tragungsbedürftigkeit der Befreiung von § 181 BGB — so muß
man mithin auch die Folgerungen des LG Köln ziehen und
schon die Eintragung der Befreiungsmöglichkeit zulassen.
§ 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG steht dem nicht entgegen. Die Möglichkeit, einem Geschäftsführer durch einfachen Gesellschafterbeschluß das Selbstkontrahieren zu ermöglichen, stellt in ihrem
Kern bereits eine Erweiterung der sich aus dem Gesetz ergebenden Vertretungsbefugnis dar. Diese Erweiterung der Vertretungsbefugnis bedarf der Aufnahme in die Satzung (Schola/
Schneider, § 35 GmbHG, Rd.-Nrn. 118 f.). Es wird also nicht ein
zukünftiges ungewisses Ereignis, sondern eine aktuelle, sich
aus der Satzung ergebende Erweiterung der abstrakten Vertretungsbefugnis in das Handelsregister eingetragen.
B. Gesellschaftsrecht/Handelsregisterrecht — Anmeldung
des Wegfalls eines von zwei gemeinschaftlich vertretungsberechtigten Geschäftsführern
(LG Wuppertal, Beschluß vom 5.3.1991 —11 T 2/91 — mitgeteilt
von Notar Walter Jung, Wuppertal-Elberfeld)
GmbHG §§ 38; 39; 78; 35; 43
Die Anmeldung des Widerrufs der Bestellung eines von zwei
gemeinschaftlich vertretungsberechtigten Geschäftsführern einer GmbH durch den verbleibenden Geschäftsführer
und den gemeinschaftlich vertretungsberechtigten Prokuristen ist unwirksam, da die anmeldenden Personen die Gesellschaft nicht wirksam vertreten können.
(Leitsatz nicht amtlich)
Zum Sachverhalt:
Nach dem Gesellschaftsvertrag der beschwerdeführenden GmbH hat
die Gesellschaft mindestens zwei Geschäftsführer. Vertreten wird die
Gesellschaft nach § 9 Abs.1 des Gesellschaftsvertrages durch zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder durch einen Geschäftsführer gemeinschaftlich mit einem Prokuristen. Durch Gesellschafterbeschluß
wurde die Bestellung eines der beiden vorhandenen Geschäftsführer
widerrufen. Der noch vorhandene Geschäftsführer meldete gemeinsam
mit einem Prokuristen das Ausscheiden des anderen Geschäftsführers
zur Eintragung in das Handelsregister an.
Das AG (Rechtspfleger) lehnte die Eintragung ab mit der Begründung,
die GmbH sei nicht mehr ordnungsgemäß vertreten. Der Amtsrichter
half der hiergegen eingelegten Beschwerde nicht ab.
Aus den Gründen:
Die nach § 19 FGG zulässige Beschwerde ist nicht begründet
Die nach §§ 39 Abs.1, 78 GmbHG gebotene Anmeldung des
Widerrufs der Geschäftsführerbestellung ist nicht wirksam erfolgt. Die anmeldenden Personen waren nicht gesetzliche Vertreter der beschwerdeführenden GmbH.
Jeder Geschäftsführer muß allein oder mit anderen Geschäftsführern in der Lage sein, die Gesellschaft ohne Mitwirkung eines Prokuristen vertreten zu können; denn die zwingende organschaftliche Verantwortung des Geschäftsführers nach § 43
GmbHG setzt voraus, daß er von der — von Dritten unabhängigen — Mitwirkung am organschaftlichen Handeln jedenfalls
nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann (Hachenburg/
Mertens, 7. Aufl., § 35 GmbHG, Rd.-Nr. 253; Scholz/Schneider, 7. Aufl., § 35 GmbHG, Rd.-Nr. 72; Roth, 2. Aufl., §35
GmbHG, Anm. 4.3.1). Nach Ausscheiden des zweiten Geschäftsführers wäre nach dem Gesellschaftsvertrag der Bf.
diese nur noch vertreten durch den verbleibenden Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen, was mit der dargestellten zwingenden organschaftlichen Verantwortung des
GmbH-Geschäftsführers nicht vereinbar ist.
