt. Die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung
der L.-Bank sei offensichtlich nicht für den einzelnen Verkaufsfall der Klägerin
ausgestellt worden, sondern so formuliert, dass sie für alle Wohnungseigentumseinheiten
Verwendung finden konnte. Die Beklagte hätte die Erklärung
der L.-Bank deshalb unter den Voraussetzungen des § 3 MaBV prüfen müssen.
Die beanstandeten Regelungen würden von zwei einschlägigen Werken zum
Bauträgerrecht als problematisch eingeordnet.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Eine Unwirksamkeit
der in der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der L.-Bank vom 9. Mai
2005 verwendeten Zug-um-Zug-Klausel und/oder der Vertreten-müssen-Klausel
würde nicht dazu führen, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV, unter
denen der Bauträger Vermögenswerte des Auftraggebers entgegennehmen
kann, nicht erfüllt sind. Der Klägerin steht deshalb ein Nutzungsersatzanspruch
in Form gezogener Zinsen soweit
noch Gegenstand des Revisionsverfahrens nicht
zu.
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom
22. März 2007 VII
ZR 268/05, BGHZ 171, 364; Urteil vom 22. Dezember 2000
VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250), von der das Berufungsgericht ausgeht, ist
eine Vereinbarung zwischen einem Bauträger und einem Auftraggeber über die
Fälligkeit der von dem Auftraggeber zu leistenden Abschlagszahlungen, die
gegen § 3 Abs. 1, § 3 Abs. 2, § 12 MaBV verstößt, gemäß § 134 BGB nichtig.
Die Nichtigkeit erfasst ausschließlich die von § 3 Abs. 1, § 3 Abs. 2 MaBV abweichende
Vereinbarung und berührt die Wirksamkeit des Vertrages im Übrigen
nicht. An die Stelle der nichtigen Vereinbarung tritt § 641 Abs. 1 BGB, so dass
mit der Abnahme die Zahlungsverpflichtung des Auftraggebers fällig wird. Erfüllt
der Auftraggeber in einem solchen Fall vor der Abnahme seine Zahlungspflichten,
verstößt die Entgegennahme der Zahlungen durch den Bauträger gegen
ein gesetzliches Verbot. Dem Auftraggeber steht deshalb ein Bereicherungsanspruch
aus § 817 Satz 1 BGB zu, der nach § 818 Abs. 1, § 100 BGB das Recht
umfasst, von dem Bauträger die Herausgabe der gezogenen Nutzungen in
Form von Zinszahlungsersparnissen (BGH, Urteil vom 6. März 1998
V ZR 244/96, BGHZ 138, 160, 164 f.) zu verlangen. Dieser Anspruch ist nach
§ 813 Abs. 2 BGB grundsätzlich nicht ausgeschlossen.
2. a) Das Berufungsgericht meint des Weiteren zutreffend, dass die Vertreten-
müssen-Klausel in der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der
L.-Bank § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV widerspricht.
Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MaBV darf der Bauträger Vermögenswerte
des Auftraggebers erst entgegennehmen, wenn die Freistellung des Vertragsobjekts
von allen Grundpfandrechten, die der zugunsten des Auftraggebers
eingetragenen Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen, gesichert ist,
und zwar auch für den Fall der Nichtvollendung des Bauvorhabens. Diese Regelung
wird durch § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV ergänzt. Danach kann sich der Kreditgeber
für den Fall der Nichtvollendung des Bauvorhabens vorbehalten, an
Stelle der Freistellung alle vertragsgemäß geleisteten Zahlungen bis zum anteiligen
Wert des Vertragsobjekts zurückzuzahlen.
Mit diesen Regelungen ist es unvereinbar, die Verpflichtung zur Pfandfreistellung
an die Bedingung zu knüpfen, den Auftraggeber dürfe hinsichtlich
der Nichtvollendung des Bauvorhabens kein Verschulden treffen. Durch diese
in der Makler- und Bauträgerverordnung nicht vorgesehene Bedingung wird
systemwidrig ohne sachliche Rechtfertigung eine Einwendung aus dem Verhältnis
zwischen Bauträger und Auftraggeber in das Verhältnis von Kreditgeber
zum Auftraggeber eingeführt (heute allgemeine Meinung: Basty, Der Bauträgervertrag,
7. Aufl., Rn. 419; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl., III.
Rn. 278; Bischof in Grziwotz, MaBV, 2. Aufl., § 3 Rn. 84; Grziwotz, BauRB
2004, 246, 248; Bundesnotarkammer, DNotZ 2002, 402, 405). Soweit die Revision
meint, der Senat habe diese Klausel in seinem Urteil vom 30. September
2004 (VII ZR 458/02, BGHZ 160, 277) gebilligt, ist das unzutreffend. Zwar lag
der Entscheidung eine entsprechende Klausel zugrunde. Die Frage, ob eine
solche Klausel von der Makler- und Bauträgerverordnung abweicht, war jedoch
nicht entscheidungserheblich, weshalb sich der Senat mit diesem Problem nicht
auseinandergesetzt hat.
