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letzte Aktualisierung: 31.8.2016
BGH, Urt. v. 12.5.2016 - I ZR 5/15

BGB §§ 464 Abs. 2, 655
Keine Verpflichtung des Vorkaufsberechtigten zur Zahlung einer Maklerprovision bei
überhöhter Provisionsvereinbarung im Erstvertrag

a) Die Bestimmung des § 655 BGB ist nicht über ihren Wortlaut hinaus auf andere Arten von
Maklerverträgen anzuwenden.
b) Ist die Zahlung einer unüblich hohen Maklerprovision im Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und
dem Käufer vereinbart und ist der Vorkaufsberechtigte im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts deshalb
nicht verpflichtet, die Maklerprovision in der vereinbarten Höhe nach § 464 Abs. 2 BGB zu erstatten,
besteht für den Vorkaufsberechtigten auch keine Verpflichtung, eine auf die übliche Höhe reduzierte
Maklerprovision zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten
auf Zahlung der Maklerprovision aufgrund der Ausübung des Vorkaufsrechts
verneint. Dazu hat es ausgeführt:
Der vorkaufsberechtigte Beklagte habe aus einem im Falle der §§ 2034,
464 Abs. 2 BGB durch Ausübung des Vorkaufsrechts begründeten selbständigen
Kaufvertrag oder - im Falle des § 2035 BGB - aus gesetzlichem Schuldverhältnis
alle Leistungen zu erbringen, die der Käufer nach seinem Kaufvertrag
als im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Pflicht zu erfüllen gehabt hätte. Danach
komme es im Streitfall darauf an, ob die vom Käufer in dem Kaufvertrag
vom 3. Mai 2012 übernommene Verpflichtung zur Zahlung einer Maklerprovision
wesensgemäß mit zu diesem Vertrag gehört habe. Das wäre der Fall gewesen,
wenn sich die Maklerkosten im üblichen Rahmen gehalten hätten. Davon
könne vorliegend aber nicht ausgegangen werden. Die durch § 16 des Kaufvertrags
vom 3. Mai 2012 vom Käufer übernommene Maklerprovision in Höhe von
9,62% netto und 11,44% brutto des vereinbarten Kaufpreises übersteige das für
Grundstückskaufverträge übliche Maß. Entgegen der Auffassung des Landgerichts
könne die Maklerklausel in dem Kaufvertrag vom 3. Mai 2012 auch nicht
auf das übliche Maß reduziert werden.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg.
Das Berufungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht als insgesamt unbegründet
angesehen. Zwar ist mit dem Zugang des Schreibens vom 11. Juni
2012 zwischen dem Beklagten und dem Käufer ein gesetzliches Schuldverhältnis
zustande gekommen (dazu unter II 1). Die Pflicht zur Zahlung der Provision
des vorkaufsberechtigten Beklagten war auch Bestandteil des zwischen dem
Bruder des Beklagten und dem Käufer zustande gekommenen Kaufvertrags
(dazu unter II 2). Der Klägerin steht gegen den Beklagten aber deshalb kein
Anspruch auf Maklerlohn gemäß § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, weil die in § 16
des Vertrags vom 3. Mai 2012 getroffene Provisionsvereinbarung unüblich hoch
war und deshalb weder in der vereinbarten Höhe (dazu unter II 3) noch in einem
auf das übliche Maß reduziertem Umfang gegenüber dem Beklagten wirkte
(dazu unter II 4).
1. Im Hinblick auf die in § 7 des Kaufvertrags vom 3. Mai 2012 vereinbarte
sofortige Übertragung des Erbteils hatte der Beklagte sein Vorkaufsrecht als
Miterbe nach § 2035 Abs. 1 Satz 1 BGB gegenüber dem Käufer auszuüben.