Die Bf. weist auf die Schrifttumsmeinung von Scholz/Schneider, a.a.O., hin, nach der bei der vorliegenden Sachgestaltung
ausnahmsweise die GmbH durch den noch vorhandenen Geschäftsführer mit einem Prokuristen vertreten werden könne;
eine solche „vorübergehende Regelung" diene dem Interesse
der Gesellschaft und dem Verkehrsschutz. Dem vermag sich
die Kammer nicht anzuschließen. Gegen diese Auffassung
spricht, daß sich eine Zulassung einer solchen gesetzlichen
Vertretung zeitlich nicht exakt begrenzen läßt, was dann gerade
zu weiteren rechtlichen Unsicherheiten führen würde. Im übrigen spricht auch kein praktisches Bedürfnis dafür, für eine„vorübergehende” Zeit diese Form der gesetzlichen Vertretung zuzulassen. Hachenburg/Mertens, a.a.O., weisen zutreffend
darauf hin, daß es die Gesellschafter in der Hand haben, einen
neuen Geschäftsführer zu bestellen oder einen Notgeschäftsführer bestellen zu lassen, der die Gesellschaft wieder handlungsfähig machen würde. Auch besteht die Möglichkeit, den
Gesellschaftsvertrag so zu ändern, daß bei Wegfall des zweiten Geschäftsführers der verbleibende Geschäftsführer allein
die Vertretungsbefugnis hat, bis wieder ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist.
Die bei Roth, a.a.O., vertretene Auffassung, bei Wegfall des
zweiten Geschäftsführers und einer dann nach dem Gesellschaftsvertrag gebotenen Gesamtvertretung des verbliebenen
Geschäftsführers mit einem Prokuristen erstarke die Vertretungsmacht des verbleibenden Geschäftsführers dahin, daß er
alleinvertretungsbefugt sei, wird auch von Scholz/Schneider,
a.a.O., abgelehnt. Diese rechtliche Lösung ist auch mit dem
Gesellschaftsvertrag nicht zu vereinbaren.
Danach bleibt die Beschwerde ohne Erfolg.
9. Steuerrecht/Einkommensteuerrecht — Entnahme von
Betriebsvermögen
(BFH, Urteil vom 10.4.1990 — VIII R 133/86)
EStG § 4 Abs.1 S. 2
Ein zum Gesellschaftsvermögen gehörendes Grundstück
wird aus dem Betriebsvermögen der Personengesellschaft
nicht dadurch entnommen, daß es zugunsten eines Gesellschafters mit einem Erbbaurecht belastet und von dem Gesellschafter mit einem für seine eigenen Wohnzwecke bestimmten und später benutzten Gebäude bebaut wird.
Zum Sachverhalt:
Die Kl. ist eine GmbH & Co. KG. Als Kommannditistwaran ihrM beteiligt.
1974 bestellte die KI. dem Man einem zu ihrem Betriebsvermögen gehörenden unbebauten Grundstück ein Erbbaurecht. Der Erbbauzins betrug 1.020,60 DM pro Jahr. M errichtete auf dem Grundstück ein Wohnhaus. Er bewohnt dieses selbst.
Das mit dem Erbbaurecht belastete Grundstück wurde von der KI. weiterhin bilanziert. Sie behandelte die Erbbauzinsen als Betriebseinnahmen. Erstmals im Wirtschaftsjahr 1981 zog die KI. die Erbbauzinsen außerhalb ihrer Bilanz vom Gewinn ab. Sie vertrat die Ansicht, das Grundstück sei fälschlicherweise dem Betriebsvermögen zugerechnet worden. In der Erbbaurechtsbestellung sei eine Entnahme zu erblicken, weil
das Grundstück durch die Erbbaurechtsbestellung und die anschließende Bebauung notwendiges Privatvermögen geworden sei.
Der Bekl. (das FA) folgte dem nicht und behandelte den Erbbauzins weiterhin als Betriebseinnahme der KI.
Nach erfolglosem Einspruch wies das FG die Klage ab.
Mit der Revision rügt die KI. die Verletzung materiellen Rechts.
Die KI. beantragt, das FG-Urteil aufzuheben und die Gewinne in den Gewinnfeststellungsbescheiden 1979 bis 1981 jeweils um 1.020,60 DM herabzusetzen.
Das FA beantragt, die Revision zurückzuwiesen.
Aus den Gründen:
Die Revision ist nicht begründet.
1. Der BFH hat bereits 1970 (BFHE 98, 486 = BStBl. 11 1970,
419) und 1987 (BFHE 152,95 = BStBl. 111988,490) entschieden,
daß die Belastung eines Betriebsgrundstücks mit einem Erbbaurecht selbst dann keine Entnahme des Grundstücks aus
Heft Nr. 6 • MittRhNotK • Juni 1991 159