b) Ob, wie das Berufungsgericht weiterführend meint, auch die Zug-um-
Zug-Klausel im Widerspruch zu § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV steht, ist
umstritten (bejahend: Basty, aaO, Rn. 385 ff.; Schmitz in Grziwotz/Koeble,
Handbuch Bauträgerrecht, 2004, 5. Teil, Rn. 118; Holland in Lambert-
Lang/Tropf/Frenz, Handbuch der Grundstückspraxis, 2. Aufl., Teil 2 Abschnitt 1,
Rn. 806; Pause, aaO, Rn. 267; Kutter, Beck'sches Notar-Handbuch, 5. Aufl.,
A II Bauträgervertrag, Rn. 68; Häublein, ZWE 2001, 303, 308 f.; Grziwotz,
BauRB 2004, 246, 248; verneinend: Reithmann, NJW 1997, 1816, 1818; Blank,
ZfIR 2005, 678, 680; Eue in Münchener Vertragshandbuch Bd. 5, Bürgerliches
Recht I, 6. Aufl., S. 346 f.). Für den Senat bestand bisher keine Veranlassung,
zu dem Problem Stellung zu nehmen (vgl. Beschluss vom 16. April 2009
VII ZR 240/06). Es bedarf auch in diesem Verfahren keiner Entscheidung zu
dieser Frage, da ein möglicher Verstoß der Klausel gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV nicht zu den vom Berufungsgericht angenommenen
Rechtsfolgen führt.
3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist die Auffassung des Berufungsgerichts,
ein Verstoß der Vertreten-müssen-Klausel und/oder der Zug-um-Zug-
Klausel gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV führe über § 12 MaBV,
§ 134 BGB wegen der Nichtigkeit der Klauseln zur Gesamtnichtigkeit der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung
der L.-Bank (a). Entsprechendes gilt für
eine Überprüfung der Klauseln im Rahmen der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB (b).
a) aa) Nach § 12 MaBV darf der Bauträger seine sich aus § 3 MaBV ergebenden
Verpflichtungen durch eine vertragliche Vereinbarung mit dem Auftraggeber
weder ausschließen noch beschränken. Diese Vorschrift findet keine
unmittelbare Anwendung auf die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der
kreditgebenden Bank, da diese nicht das Vertragsverhältnis von Bauträger und
Auftraggeber betrifft, sondern Ansprüche des Auftraggebers gegen die kreditgebende
Bank begründet (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1983 V ZR 252/80, DNotZ 1984, 322, 323). Eine Vereinbarung zwischen Bauträger und Auftraggeber,
wie in § 12 MaBV vorausgesetzt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000
VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 258; Urteil vom 22. Oktober 1998 VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 392), liegt deshalb nicht vor.
bb) Ob § 12 MaBV wegen der in § 3 Abs. 1 Satz 5 MaBV vorgesehenen
Verknüpfung der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung mit dem Bauträgervertrag
analog anzuwenden ist, kann dahingestellt bleiben. Die Anwendung von
§ 12 MaBV analog, § 134 BGB würde jedenfalls nicht zur Gesamtnichtigkeit der
Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung führen.
Rechtsfolge des § 134 BGB ist in Verbindung mit § 139 BGB grundsätzlich
die Gesamtnichtigkeit des Rechtsgeschäfts. Das gilt aber nicht, wenn sich
aus dem Zweck des Verbotsgesetzes anderes ergibt (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2010 IX ZR 48/10, NJW 2011, 373, 374;
Urteil vom 16. Dezember 1999 IX ZR 117/99, NJW 2000, 1333, 1335; MünchKommBGB/Armbrüster, 6. Aufl., § 134 Rn. 103;
Staudinger/Sack/Seibl, BGB, Neubearbeitung 2011, § 134 Rn. 88; Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 134 Rn. 13, § 139 Rn. 18).
Zweck des § 3 MaBV ist es, den Erwerber vor Vermögensschäden zu bewahren,
indem der Bauträger nicht unbeschränkt und ohne Sicherung Vermögenswerte
entgegennehmen darf. Damit wird der Erwerber in zweifacher Weise geschützt.
