DNotI
Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 28.10.2015
OLG Bremen, 23.9.2015 - 5 W 23/15

BeurkG §§ 7 Nr. 1, 27; BGB §§ 125, 2232 S. 1, S. 2, 2361 Abs. 1, 2368 Abs. 3; FamFG §§ 58
Abs. 1, 59 Abs. 1
Unwirksame Bestellung des Notars zum Testamentsvollstrecker in einer separaten
handschriftlichen Verfügung des Erblassers, wenn dieses Vorgehen im notariell errichteten
Testament angelegt ist

Beurkundet der Notar in einem Testament, dass die Erblasserin die Person des
Testamentsvollstreckers in einer gesonderten handschriftlichen Niederschrift bestimmen und
diese in einem verschlossenen Umschlag dem beurkundenden Notar übergeben wird und bestellt
die Erblasserin in dieser handschriftlichen Niederschrift den beurkundenden Notar zum
Testamentsvollstrecker, kann die handschriftliche letztwillige Verfügung nach den Umständen
des Einzelfalles gemäß §§ 27, 7 Nr. 1 BeurkG i. V. m. § 125 BGB unwirksam sein (im
Anschluss an den Beschluss des OLG Bremen vom 15. Juli 2014, 5 W 13/14).

Gründe

I.
Notar X, der Beteiligte zu 1.), begehrt seinem Antrag auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses
vom 11.05.2015, UR-Nr. […]/2015, des Notars Y[…] (Bl. 14 ff.
d. A.) stattzugeben.
Die Erblasserin ließ von dem Beteiligten zu 1.) am 12.03.2012 zu dessen UR-Nr.
[…]/2012 ein notarielles Testament beurkunden. In diesem Testament ordnete sie
unter Ziff. III. die Testamentsvollstreckung über den gesamten Nachlass an. Weiter
heißt es: „Ich werde die Person des Testamentsvollstreckers in einer gesonderten
handschriftlichen Niederschrift bestimmen und in einem verschlossenen Umschlag
dem beurkundenden Notar übergeben. Dieser Umschlag ist zusammen mit diesem
Testament in die amtliche Verwahrung des Amtsgerichts Bremen zu geben.“ Zudem
fasste die Erblasserin ebenfalls am 12.03.2012 privatschriftlich und eigenhändig eine
Erklärung ab, die die „Bestimmung des Testamentsvollstreckers“ enthält. Darin heißt
es weiter: „In Ergänzung zu meinem notariellen Testament vom 12.3.2012 ernenne
ich zum Testamentsvollstrecker Rechtsanwalt und Notar X…“ Diese Erklärung ist von
der Erblasserin unterschrieben und dem Beteiligten zu 1.) in einem verschlossenen
weißen Briefumschlag mit der Aufschrift „Testamentsvollstreckung“ ausgehändigt
worden.
Sowohl die notariell beurkundete letztwillige Verfügung der Erblasserin vom
12.03.2012 als auch der weiße Umschlag mit der privatschriftlichen „Bestimmung des
Testamentsvollstreckers“ vom 12.03.2012 sind in einem verschlossenen und versiegelten
braunen Umschlag von dem Beteiligten zu 1.) dem Amtsgericht Bremen in amtliche
Verwahrung gegeben worden. In der Akte über die Verfügung von Todes wegen
des Amtsgericht Bremen (Gesch.-Nr. 32 IV 120/12) befindet sich eine Verfügung vom
29. April 2015 über die besondere amtliche Verwahrung dieser streitgegenständlichen
Dokumente (Bl. 20 d. A.). Der braune Umschlag, der sowohl die letztwillige Verfügung
der Erblasserin zu der UR-Nr. […]/2012 des Beteiligten zu 1.) enthielt als auch die
Erklärung zur Bestimmung des Testamentsvollstreckers, ist mit der Verwahrungsbuch-
Nummer […] versehen worden. Dementsprechend trägt der weiße Briefumschlag
auch keinen eigenen Eingangsstempel und keine vergebene Verwahrungsbuch-
Nummer.
