letzte Aktualisierung: 9.8.2024
OLG München, Beschl. v. 22.5.2024 – 34 Wx 71/24 e

EGBGB Art. 229 § 21
Identitätswahrender Wechsel einer GbR in eine KG; Eintragung der KG ins Grundbuch;
kein Erfordernis der Voreintragung der GbR im Gesellschaftsregister; Identitätsbestätigung
durch Notar

Wechselt eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter Wahrung ihrer Identität ihre Rechtsform in
eine Kommanditgesellschaft, so setzt deren Eintragung im Grundbuch als Eigentümer nicht die
Voreintragung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Gesellschaftsregister voraus.

Gründe

I.
Die Beteiligte begehrt die Richtigstellung der Bezeichnung des Grundstückseigentümers.
Im Grundbuch sind in Abteilung I unter Nr. 1 a – c als Eigentümer des verfahrensgegenständlichen
Grundbesitzes seit 3.8.2000 M. K., M. W. und M. R. als Gesellschafter bürgerlichen Rechts eingetragen. Der
Grundbesitz ist wesentliche Betriebsgrundlage der von den Vorgenannten gehaltenen operativ tätigen M.
Bau GmbH.

Zu notarieller Urkunde vom 2.1.2024 gründeten M. K., M. W. und M. R. die KWR M. Verwaltungs GmbH, die
als weiterer Gesellschafter in die oben angesprochene Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die in O. ansässige
M. GbR, eintrat. Sodann wurde letztere in eine Kommanditgesellschaft umgewandelt, wobei die KWR M.
Verwaltungs GmbH die Stellung des Komplementärs und M. K., M. W. sowie M. R. jeweils die eines
Kommanditisten erhielten.

Mit weiterer Urkunde vom selben Tag meldete der Urkundsnotar die errichtete Kommanditgesellschaft unter
der Firma KWR M. GmbH & Co. KG mit Sitz in O. zur Eintragung im Handelsregister an (Ziffer I.) und teilte
informatorisch mit, dass die Gesellschaft die bereits bisher unter den künftigen Kommanditisten bestehende
im Wesentlichen gegenstands- und vermögensidentische Gesellschaft bürgerlichen Rechts fortsetze (Ziffer
II.), weiter dass sämtliche künftige Kommanditisten im Grundbuch als Gesellschafter der dort eingetragenen
Gesellschaft bürgerlichen Rechts vermerkt seien. Alle Beteiligten würden bewilligen, die Bezeichnung des
Eigentümers dahingehend richtigzustellen, dass die unter I. angemeldete KWR M. GmbH & Co. KG
eingetragen werde. Die Kommanditgesellschaft stimme der Namensberichtigung des Eigentümers zu und
beantrage sie (Ziffer III.).

Mit Schreiben vom 26.2.2024 an das Grundbuchamt beantragte der Urkundsnotar die Richtigstellung des
Grundbuchs dahingehend, dass Eigentümer die KWR M. GmbH & Co. KG sei. Zugleich bestätigte er deren
Identität mit der M. GbR.

Das Grundbuchamt wies den Antrag mit Beschluss vom 29.2.2024 zurück. Es liege keine Berichtigung der
Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern eine Gründung der Kommanditgesellschaft vor. Somit müsse eine
Auflassung an die Kommanditgesellschaft erfolgen, sofern das Eigentum auf diese übergehen solle. Die
Kommanditgesellschaft sei nicht personengleich mit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Hierfür spreche
sowohl die Formulierung in Ziffer ll. der Anmeldung, dass die neu gegründete Firma lediglich eine im
Wesentlichen gegenstands- und vermögensidentische, aber eben nicht personenidentische Gesellschaft sei,
als auch die nunmehrige Beteiligung einer weiteren Gesellschaft mit beschränkter Haftung als persönlich
haftende Gesellschafterin. Insofern stelle dies auch keinen reinen Wechsel der Gesellschaftsform dar. Auch
in Ziffer III. werde bestätigt, dass nicht alle Gesellschafter der Kommanditgesellschaft bereits im Bestand der
Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch als Eigentümer vermerkt seien, sondern lediglich die
Kommanditisten. Der hinzugetretene Komplementär habe keinen Bezug zur bisher eingetragenen
Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

