letzte Aktualisierung: 13.12.2019
BGH, Beschl. v. 25.9.2019 – XII ZB 251/19

BGB § 1899 Abs. 4
Anforderungen an die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers

Die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers nach § 1899 Abs. 4 BGB ist veranlasst, wenn eine
Verhinderung des Betreuers konkret zu besorgen und daher zu erwarten ist, dass der
Ergänzungsbetreuer von seiner Entscheidungsverantwortung Gebrauch machen muss.

Gründe:

I.

Für die im Jahr 1973 geborene Betroffene ist ihre Mutter (die Beteiligte)
zur Betreuerin mit dem Aufgabenkreis Vermögenssorge, Aufenthaltsbestimmung
und Zustimmung zu Heil- und Pflegemaßnahmen bestellt.

Im Jahr 2001 errichteten die Eltern der Betroffenen ein privatschriftliches
Testament, in dem sie unter anderem Folgendes bestimmten:

"Unser Grundgedanke ist, daß unser mühsam und unter Entbehrungen
erbautes Haus, als Ganzes in der Familie erhalten bleibt.

Dabei soll sichergestellt werden, daß unsere behinderte Tochter
[…] nicht benachteiligt wird und alles getan wird, was zu ihrem
Wohl getan werden kann.

Unsere andere Tochter […] soll aber auch nicht benachteiligt werden.
Nach dem Tode eines Ehepartners soll der Überlebende alleiniger
Vorerbe sein.

Nach dem Tode des Letztlebenden sollen unsere beiden Töchter
[…] erben.

Für [die Betroffene] soll ein Vermächtnis über das Wohnrecht des
Dachgeschosses gemacht werden. Über unser noch vorhandenes
Vermögen soll [die Betroffene] den Pflichtteil erhalten.

Dieses soll vor allen Dingen für folgende Ausgaben benutzt werden.
Unterhaltung und Betriebskosten des Dachgeschosses.

Falls [die Betroffene] ihr Wohnrecht nicht ausüben kann oder will,
steht ihr der Anspruch in der Höhe des fiktiven bzw. tatsächlichen
Miete hinsichtlich der oberen Räume des Dachgeschosses zu. Der
vorhandene Nachlaß soll dazu dienen, daß [die Betroffene] ihr Leben
so weiterführen kann wie bisher.

Wir ordnen bezüglich des Erbes [der Betroffenen] eine Testamentsvollstreckung
nach unser beider Ableben an, so lange [die
Betroffene] lebt […].

Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, nach unser beider
Ableben, das Vermächtnis zu verwalten.

Der vorhandene Nachlaß soll dazu dienen, daß [die Betroffene] ihr
Leben so weiterführen kann, wie bisher.

Der Testamentsvollstrecker soll nach Ermessen und wenn er es
für erforderlich hält, aus den Erträgen und der Substanz des Vermächtnisses
und der Erbschaft Sachleistungen und Vergünstigungen
für [die Betroffene] erbringen […].

Wir bestimmen nach unser beider Ableben als Testamentsvollstrecker
[…] unsere andere Tochter […]."

Mit einem Nachtrag hierzu aus dem Jahr 2002 ordneten die Eltern der
Betroffenen unter anderem weiter an, dass die Betroffene "befreiter Vorerbe"
der anderen Tochter sein solle.

Nachdem der Vater der Betroffenen im Mai 2004 verstorben war, wurde
für die Betroffene aufgrund notarieller Urkunde vom 22. August 2005 ein le-
benslanges Wohnungsrecht gemäß § 1093 BGB hinsichtlich des Dachgeschosses
des nun im Alleineigentum der Betreuerin stehenden Hauses in das Grundbuch
eingetragen.

Im September 2018 hat die Betreuerin um Bestellung eines Ergänzungsbetreuers
gebeten, um die Frage des Wohnungsrechts und die Erbfolge neu
regeln zu können. Denn mit dem bestehenden Testament komme das Wohnungsrecht
nur dem öffentlichen Kostenträger, nicht aber der Betroffenen - die
den Unterhalt des Hauses nicht finanzieren könne - zu Gute. Daher sei neben
der Löschung des bereits eingetragenen Wohnungsrechts der Abschluss eines
Erbvertrags beabsichtigt, mit dem die Betroffene auf das Wohnungsrecht sowie
den Nutzungsersatzanspruch bei Nichtausübung verzichte, neben ihrer
Schwester zu gleichen Teilen erben und einen Mietvertrag mit der hierzu per
Auflage verpflichteten Schwester über die Dachgeschossräume schließen solle.

Das Amtsgericht hat die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers abgelehnt,
weil die angedachte vertragliche Regelung sittenwidrig sei. Das Landgericht
hat die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betreuerin zurückgewiesen.