Die Erblasserin verstarb am 28.01.2015. In dem Protokoll des Amtsgerichts – Nachlassgericht
– Bremen über die Eröffnung der letztwilligen Verfügungen von Todes wegen
vom 30.04.2015 (Geschäfts –Nr. 32 IV 120/12, Bl. 29 d. A.) heißt es: „Die in besonderer
amtlicher Verwahrung befindlichen Verfügungen von Todes wegen waren
aus der Verwahrung entnommen worden. Sie waren gemeinsam in einem versiegelten
Umschlag verschlossen. Der Umschlag wurde geöffnet. Die Verfügungen wurden
eröffnet. Sie sind beide wie folgt datiert: 12.03.2012.“ Unter „Auffälligkeiten/
Besonderheiten“ heißt es weiter: „Die handschriftliche Verfügung befand sich in
einem kleinen Umschlag, der durch eine Büroklammer mit der notariellen Verfügung
von Todes wegen verbunden war. Beide befanden sich gemeinsam in einem Verwahrumschlag.“
Mit Beschluss vom 05.06.2015 (Bl. 9 f. d. A.) hat das Amtsgericht – Nachlassgericht –
Bremen den Antrag des Beteiligten zu 1.) auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses
zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass eine „unmittelbare
Verknüpfung“ beider Testamente schon dadurch erkennbar sei, dass die handschriftliche
letztwillige Verfügung der Erblasserin, in der sie den Beteiligte zu 1.) zum
Testamentsvollstrecker ernenne, in einem kleinen weißen verschlossenen Umschlag
mit einer Büroklammer an die notarielle Verfügung von Todes wegen geheftet worden
sei und sich beide Dokumente in einem Verwahrumschlag befunden hätten. Zudem
sei in dem notariellen Testament vermerkt, dass der Umschlag mit der Testamentsvollstreckerernennung
dem beurkundenden Notar übergeben und gemeinsam mit der
notariellen Urkunde in die amtliche Verwahrung gegeben werden soll. Weiterhin seien
beide Testamente am gleichen Tag verfasst worden.
Der Beteiligte zu 1.) hat unter dem 12.06.2015 Beschwerde gegen den Beschluss des
Amtsgerichts Bremen – Nachlassgericht – vom 05.06.2015 eingelegt und beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Bremen – Nachlassgericht –
vom 05.06.2015 dem Antrag auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses vom
11.05.2015 zu entsprechen.
Der Beteiligte zu 1.) ist der Auffassung, dass seine Ernennung zum Testamentsvollstrecker
wirksam erfolgt sei. Die konkret gewählte Verfahrensweise sei mit dem vom
Hanseatischen Oberlandesgericht in Bremen mit Beschluss vom 15.07.2014 entschiedenen
Sonderfall nicht zu vergleichen und würde keine Umgehung der §§ 27, 7
BeurkG darstellen. Die gesonderte handschriftliche Verfügung der Erblasserin sei als
Ergänzungstestament anzusehen. Auch die Beschriftung auf dem Briefumschlag
nehme keinen Bezug auf das notarielle Testament vom 12.03.2012. Zudem seien im
Eröffnungsprotokoll des Amtsgerichts Bremen – Nachlassgericht – vom 30.04.2015
beide Verfügungen erwähnt. Dass beide Testamente am selben Tag errichtet und das
handschriftliche Ergänzungstestament in einem fest verschlossenen Umschlag gemeinsam
mit dem notariellen Testament in einem Verwahrumschlag dem Gericht
überreicht worden seien, führe nicht zur Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit des Ergänzungstestaments.
Mit Beschluss vom 30.06.2015 (Bl. 26 d. A.) hat das Amtsgericht - Nachlassgericht –
Bremen der Beschwerde des Beteiligten zu 1.) nicht abgeholfen und sie dem Hanseatischen
Oberlandesgericht in Bremen zur Entscheidung vorgelegt.