Zum einen wird die Herstellung des Bauwerks gewährleistet. Zum anderen
erfolgt die Eigentumsverschaffung lastenfrei (Basty, aaO, Rn. 86; Bischof in Grziwotz, aaO, § 3 Rn. 1, 15; Marcks, Makler- und Bauträgerverordnung,
8. Aufl., § 3 Rn. 1). Letzterer Zweck liegt § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV
zugrunde. Damit wäre es unvereinbar, die Freistellungsverpflichtungserklärung
insgesamt als nichtig anzusehen und damit dem Auftraggeber den Anspruch
auf Freistellung zu nehmen. Zugunsten des Auftraggebers muss die Freistellungsverpflichtung
grundsätzlich bestehen bleiben; nichtig sind nur die Teile der
Verpflichtung, die gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV verstoßen. Damit
ist das Interesse des Erwerbers an einer lastenfreien Eigentumsverschaffung
vollständig gewahrt.
Das steht nicht im Widerspruch zum Urteil des Senats vom 22. März
2007 (VII ZR 268/05, BGHZ 171, 364 Rn. 20 ff.), in dem über die Rechtsfolgen
entschieden wurde, die sich aus einem § 3 Abs. 2 MaBV widersprechenden
Zahlungsplan ergeben. In diesem Fall ist ein Rückgriff auf die gesetzliche Regelung
des § 3 Abs. 2 MaBV (nur deshalb) nicht möglich, weil diese Norm lediglich
einen Rahmen vorgibt. Dieser Gedanke kann für § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3
MaBV nicht herangezogen werden.
b) Die das Vertragsverhältnis von Auftraggeber und kreditgebender Bank
betreffenden Klauseln unterliegen in diesem Verhältnis der Inhaltskontrolle nach
§§ 305 ff. BGB. Soweit die Vertreten-müssen-Klausel und die Zug-um-Zug-
Klausel gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV verstoßen, können sie
nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, Art. 2 EGBGB unwirksam sein. Die Wirksamkeit
der Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung im Übrigen bliebe davon jedoch
unberührt.
Zwar darf eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die
gegen § 307 BGB verstößt, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf den gerade
noch zulässigen Inhalt zurückgeführt und damit aufrechterhalten werden. Lässt
sich eine Formularklausel jedoch nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich
und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und in einen unzulässigen
Regelungsteil trennen, so ist die Aufrechterhaltung des zulässigen Teils rechtlich
unbedenklich (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 15).
Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Vertreten-müssen-Klausel und
die Zug-um-Zug-Klausel können gestrichen werden, und es verbleiben inhaltlich
zulässige, in sich geschlossene, verständliche Regelungen über die Verpflichtungen
der kreditgebenden Bank.
4. Da die Pfandfreistellungsverpflichtungserklärung der L.-Bank trotz
teilweise bedenklicher Klauseln wirksam ist, lagen die Voraussetzungen von § 3
Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 3 MaBV vor, als die Beklagte die Zahlungen der Klägerin
entgegennahm. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung
kann deshalb der Klageanspruch nicht gerechtfertigt werden. Das Berufungsurteil
stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.
a) Die Beklagte hat die Zahlungen der Klägerin nicht unter Missachtung
von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MaBV in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz
1 MaBV entgegengenommen.
aa) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MaBV ist der Bauträger nur berechtigt,
Vermögenswerte des Auftraggebers entgegenzunehmen, wenn der Bauträgervertrag
rechtswirksam ist. Zum Inhalt des Bauträgervertrages bestimmt § 3
Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 MaBV, dass auf die zur Sicherung der Freistellung
erforderlichen Erklärungen einschließlich etwaiger Erklärungen nach § 3 Abs. 1
Satz 3 MaBV in dem Bauträgervertrag Bezug genommen werden muss, wenn
sie zu diesem Zeitpunkt bereits vorliegen. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt.
Die Freistellungsverpflichtungserklärung der L.-Bank vom 9. Mai 2005 lag bei
Abschluss des "Bauträgerkaufvertrages" am 8. Mai 2006 bereits vor, ohne dass
in dem "Bauträgerkaufvertrag" auf die Erklärung Bezug genommen wird.
bb) Dieser Verstoß beeinträchtigt die Wirksamkeit des Bauträgervertrages
nicht.
§ 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 MaBV ist im Zusammenhang mit Halbsatz 2
auszulegen. Die in Halbsatz 1 geforderte Bezugnahme vermeidet die in den
Bauträgervertrag aufzunehmenden Hinweise nach Halbsatz 2. In diesem Sinne
ist das "Muss" nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung des Vertragsschlusses zu
verstehen (Wolfsteiner in Kersten/Bühler, Formularbuch und Praxis der freiwilligen
Gerichtsbarkeit, 23. Aufl., § 33 Rn. 60; Schmucker in Grziwotz/Koeble,
aaO, Rn. 510; Grziwotz/Bischof, aaO, § 3 Rn. 93). Eine andere Auslegung, die
die Durchführung des Erwerbsvertrages dauerhaft behinderte, wäre zudem mit
dem von der MaBV beabsichtigten Erwerberschutz nicht zu vereinbaren
(Schmucker in Grziwotz/Koeble, aaO). Aus diesem Grund ist es ebenfalls nicht
gerechtfertigt, wie vereinzelt in der Literatur vertreten wird (Schmucker in
Grziwotz/Koeble, aaO, Rn. 511; Basty, aaO, Rn. 427), zwar die Wirksamkeit
des Erwerbsvertrages zu bejahen, dem Bauträger aber das Recht zu versagen,
Zahlungen des Auftraggebers entgegenzunehmen.