Dagegen wendet sich diese mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

Die zulässige, insbesondere aufgrund der Zulassung statthafte (vgl. Senatsbeschlüsse
vom 25. Mai 2011 - XII ZB 283/10 - FamRZ 2011, 1219
Rn. 13 f. und vom 19. Dezember 2012 - XII ZB 241/12 - juris Rn. 3) Rechtsbeschwerde
hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses
und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

1. Dieses hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers sei nicht erforderlich, weil das
zu genehmigende Rechtsgeschäft von vornherein nicht genehmigungsfähig sei.
Denn die beabsichtigte Regelung der Erbfolge sei sittenwidrig. Anders als bei
einem sog. Behindertentestament könne die Betreuerin hier nicht mehr frei über
ihr Vermögen verfügen, da die Betroffene als Vermächtnisnehmerin bereits eine
dinglich gesicherte Rechtsposition erworben habe. In dieser Situation stelle sich
ein aktiver Verzicht der Betroffenen zu Lasten des Sozialleistungsträgers mit
dem Ziel, ihre Bedürftigkeit zu erhöhen, als sittenwidrig dar. Hierdurch werde
auch nicht die Testierfreiheit eingeschränkt, die nur so weit reiche, wie der Erblasser
über sein Vermögen verfügen könne. Das Wohnungsrecht befinde sich
jedoch bereits im Vermögen der Betroffenen. Selbst bei einer Löschung stehe
ihr aus dem Vermächtnis ein Anspruch auf Bewilligung und Eintragung nach
Versterben der Betreuerin zu. Das Wohnungsrecht sei einer einseitigen Verfügung
der Betreuerin entzogen.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Landgericht
gegebenen Begründung kann die Notwendigkeit einer Ergänzungsbetreuung
nach § 1899 Abs. 4 BGB nicht verneint werden.

a) Gemäß § 1899 Abs. 4 BGB kann das Gericht mehrere Betreuer in der
Weise bestellen, dass der eine die Angelegenheiten des Betreuten nur zu besorgen
hat, soweit der andere verhindert ist. Die Verhinderung kann auf tatsächlicher
Abwesenheit oder rechtlichen Ausschlusstatbeständen beruhen. Eine
Verhinderung aus Rechtsgründen ist unter anderem gegeben, wenn der
Hauptbetreuer von der Vertretung des Betreuten kraft Gesetzes ausgeschlossen
ist, etwa aus Gründen des § 181 BGB oder der §§ 1908 i Abs. 1 Satz 1,
1795 BGB, oder wenn das Gericht ihm die Vertretungsmacht gemäß §§ 1908 i
Abs. 1 Satz 1, 1796 BGB entzieht (Senatsbeschluss vom 11. Januar 2017 -
XII ZB 305/16 - FamRZ 2017, 549 Rn. 11 mwN).

Dabei ist die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers nur dann veranlasst,
wenn eine derartige Verhinderung des Betreuers konkret zu besorgen und daher
zu erwarten ist, dass der Ergänzungsbetreuer von seiner Entscheidungsverantwortung
Gebrauch machen muss (vgl. BayObLG FamRZ 2004, 1993,
1994). Dies folgt allerdings nicht aus § 1896 Abs. 2 BGB (so aber z.B.
BayObLG FamRZ 2004, 1993, 1994), der normiert, dass die Betreuung dem
Grunde nach und für den jeweiligen Aufgabenkreis erforderlich sein muss.
Denn die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers lässt die Betreuung und den
Umfang des Aufgabenkreises unberührt (Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 -
XII ZB 283/10 - FamRZ 2011, 1219 Rn. 13 und vom 19. Dezember 2012 -
XII ZB 241/12 - juris Rn. 3). Vielmehr ergibt es sich daraus, dass die Durchbrechung
des in § 1897 Abs. 1 BGB verankerten Grundsatzes der Einzelbetreuung
(Senatsbeschluss vom 11. Januar 2017 - XII ZB 305/16 - FamRZ 2017, 549
Rn. 11 mwN) nur bei einem entsprechend konkret absehbaren Bedarf für das
Tätigwerden eines Ergänzungsbetreuers als weiterer Betreuungsperson auf der
Grundlage des § 1899 Abs. 4 BGB gerechtfertigt ist.

b) Nach diesen Maßgaben hat das Landgericht das Vorliegen der Voraussetzungen
für die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers nach § 1899
Abs. 4 BGB zu Unrecht verneint. An diesen würde es im vorliegenden Fall nämlich
nur dann fehlen, wenn feststünde, dass es entweder zum Wohl der Betroffenen
schon aus objektiver Sicht keiner vermögens- und erbrechtlichen Regelung
bedarf oder einem solchen Bedarf eindeutig nicht mit einer zulässigen
Regelung begegnet werden könnte. Beides ist hier jedoch nicht der Fall.