II.
Die Beschwerde des Beteiligten zu 1.) ist zulässig, jedoch nicht begründet.
1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 1.) ist statthaft und auch im Übrigen zulässig
nach §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 2, 63, 64 FamFG; § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG. Die Beschwerdefrist
von einem Monat nach § 63 Abs. 1 FamFG ist ebenso gewahrt wie die
Formvorschriften der §§ 64, 65 FamFG.
2. Die Beschwerde ist aber unbegründet. Der Antrag auf Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses
vom 11.05.2015 ist zurückzuweisen. Der Beteiligte zu 1.) kann
nicht die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses nach § 2368 Abs. 1 BGB
verlangen, denn die letztwillige Verfügung der Erblasserin vom 12.03.2012 bezüglich
der Ernennung des Beteiligten zu 1.) zum Testamentsvollstrecker ist gemäß §§ 27, 7
Nr. 1 BeurkG i.V.m. § 125 BGB unwirksam.
a) Nachvollziehbar und nicht von vornherein negativ zu bewerten ist der Wunsch des
Erblassers, dass der Notar, dem er zu Lebzeiten seine Angelegenheiten anvertraut
hat, auch als Testamentsvollstrecker seinen letzten Willen vollziehen oder zumindest
die Durchführung der Vollziehung überwachen soll (OLG Bremen, Beschluss vom
15.07.2014, 5 W 13/14, FamRZ 2015, 533, 534; OLG Stuttgart, Beschluss vom
16.08.1989, 8 W 640/88, DNotZ 1990, 430; Reimann, DNotZ 1994, 659 f.). Den sich
daraus für den Notar ergebenden Interessenkonflikt spiegeln die beurkundungsrechtlichen
Regelungen in § 27 und § 7 BeurkG wieder. § 27 BeurkG statuiert durch die
Verweisung auf § 7 BeurkG ein Mitwirkungsverbot: Nach § 7 Nr. 1 BeurkG ist eine
Beurkundung von Willenserklärungen insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet
sind, dem Notar einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. Normzweck des § 7 BeurkG
ist es, das Beurkundungsverfahren freizuhalten von eigenen Interessen des beurkundenden
Notars, denn aus der Doppelstellung als beurkundender Notar und Träger von
Rechten als Testamentsvollstrecker - mit oder ohne Honorar - könnte sich ein Interessenkonflikt
des Notars mit Rückwirkungen auf die Gestaltung der Urkunde ergeben.
Dies will § 7 BeurkG von vornherein verhindern (OLG Bremen, a.a.O.; Reimann,
a.a.O., S. 661). Der Notar darf deshalb nach §§ 27, 7 Nr. 1 BeurkG an der Beurkundung
nicht mitwirken, wenn er in der von ihm protokollierten letztwilligen Verfügung
zum Testamentsvollstrecker ernannt werden soll (OLG Bremen, a.a.O.; Reimann,
DNotZ 1990, 433; DNotI Report, 12/1999, S. 101 f.; Winkler, BeurkG, 17. Aufl., § 27
Rn. 9, jeweils m.w.N.). Erkennt der Notar, dass der Erblasser ihn zum Testamentsvollstrecker
ernennen will, muss er die Beurkundung ablehnen (§ 14 Abs. 2 BNotO; §§
4, 7, 27 BeurkG). Missachtet der Notar dieses Mitwirkungsverbot, ist die Beurkundung
insoweit gemäß § 125 BGB nichtig (OLG Bremen, a.a.O.; Reimann, DNotZ 1994, 659,
661; Bengel/Reimann, Beck´sches Notarhandbuch, 5. Aufl., Abschn. C, Rn. 43;
DNotI-Report 12/1999, S. 102; Eylmann/Vaasen/Baumann, BNotO/BeurkG, 3. Aufl.,
§ 27 BeurkG Rn. 8; Armbrüster, in Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 6. Aufl., § 27
Rn. 3, Keim, in Würzburger Notarhandbuch, 2. Aufl., Teil 4, Kapitel 1, Rn. 271
(S. 1844); Palandt/Weidlich, BGB, 74. Aufl., § 2197 Rn. 6, jeweils m.w.N.). Dies gilt
nicht nur dann, wenn der Notar von der Testamentsvollstreckerernennung wusste,
sondern auch dann, wenn sie in einem öffentlichen Testament des Erblassers erfolgt
ist, das durch Übergabe einer verschlossenen Schrift errichtet wurde (OLG Bremen,
a.a.O.; Reimann, DNotZ 1990, 433; DNotI-Report 12/1999, S. 102; Bengel/Reimann,
a.a.O.).