b) Die Beklagte hat die Zahlungen der Klägerin nicht unter Missachtung
von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MaBV in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz
2 MaBV entgegengenommen.
Sind die Voraussetzungen von § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 1 MaBV nicht
erfüllt, verlangt § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 MaBV, dass der Bauträgervertrag
einen ausdrücklichen Hinweis auf die Verpflichtung des Bauträgers zur Aushändigung
der Freistellungsverpflichtungserklärungen und deren notwendigen
Inhalt enthält.
§ 6 Abs. 1 c) des "Bauträgerkaufvertrages" enthält einen Hinweis auf die
Aushändigung der Freistellungsverpflichtungserklärung und beschreibt deren
Inhalt auf der Grundlage von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Satz 3 MaBV. Auf das
in § 3 Abs. 1 Satz 3 MaBV vorgesehene Wahlrecht ist hinreichend Bezug genommen.
c) Die Beklagte hat die Zahlungen nicht unter Missachtung von § 3
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV entgegengenommen. Nach dieser Vorschrift darf der
Bauträger Leistungen des Auftraggebers erst entgegennehmen, wenn zu dessen
Gunsten eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eigentumsübertragung
im Grundbuch an der vereinbarten Rangstelle eingetragen ist.
Diese Voraussetzung war hinsichtlich des Tiefgaragenstellplatzes nicht erfüllt,
weshalb die Beklagte zunächst nicht berechtigt war, die Teilbeträge entgegenzunehmen,
die die Klägerin bezogen auf den Preis für den Tiefgaragenstellplatz
zu zahlen hatte.
Das Fehlen der Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MaBV hinsichtlich
des Tiefgaragenstellplatzes hatte aber keine Auswirkungen auf die weitergehenden
Zahlungspflichten der Klägerin. Der Erwerb des Tiefgaragenstellplatzes
und der Erwerb des Teil- und Gemeinschaftseigentums stellen rechtlich
selbständige Vorgänge dar, für die der "Bauträgerkaufvertrag" jeweils gesonderte
"Kaufpreise" vorsah. Die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 MaBV sind
deshalb für den Tiefgaragenstellplatz einerseits und das Teil- und Gemeinschaftseigentum
andererseits getrennt festzustellen (vgl. Basty, aaO, Rn. 311,
593; Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., B 116).
d) Die Beklagte hat die Zahlungen nicht unter Missachtung von § 3
Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 MaBV entgegengenommen. Nach dieser Vorschrift ist der
Bauträger nur berechtigt, Vermögenswerte des Auftraggebers entgegenzunehmen,
wenn die erforderliche Baugenehmigung erteilt ist. Das war der Fall. Der
von der Klägerin vorgetragene Umstand, die Beklagte habe statt des vertraglich
geschuldeten Blechdachs ein begrüntes Dach errichtet, ändert daran nichts.
Selbst wenn das begrünte Dach nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit
entspräche, läge darin - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt
hat - keine nennenswerte Abweichung von der Baugenehmigung, die die Anwendung
von § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 MaBV rechtfertigen würde.
Die nach dem Vortrag der Klägerin nicht vertragsgerechte Ausführung
des Dachs stellte zudem für die Beklagte kein öffentlich-rechtliches Hindernis
nach § 3 Abs. 2 MaBV in Verbindung mit § 6 Nr. 3 c) "Bauträgerkaufvertrag"
dar, Zahlungen der Klägerin entgegenzunehmen. Mängel der Bauleistung führen
ausschließlich zu zivilrechtlichen Vertragserfüllungsansprüchen und Zurückbehaltungsrechten (Marcks, aaO, § 3 Rn. 43; Basty, aaO, Rn. 553;
Hertel in Münchener Vertragshandbuch Bd. 5, Bürgerliches Recht I, 7. Aufl., S. 456;
Pause, aaO, Rn. 305; Reithmann/Meichssner/von Heymann, aaO, B 121;
OLG Naumburg, NJW-RR 2010, 1323, juris Rn. 104).
5. Da das Urteil des Berufungsgerichts auf einer Rechtsverletzung bei
Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis beruht und nach
letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat unter teilweiser
Aufhebung des angefochtenen Urteils in der Sache selbst entscheiden
(§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 ZPO.