aa) Ausgangspunkt der von der Betreuerin an das Amtsgericht gerichteten
Anregung ist ihre Befürchtung, die aktuelle rechtliche Situation mit dem bereits
der Betroffenen zustehenden Wohnungsrecht sowie ggf. wechselbezüglichen
(vgl. § 2270 BGB) und in erbrechtlicher Bindung (vgl. § 2271 BGB) erwachsenen
letztwilligen Verfügungen in dem gemeinschaftlichen Testament der
Eltern der Betroffenen könnte für die Betroffene mit wirtschaftlichen Nachteilen
verbunden sein. Auch angesichts ihres Lebensalters sieht die Betreuerin die
Notwendigkeit, solchen möglichen Nachteilen durch rechtliche Maßnahmen zu
begegnen. Da diese jeweils rechtsgeschäftliche Erklärungen erfordern dürften,
bei denen die Betreuerin nach § 181 BGB oder wegen Interessenkollision im
Sinne von §§ 1908 i Abs. 1 Satz 1, 1796 Abs. 2 BGB an der Vertretung der Betroffenen
gehindert sein könnte, war die Bitte um Bestellung eines Ergänzungsbetreuers
folgerichtig.

bb) Dass diese Befürchtung der Betreuerin unbegründet ist, hat das
Landgericht nicht festgestellt und kann nach derzeitigem Stand auch nicht angenommen
werden. Mithin lässt sich nicht verneinen, dass ein objektiver Bedarf
für eine Neuregelung der vermögens- und erbrechtlichen Lage der Betroffenen
besteht.

Die Betreuerin hat der Betroffenen das Wohnungsrecht bereits eingeräumt.
Ob sie sich dazu, wie sie geltend gemacht hat, durch das in dem gemeinschaftlichen
Testament angeordnete Vermächtnis veranlasst sah - das
nach dem Wortlaut des Testaments allerdings wohl erst mit dem Tod des letztversterbenden
Elternteils anfallen sollte - oder aufgrund einer schuldrechtlichen
Vereinbarung, ist ungeklärt. Auf welchem Rechtsgrund die Bestellung des
Wohnungsrechts beruht, ist aber für die Frage von Bedeutung, inwieweit im Falle
der Nichtausübung des Wohnungsrechts durch die Betroffene ein Zugriff des
Sozialleistungsträgers auf Zahlungsansprüche der Betroffenen erfolgen könnte.

Nach dem Vermächtnis steht der Betroffenen bei Nichtausübung des
Wohnungsrechts ein Anspruch auf eine fiktive oder die tatsächlich erzielte Miete
für das Dachgeschoss zu. Insoweit sind eventuelle Erträge jedoch ausdrücklich
unter die mit konkreten Verwaltungsanweisungen versehene Testamentsverwaltung
gestellt und damit im Wege des - auch nach Ansicht des Landgerichts -
wirksamen Behindertentestaments (vgl. dazu etwa Senatsbeschlüsse vom
10. Mai 2017 - XII ZB 614/16 - FamRZ 2017, 1259 Rn. 12 und vom 24. Juli
2019 - XII ZB 560/18 - zur Veröffentlichung bestimmt) dem Zugriff des Sozialleistungsträgers
grundsätzlich entzogen. Bei einem auf schuldrechtlicher
Grundlage eingeräumten Wohnungsrecht dürfte eine ergänzende Vertragsauslegung
dahingehend, dass der Eigentümer verpflichtet ist, bei Nichtausübung
des Wohnungsrechts die Räume entweder zu vermieten oder der Betroffenen
die Vermietung zu gestatten, und daraus folgend bei Nichtvermietung ein Nutzungsentgelt
in Höhe der fiktiven Miete zu zahlen, im Zweifel zwar nicht in Betracht
kommen (vgl. BGH Versäumnisurteil vom 9. Januar 2009 - V ZR 168/07 -
FamRZ 2009, 598 Rn. 18 ff.). Hingegen könnte eine ergänzende Vertragsauslegung
durchaus einen Anspruch der Betroffenen auf Auskehr von für die Räume
erzielten Mieteinnahmen ergeben (vgl. BGH Urteil vom 19. Januar 2007 -
V ZR 163/06 - FamRZ 2007, 632, 634 f. mwN), der dann nicht unter die Testamentsvollstreckung
fiele und auf den der Sozialleistungsträger daher zugreifen
könnte.