Zwar wird es in der Praxis überwiegend als zulässige „Ersatzlösung“ angesehen, dass
der Erblasser den Urkundsnotar, der das Testament mit der Testamentsvollstreckungsanordnung
beurkundet, in einem gesonderten privatschriftlich und eigenhändigen
oder von einem anderen Notar beurkundeten Ergänzungstestament zum Testamentsvollstrecker
wirksam ernennen kann (OLG Bremen, a.a.O.; Münch.-
Komm./Zimmermann, BGB, 6. Aufl., 2013, § 2197 Rn. 12, Reimann, DNotZ 1994,
659, 663; Seger, in: Armbrüster/Preuß/Renner, BeurkG, 6. Aufl., 2013, § 27 Rn. 6,
jeweils m.w.N.). Hier bedarf es aber einer Abgrenzung zum öffentlichen Testament
gemäß § 2232 BGB, das durch Übergabe einer verschlossenen Schrift errichtet wurde,
denn jegliche Verknüpfung mit dem ursprünglichen notariellen Testament kann
eine Umgehung von § 7 BeurkG begründen und im Hinblick auf dessen Wirksamkeit
schädlich sein (OLG Bremen, a.a.O.; Zimmermann, Die Testamentsvollstreckung,
4. Aufl, Rn. 94a). So wird etwa davon abgeraten, das eigenhändige Ergänzungstestament
mit der Ernennung des Urkundsnotars zum Testamentsvollstrecker zusammen
mit dem notariell beurkundeten Testament im Sinne von § 34 BeurkG zu verschließen
und so in die amtliche Verwahrung zu geben. Der Umschlag wird dabei als „Zubehör“
der Testamentsurkunde angesehen (J. Mayer, in: Mayer/Bonefeld, Testamentsvollstreckung,
4. Aufl., 2015, § 24 Rn. 9; Sandkühler, in: Bengel/Reimann, Handbuch der
Testamentsvollstreckung, 5. Aufl. 2013, 11. Kapitel Rn. 28; Reimann, DNotZ 1994,
659, 663; vgl. auch BT-Drucks. 5/3282, S. 36). Stattdessen sollte das privatschriftlich
verfasste Ergänzungstestament selbstständig in Verwahrung gegeben werden
(Reimann, a.a.O.: „Privatschriftliche Verfügungen haben in dem Umschlag eines notariellen
Testaments buchstäblich keinen Platz.“).