Für die Ausübung dieses Vorkaufsrechts galt dasselbe wie für die Ausübung
des Vorkaufsrechts gegenüber dem Verkäufer gemäß § 2034 BGB (vgl. BGH,
Urteil vom 14. März 1962 - V ZR 2/62, WM 1962, 722, 723; Staudinger/Löhnig,
BGB [2016], § 2035 Rn. 2; MünchKomm.BGB/Gergen, 6. Aufl., § 2035 Rn. 2b;
NK-BGB/Ann, 4. Aufl., § 2035 Rn. 5). Nach § 2036 Satz 1 BGB wird der Käufer
von der Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten mit der Übertragung des Anteils
auf den Miterben frei. Die Ausübung des Vorkaufsrechts des Miterben wirkt
nur obligatorisch. Mit der Ausübung des Vorkaufsrechts entstand zwischen dem
Beklagten und dem Käufer ein gesetzliches Schuldverhältnis. Auf dieses sind
grundsätzlich die §§ 463 bis 473 BGB anzuwenden, weil die §§ 2032 ff. BGB
insoweit keine weitergehenden Regelungen enthalten (NK-BGB/Ann aaO
§ 2035 Rn. 5 in Verbindung mit § 2034 Rn. 14). Danach war der Käufer verpflichtet,
den vom Bruder des Beklagten erhaltenen Erbanteil auf den Beklagten
zu übertragen. Im Gegenzug hatte der Beklagte dem Käufer den für den Erbanteil
bezahlten Kaufpreis und die durch den Kaufvertrag entstandenen Kosten
sowie etwa durch die Ausübung des Vorkaufsrechts entstandene Kosten einschließlich
der Kosten einer Rückübertragung zu erstatten (vgl. BGH, Urteil vom
8. Mai 1952 - IV ZR 163/51, BGHZ 6, 85, 88; Urteil vom 21. Oktober 1954
- IV ZR 128/54, BGHZ 15, 102, 104; BVerwGE 24, 87, 88 f.; BFH, DB 2014,
2389 Rn. 14; Staudinger/Löhnig aaO § 2035 Rn. 3 bis 3d; MünchKomm.BGB/
Gergen aaO § 2035 Rn. 3 in Verbindung mit § 2034 Rn. 35 bis 39; Palandt/
Weidlich, BGB, 75. Aufl., § 2034 Rn. 9; NK-BGB/Ann aaO § 2035 Rn. 5 in Verbindung
mit § 2034 Rn. 14; Soergel/M. Wolf, BGB, 13. Aufl., § 2035 Rn. 4).
2. Die Provisionszahlungspflicht des Vorkaufsberechtigten setzt nach
§ 464 Abs. 2 BGB voraus, dass sie Bestandteil des Hauptvertrags zwischen
dem Verkäufer und dem Erstkäufer ist; der bloße Maklervertrag des Verkäufers
oder des Erstkäufers mit dem Makler reicht nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom
14. Dezember 1995 - III ZR 34/95, BGHZ 131, 318, 321; Urteil vom 11. Januar
2007 - III ZR 7/06, WM 2007, 696 Rn. 9 = VersR 2007, 393; Staudinger/Arnold,
BGB [2015], §§ 652, 653 Rn. 118). Diesem Erfordernis entspricht die in § 16
des Kaufvertrags vom 3. Mai 2012 getroffene Regelung.
3. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die in
diesem Vertrag getroffene Regelung sich nicht im üblichen Rahmen gehalten
hat und daher den Beklagten nicht verpflichtete.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die auch im
Schrifttum Zustimmung gefunden hat, gehören Bestimmungen in Kaufverträgen
über die Verteilung der Maklerkosten, die sich nicht im üblichen Rahmen halten,
wesensgemäß nicht zum Kaufvertrag und verpflichten daher den Vorkaufsberechtigten
nicht (vgl. BGH, WM 2007, 696 Rn. 10 f.; Staudinger/Arnold aaO
§§ 652, 653 Rn. 120; Staudinger/Mader/Schermaier, BGB [2014], § 464 Rn. 17
und 25; MünchKomm.BGB/Westermann, 7. Aufl., § 464 Rn. 7 in Verbindung mit
§ 463 Rn. 25; Soergel/Wertenbruch aaO § 464 Rn. 27; Ibold, Maklerrecht,
3. Aufl., Rn. 100 f., jeweils mwN). Entsprechend dem Rechtsgedanken des
§ 465 BGB, wonach eine Vereinbarung des Verkäufers mit dem Käufer, durch
die der Kauf von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig gemacht
oder dem Verkäufer für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts der Rücktritt
vorbehalten wird, dem Vorkaufsberechtigten gegenüber unwirksam ist, ist in
Fällen der Vereinbarung einer unüblich hohen Maklerprovision kein Raum für
eine Anwendung des § 464 Abs. 2 BGB (vgl. Staudinger/Arnold aaO §§ 652,
653 Rn. 120; Ibold aaO Rn. 100). Dagegen besteht nach § 464 Abs. 2 BGB ein
Provisionsanspruch auch gegenüber dem Vorkaufsberechtigten, wenn der Verkäufer
ein eigenes Interesse an der Provisionszahlung des Käufers hat und die
getroffene Provisionsvereinbarung sich im üblichen Rahmen hält (vgl. Staudinger/
Arnold aaO §§ 652, 653 Rn. 120 und Staudinger/Mader/Schermaier aaO
§ 464 Rn. 17 und 25). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann eine Auslegung
der getroffenen vertraglichen Vereinbarungen erforderlich machen.
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die in § 16 des Kaufvertrags
vom 3. Mai 2012 getroffene Provisionsvereinbarung unüblich hoch war
und deshalb wesensmäßig nicht zum Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und
dem Käufer gehörte. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass in Berlin
eine Maklerprovision von 6% nebst 19% Umsatzsteuer hierauf üblich ist. Das
hat das Berufungsgericht ersichtlich auch seiner Entscheidung zugrunde gelegt.
Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung kann in der Revisionsinstanz
nur darauf überprüft werden, ob sie gegen gesetzliche Auslegungsregeln
oder die Denkgesetze verstößt, erfahrungswidrig ist oder wesentlichen
Tatsachenstoff außer Acht lässt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember
2014 - VII ZR 350/13, BGHZ 204, 19 Rn. 14; Urteil vom 19. Dezember 2014
- V ZR 32/13, NJW-RR 2015, 521 Rn. 20; Urteil vom 17. September 2015
- I ZR 47/14, GRUR 2016, 526 Rn. 11 = WRP 2016, 489 - Irreführende Lieferantenangabe,
jeweils mwN). Die gegen sie gerichteten Rügen der Revision
greifen nicht durch.
aa) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe willkürlich
und denkgesetzwidrig angenommen, die im Kaufvertrag vom 3. Mai 2012 vereinbarte
Provision übersteige das übliche Maß auch dann, wenn man unberücksichtigt
lasse, dass sich dieser Vertrag nicht auf das gesamte Grundstück,
sondern lediglich auf den hälftigen Anteil bezogen habe. Der Umstand, dass der
Käufer nicht das gesamte Grundstück erworben habe, sei für die Frage, ob die
vereinbarte Maklerprovision das übliche Maß überstiegen habe, ohne Bedeutung
gewesen, und die Klägerin habe ihre Provision nicht aus dem Wert des
Gesamtgrundstücks berechnet. Das Berufungsgericht wollte mit seiner - wenig
präzisen - Formulierung zum Ausdruck bringen, auch der Umstand, dass sich
der Kaufvertrag lediglich auf den hälftigen Grundstücksanteil bezogen habe,
lasse die Maklerkosten nicht als im üblichen Rahmen liegend erscheinen. Dieses
Ergebnis hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.
bb) Anders als die Revision meint, lässt sich die Höhe der Provision nicht
damit rechtfertigen, dass die Klägerin zusätzliche Leistungen erbracht hat, die
über die übliche Tätigkeit eines Maklers hinausgingen. Das Berufungsgericht ist
rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, die Beschaffung eines Grundrisses gehöre
ebenso zu den typischen Leistungen eines Maklers wie die Erstellung einer
Mieterliste und die Erstellung eines Verkehrswertgutachtens.