Demnach besteht jedenfalls insoweit die Möglichkeit, dass das von den
Eltern mit dem gemeinschaftlichen Testament ausdrücklich verfolgte Ziel verfehlt
wird, ein Profitieren der Betroffenen vom elterlichen Vermögen unter Ausschluss
des Sozialleistungsträgers sicherzustellen.

cc) Es kann auch nicht eindeutig festgestellt werden, dass eine rechtsgeschäftliche
Regelung, mit der das von der Betreuerin jetzt verfolgte Ziel, die
künftige wirtschaftliche Situation der Betroffenen zu verbessern, in rechtlich zulässiger
Weise erreicht werden könnte, von vornherein ausscheidet.

(1) Dem Landgericht kann bereits nicht darin gefolgt werden, dass es
seine Erwägungen zur Sittenwidrigkeit nur auf die in der Anregung der Betreuerin
skizzierte vertragliche Regelung bezogen hat. Welche Regelungen im Einzelnen
getroffen werden sollen, hätte vielmehr ein zu bestellender Ergänzungsbetreuer
noch zu prüfen. Erst wenn dieser sich allein mit Blick auf das Wohl der
Betroffenen (vgl. § 1901 Abs. 2 BGB) für eine bestimmte Regelung entschieden
und zudem mit der Betreuerin eine entsprechende rechtsgeschäftliche Übereinkunft
gefunden hat, stellt sich im Zuge der ggf. nach §§ 1908 i Abs. 1 Satz 1,
1821, 1822 BGB erforderlichen Genehmigung die Frage nach der Sittenwidrigkeit
dieses ganz konkreten Rechtsgeschäfts. Dass es im vorliegenden Fall ausnahmsweise
nur eine einzige - nämlich die von der Betreuerin derzeit angedachte
- Regelungsmöglichkeit gibt, hat das Landgericht nicht festgestellt. Daher
kann dahinstehen, ob die in der angegriffenen Entscheidung enthaltene
rechtliche Einschätzung zur Sittenwidrigkeit der von der Betreuerin beabsichtigten
Regelung zutrifft.

(2) Es ist auch nicht erkennbar, dass jede rechtsgeschäftliche Regelung,
die der von der Betreuerin verfolgten Zielsetzung zu dienen geeignet ist, dem
Verdikt der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB unterfallen würde.

So wäre vorliegend zu prüfen, ob der Betreuerin gemäß § 812 Abs. 1
Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Rückgewähr des der Betroffenen bereits
übertragenen Wohnungsrechts zusteht. Dies könnte der Fall sein, wenn die
Übertragung in Erfüllung eines vermeintlich bereits entstandenen, tatsächlich
aber erst mit dem Tod der Betreuerin anfallenden Vermächtnisses erfolgt sein
sollte. Bei Bestehen eines solchen Anspruchs hätte die Betroffene eine Löschungsbewilligung
zu erteilen. Im Übrigen ist ein Verzicht auf das Wohnungsrecht
ohnehin nicht generell ausgeschlossen, sondern kommt etwa dann in Betracht,
wenn ein Betroffener das Wohnungsrecht auf Dauer nicht mehr ausüben
wird (vgl. etwa Senatsbeschluss vom 25. Januar 2012 - XII ZB 479/11 - FamRZ
2012, 967 Rn. 7 ff. mwN).

Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Landgericht entgegen
dem Wortlaut des Testaments ersichtlich davon ausgegangen ist, der
der Betroffenen vermächtnisweise zugedachte Zahlungsanspruch bei Nichtausübung
des Wohnungsrechts bzw. die daraus erzielten Einnahmen unterlägen
nicht der Testamentsvollstreckung. Schließlich weist die Rechtsbeschwerde
jedenfalls im Ausgangspunkt zu Recht darauf hin, dass mit der Vermächtnisanordnung
als solcher unabhängig von §§ 2270, 2271 BGB noch keine gesicherte
Rechtsposition verbunden ist. Denn auch wenn Ehegatten in einem gemeinschaftlichen
Testament, in dem sie sich gegenseitig zu Erben eingesetzt haben,
einer dritten Person durch eine wechselbezügliche Verfügung ein Vermächtnis
zugewendet haben, das nach dem Tode des Überlebenden erfüllt werden soll,
wird nicht gewährleistet, dass der Dritte auch in den Genuss des vermachten
Gegenstands kommt. Vielmehr kann der überlebende Ehegatte durch Rechtsgeschäfte
unter Lebenden weiterhin grundsätzlich uneingeschränkt über sein
Vermögen verfügen (vgl. BGHZ 26, 274 = NJW 1958, 547, 548). Ob dies hier
mit Blick auf die Vorerbenstellung der Betreuerin anders zu beurteilen ist, bedarf
keiner Erörterung.

3. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache
ist an das Landgericht zurückzuverweisen. Dieses wird unter Beachtung der
Rechtsauffassung des Senats neu über die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers
zu befinden haben.

Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen, weil
sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung,
zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung
beizutragen (§ 74 Abs. 7 FamFG).