b) Nach diesen Grundsätzen, die bereits im Beschluss des Senats vom 15.07.2014,
Az.: 5 W 13/14 (FamRZ 2015, 533, 534 f.), zur Anwendung gelangt sind, ist auch bei
der hier zugrundeliegenden Fallkonstellation die Benennung des Beteiligten zu 1) zum
Testamentsvollstrecker unwirksam. Diese Benennung des Beteiligten zu 1.) durch die
Erblasserin ist nicht in einem gesonderten eigenhändigen Ergänzungstestament vorgenommen
worden, sondern vielmehr durch eine Einbeziehung in das Beurkundungsverfahren
Bestandteil des von dem beurkundenden Notar protokollierten und
beurkundeten Testaments vom 12.03.2012 (UR-Nr. […]/2012) geworden. In dieser
konkret gewählten Vorgehensweise ist die Errichtung eines öffentlichen Testaments
durch den Notar im Sinne von § 2232 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BGB zu sehen. Für den
Errichtungsakt ist erforderlich, dass der Erblasser die von ihm selbst geschriebene
und verschlossene Schrift, mit der Willenserklärung, dass die Schrift seinen letzten
Willen enthalte, dem Notar übergibt und der Notar über diese Vorgänge ein Tatsachenprotokoll
bzw. eine notarielle Niederschrift errichtet (Staudinger/Baumann, BGB,
Bearb. 2012, § 2232, Rn. 23). Die Erblasserin hat dem beurkundenden Notar die verschlossene
Schrift mit der Aufschrift „Testamentsvollstreckung“ übergeben. Dieser
Vorgang hat auch in Form eines Tatsachenprotokolls in die Niederschrift der notariell
beurkundeten letztwilligen Verfügung der Erblasserin Eingang gefunden. Dazu heißt
es unter Ziffer III. des notariellen Testaments: „Ich werde die Person des Testamentsvollstreckers
in einer gesonderten handschriftlichen Niederschrift bestimmen und in
einem verschlossenen Umschlag dem beurkundenden Notar übergeben. Dieser Umschlag
ist zusammen mit diesem Testament in die amtliche Verwahrung des Amtsgerichts
Bremen zu geben.“ Zwar ist die Rede davon, dass die Bestimmung des Testamentsvollstreckers
in einer „gesonderten“ handschriftlichen Niederschrift der Erblasserin
erfolgt; allerdings kann dieser Umstand nicht als ausreichend angesehen werden,
um vorliegend von einem separaten eigenhändigen Ergänzungstestament auszugehen.
Dadurch, dass es zur Beurkundung des Übergabeprotokolls in der Niederschrift
gekommen ist, ist auch die Erklärung der Erblasserin bezüglich der Testamentsvollstreckung
unmittelbar mit dem notariell beurkundeten Testament verknüpft
worden.
Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1.) kann es auch zu keinem anderen Ergebnis
führen, dass vorliegend, anders als in der dem Beschluss des Senats vom
15.07.2014 (Az. 5 W 13/14) zugrundeliegenden Fallkonstellation, nicht ausdrücklich
von einer „Anlage zum Testament“ die Rede ist. Auch wenn vorliegend in der Aufschrift
des Briefumschlages zur „Testamentsvollstreckung“ auf das notarielle Testament
nicht unmittelbar Bezug genommen wird, so wird aber im notariellen Testament
eine „gesonderten handschriftlichen Niederschrift“ genannt, in der „die Person des
Testamentsvollstreckers“ bestimmt werden soll. Zumal auch die handschriftlich ver-
fasste Erklärung der Erblasserin mit den Worten beginnt: „In Ergänzung zu meinem
notariellen Testament vom 12.3.2012 ernenne ich zum Testamentsvollstrecker...“ und
dadurch zusätzlich auf das notarielle Testament Bezug genommen wird. Eine ausdrückliche
Kennzeichnung als „Anlage“ ist nicht erforderlich, zumal die Aufschrift des
Briefumschlags und die diesbezügliche Beschreibung im Protokoll unmittelbar miteinander
in Zusammenhang zu bringen sind. Außerdem ist in dem notariellen Testament
eine Niederschrift über die Entgegennahme einer handschriftlich verfassten und
verschlossenen Schrift der Erblasserin mit der Erklärung, darin die Person des Testamentsvollstreckers
bestimmen zu wollen, zu finden und damit ein Tatsachenprotokoll
erstellt worden. Dies ist als ausreichend anzusehen, um eine unmittelbare Verknüpfung
zwischen den Schriftstücken zu begründen und die Erklärung, in der die
Erblasserin den Beteiligten zu 1.) zum Testamentsvollstrecker ernennt, zum Inhalt des
notariell beurkundeten Testaments werden zu lassen. Auch wenn die übergebene
Schrift ein formgerecht gemäß § 2247 BGB errichtetes eigenhändiges Testament ist,
ist es unter diesen Voraussetzungen als Bestandteil des notariell errichteten Testaments
anzusehen (Staudinger/Baumann, BGB, Bearb. 2012, § 2232, Rn. 59 m.w.N.).