(1) Die Revision macht dazu vergeblich geltend, aus den Aufzeichnungen
und Unterlagen eines Maklers, der Verträge über den Erwerb von Grundstücken
oder grundstücksgleichen Rechten vermittle oder nachweise, müssten
sich nach § 10 Abs. 3 Nr. 1 MaBV allein Lage, Größe und Nutzungsmöglichkeiten
des Grundstücks, Art, Alter und Zustand des Gebäudes, Ausstattung,
Wohn- und Nutzfläche, Zahl der Zimmer, Höhe der Kaufpreisforderung einschließlich
zu übernehmender Belastungen sowie Name, Vorname und Anschrift
des Veräußerers ergeben. Dagegen seien keine Pläne und detaillierten
Mieterlisten samt vertragserheblichen Daten vorzuhalten und es sei auch kein
Verkehrswert festzustellen. Ein Makler müsse seinen Auftraggeber zwar regelmäßig
über alle ihm bekannten Umstände aufklären, die für die Entschließung
des Auftraggebers von Bedeutung sein könnten. Ihn träfen aber generell nicht
die Pflichten eines Anlagevermittlers. Er dürfe daher vom Veräußerer erhaltene
Informationen grundsätzlich ungeprüft weitergeben, wenn er sie mit der erforderlichen
Sorgfalt eingeholt und sondiert habe. Auch müsse er für seinen Auftraggeber
regelmäßig keine Ermittlungen vornehmen.
(2) Die Bestimmung des § 10 Abs. 3 Nr. 1 MaBV regelt allein Buchführungs-
und Aufzeichnungspflichten des Maklers. Der Umfang der in dieser Hinsicht
bestehenden Pflichten sagt nichts darüber aus, welche Leistungen Makler
darüber hinaus typischerweise sonst noch erbringen, um Geschäfte erfolgreich
zu vermitteln. Inwieweit die von der Revision angeführten Leistungen zur typischen
Maklertätigkeit gehörten, die durch den üblichen Provisionsanspruch abgegolten
ist, konnte das Berufungsgericht aus eigener Kenntnis aufgrund der
Befassung mit maklerrechtlichen Streitigkeiten beurteilen.
cc) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die Beratung durch
die Klägerin über die Besonderheiten eines Erbteilskaufvertrags, die Herstellung
des Kontakts zu einer Rechtsanwältin und die Führung der Kommunikation
zwischen dieser und dem Verkäufer rechtfertigten keine Überschreitung des
üblichen Maßes der Provision, fehlt dem Berufungsurteil auch nicht jegliche Begründung.
Die Entscheidungsgründe eines Urteils müssen nach der Bestimmung
des § 313 Abs. 3 ZPO, der gemäß § 540 Abs. 2 ZPO für Berufungsurteile
entsprechend gilt, lediglich eine kurze Zusammenfassung der Erwägungen enthalten,
auf denen die getroffene Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher
Hinsicht beruht. In Berufungsurteilen ist nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der
angefochtenen Entscheidung zu geben.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Revisionskläger
geltend gemacht, bei einem Erbteilskaufvertrag sei eine höhere Maklerprovision
gerechtfertigt, als sie bei einem Grundstückskaufvertrag beansprucht werden
könne. Mit diesem Angriff ist die Revision ausgeschlossen. Wenn sie geltend
machen will, das Berufungsgericht habe Sachvortrag der Klägerin in den Tatsacheninstanzen
übergangen, muss sie dies in einer innerhalb der Frist gemäß
§ 551 Abs. 2 Satz 2 bis 6 ZPO einzureichenden schriftlichen Revisionsbegründung
in einer den Erfordernissen des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a und b
ZPO entsprechenden Weise darlegen (vgl. Ball in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl.,
§ 551 Rn. 11 mwN). Dies ist nicht geschehen. Den nicht gehaltenen und durch
Bezugnahme auf die entsprechenden Fundstellen in den Schriftsätzen bezeichneten
Vortrag kann sie in der mündlichen Revisionsverhandlung nicht mehr
nachholen (Ball in Musielak/Voit aaO § 551 Rn. 12).