Unabhängig von der Frage nach der grundsätzlichen Zulässigkeit der privatschriftlichen
und eigenhändigen Erklärung der Erblasserin hinsichtlich der Bestimmung des
Urkundsnotars als Testamentsvollstrecker, stellt die vorliegend gewählte Vorgehensweise
eine Umgehung des Ausschließungstatbestandes nach den §§ 27, 7 Nr. 1
BeurkG dar. Dabei kommt es auch nicht darauf an, dass der beurkundende Notar
durch Übergabe der verschlossenen Schrift nicht seiner materiell-rechtlichen Belehrungspflicht
nachkommen, die Wirksamkeit des Testaments überprüfen oder Unwirksamkeitsgründe
als Folge eines Verstoßes gegen § 27 BeurkG erkennen konnte
(Staudinger/Baumann, a.a.O., Rn. 50).
Zu berücksichtigen ist ferner, dass die verschlossene Schrift in einem weißen Briefumschlag
mit der Bestimmung des Testamentsvollstreckers zusammen mit der notariell
beurkundeten letztwilligen Verfügung in einem verschlossenen braunen Umschlag
von dem Beteiligten zu 1.) in die besondere amtliche Verwahrung des Amtsgerichts
Bremen gegeben wurden. Der weiße Umschlag zur „Testamentsvollstreckung“ erhielt
damit keinen Eingangsstempel und keine eigene Verwahrbuch-Nummer zugeteilt.
Ferner ist auch die Kostenrechnung nur für eine amtliche Verwahrung erstellt. Diese
Vorgehensweise, die Dokumente gemeinsam in die Verwahrung zu geben, erfolgte
auch auf ausdrücklichen Wunsch der Erblasserin. Auch dies spricht dafür, dass vor
liegend ein öffentliches Testament errichtet worden ist. Nach § 34 Abs. 1 BeurkG soll
der Notar die Niederschrift und die nach § 30 BeurkG beigefügte übergebene Schrift
in einem Umschlag verschließen und zusammen in die besondere amtliche Verwahrung
geben. Zwar ist im Rahmen der Testamentseröffnung im Eröffnungsprotokoll des
Amtsgerichts Bremen vom 30. April 2014 von zwei letztwilligen Verfügungen die Rede,
andererseits heißt es dort aber auch „die handschriftliche Verfügung befand sich
in einem kleinen Umschlag, der durch eine Büroklammer mit der notariellen Verfügung
von Todes wegen verbunden war. Beide befanden sich gemeinsam in einem
Verwahrumschlag.“ Von der Errichtung eines gesonderten Ergänzungstestaments
kann, entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1.), allein aufgrund der Erwähnung von
zwei letztwilligen Verfügungen nicht gesprochen werden. Zumal auch beide Dokumente
zusätzlich mit einer Büroklammer aneinandergeheftet und damit zu einer Einheit
verbunden worden sind. Dies alles spricht dafür, dass die Bestimmung des Testamentsvollstreckers
durch die Erblasserin als Bestandteil der notariell beurkundeten
letztwilligen Verfügung anzusehen ist.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG.
4. Die Festsetzung des Wertes des Beschwerdegegenstandes (20% des Nachlasswertes)
beruht auf § 40 Abs. 5 GNotKG, wobei ein Nachlasswert von € 730.000,00 zu
Grunde gelegt worden ist (vgl. Bl. 15 d. A.).
5. Die Rechtsbeschwerde war gemäß § 70 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 FamFG
nicht zuzulassen. Mit Rücksicht darauf, dass der vorliegende Beschluss eine Tatsachenentscheidung
im Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen
Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung
zu noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.
gez. Dr. Haberland gez. Hoffmann gez. Küchelmann