4. Ohne Erfolg rügt die Revision schließlich, das Berufungsgericht hätte
- wie zuvor das Landgericht - einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der üblichen
Maklerprovision bejahen müssen.
a) Eine Herabsetzung der Maklerprovision der Klägerin auf einen üblichen
Betrag in entsprechender Anwendung des § 655 BGB kommt nicht in Betracht.
Nach dieser Vorschrift kann der für den Nachweis der Gelegenheit zum
Abschluss oder für die Vermittlung eines Dienstvertrags vereinbarte Maklerlohn,
der sich im Einzelfall als unverhältnismäßig hoch erweist, auf Antrag des
Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden.
Diese Regelung ist, nachdem zunächst eine auf alle Maklerverträge bezogene
Vorschrift beabsichtigt gewesen war, erst durch den Reichstag in das Bürgerliche
Gesetzbuch eingefügt worden (vgl. Erste, zweite und dritte Beratung des
Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs im Reichstage, Berlin 1896, Stenographische
Berichte, zweite Beratung des Entwurfs, Seite 303 bis 306 zu
§ 643b BGB; Planck/Oegg, BGB, 4. Aufl. (1928), § 655 Anm. 1). Im Hinblick auf
die bewusste Beschränkung des Anwendungsbereichs der Norm auf einen
Maklervertrag über die Vermittlung von Dienstverträgen und den Ausnahmecharakter
der Vorschrift scheidet eine analoge Anwendung auf alle Maklerverträge
und damit auch auf den vorliegenden Maklervertrag aus (vgl. OLG Naumburg,
NJW-RR 2013, 564, 566; Staudinger/Arnold aaO §§ 652, 653 Rn. 54 und
§ 655 Rn. 15; Erman/Werner, BGB, 14. Aufl., § 655 Rn. 3; Soergel/Engel aaO
§ 655 Rn. 2; Kotzian-Marggraf in Bamberger/Roth, Beck´scher Online-
Kommentar BGB, Stand 1.2.2016, § 655 Rn. 2; NK-BGB/Wichert, 2. Aufl., § 655
Rn. 6; Koch, Der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers, 2. Aufl., S. 167;
differenzierend MünchKomm.BGB/Roth, 7. Aufl., § 655 Rn. 9; a.A.
Schwerdtner/Hamm, Maklerrecht, 6. Aufl., Rn. 767).
b) Auch eine Herabsetzung der vereinbarten Maklerprovision auf eine
übliche Höhe nach den Grundsätzen, die bei einem Verstoß gegen ein preisrechtliches
Verbotsgesetz gelten, scheidet aus. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs hat ein Verstoß gegen Preisvorschriften gemäß § 134 BGB
die Nichtigkeit der Entgeltregelung im Allgemeinen nur in dem Umfang zur Folge,
in dem der zulässige Preis überschritten wird; im Übrigen bleibt der zulässige
Preis geschuldet (vgl. BGH, Urteil vom 18. März 2010 - III ZR 254/09, NJW
2010, 3222 Rn. 16). Begründet wird dies mit der Ausnahmeregelung in § 134
Halbsatz 2 BGB, wonach das Rechtsgeschäft nur (insgesamt) nichtig ist, wenn
sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt (vgl. BGH, Beschluss vom
11. Januar 1984 - VIII ARZ 13/83, BGHZ 89, 316, 319; Urteil vom 4. August
2000 - III ZR 158/99, BGHZ 145, 66, 76; Urteil vom 11. Oktober 2007
- VII ZR 25/06, NJW 2008, 55 Rn. 14). Die Preisvorschriften sollen nur vor der
Vereinbarung überhöhter Vergütungen schützen. Sie sollen den Schutz aber
nicht in ihr Gegenteil verkehren, indem der gesamte Vertrag nichtig ist. Damit ist
die vorliegende Fallkonstellation nicht vergleichbar, weil eine unüblich hohe
Maklerprovision wesensmäßig nicht zum Kaufvertrag gehört, eine Reduzierung
auf einen üblichen Betrag auch nicht zum Schutz des Vorkaufsberechtigten
veranlasst ist und die Gesamtnichtigkeit des Geschäfts nicht in Rede steht.

III. Nach allem ist die Revision der Klägerin unbegründet und daher mit
der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.