Mit Schreiben vom 14.3.2024 hat der Urkundsnotar Beschwerde gegen den Zurückweisungsbeschluss
eingelegt. Das Grundbuchamt verkenne, dass Träger des Eigentums an dem Grundstück die rechtsfähige
bisherige Gesellschaft bürgerlichen Rechts als solche sei, § 705 Abs. 2 BGB. Dies sei bereits nach alter
Rechtslage so gewesen (BGH NJW 2006, 3716). Es verkenne ferner, dass die Identität dieses Rechtsträgers
sowohl von einer Veränderung des Gesellschafterbestands unberührt bleibe als auch von einer Änderung
des Gesellschaftsvertrags, insbesondere der Verfassung der Gesellschaft (OLG München, 34 Wx 70/15).
Der identitätswahrende Formwechsel sei keine Verfügung über das Recht der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts, selbst dann nicht, wenn er – wie hier – zusammen mit der Aufnahme eines neuen Gesellschafters
vonstatten gegangen sei. Die Rechtslage habe sich durch das MoPeG nicht geändert. Dieses habe insoweit
lediglich den Stand der Rechtsprechung in das Gesetz übernommen (BT-Drs. 19/27635, S. 101 und 125).
Das Grundbuchverfahren sei identisch mit demjenigen zur Eintragung einer im Grundbuch nach altem Recht
eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts in das Gesellschaftsregister mit anschließender
Richtigstellung des Namens des eingetragenen Eigentümers. Es gelte das formelle Konsensprinzip, § 19
GBO. Nach Art. 229 § 21 Abs. 3 Satz 2 EGBGB n.F. bedürfe es für die Eintragung der registrierten
Gesellschaft der Bewilligung der nach § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO a.F. eingetragenen Gesellschafter und der
Zustimmung der einzutragenden Gesellschaft. Beides liege vor. Weitere Nachweise habe der Gesetzgeber
bewusst nicht vorgesehen (BT-Drs. 19/27635, S. 218). Der Nachweis der Identität der nach altem Recht
eingetragenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit der neu einzutragenden, registrierten Gesellschaft
erfolge im Übrigen durch eine Bescheinigung des Notars. Diese sei im Antragsschriftsatz vom 26.2.2024
enthalten.

Das Grundbuchamt hat mit Beschluss vom 11.4.2024 nicht abgeholfen. Die der Entscheidung des
Oberlandesgerichts München zugrundeliegende Rechtslage beinhalte das Procedere, als die Gesellschaft
bürgerlichen Rechts bei Grundbuchbezug noch nicht im Gesellschaftsregister einzutragen gewesen sei.
Nachweise für einen identitätswahrenden Formwechsel lägen nicht in grundbuchtauglicher Form vor,
weshalb von der Notwendigkeit einer Auflassung ausgegangen werde. Alternativ könnte der Formwechsel
durch die Voreintragung ins Gesellschaftsregister erfolgen, hierzu sei nichts vorgetragen worden. Zutreffend
gehe das Notariat davon aus, dass gemäß der zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts die
Zwischeneintragung des neu hinzugekommenen Gesellschafters entfallen könne. Dies sei aber hier
belanglos, weil bei Antragstellung nach dem 1.1.2024 ohnehin keine Eintragung des Gesellschafterwechsels
mehr im Grundbuch erfolge, da dies dann über die nunmehr notwendige Eintragung im Gesellschaftsregister
verlautbart sei. Nach Art. 229 § 21 EGBGB n.F. komme eine Grundbucheintragung ohne vorherige
Eintragung ins Gesellschaftsregister nur in Frage, wenn vor dem 1.1.2024 die Urkunde erstellt und der
Antrag ebenfalls vorher gestellt sei. Dies sei hier nicht der Fall. Auf die Notwendigkeit der Voreintragung ins
Gesellschaftsregister bei hier gegebenenfalls vorliegendem Statuswechsel sei insoweit verwiesen, als § 707c
BGB diesen lediglich für bereits eingetragene Gesellschaften bürgerlichen Rechts vorsehe. Auch aus dem
Umkehrschluss zu § 107 Abs. 2 Satz 2 HGB, nach dem ein Rückwechsel in eine nicht eingetragene
Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht möglich sei, sowie analog § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG folge, dass im Zuge
der Sicherheit der Identitätswahrung und dessen Nachweises eine Voreintragung im Gesellschaftsregister
unumgänglich erscheine, umso mehr als vorliegend die bisherigen Gesellschafter der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts beim Statuswechsel ihre Haftung Dritten gegenüber massiv einschränken würden. Auch
sei bei einer wie in der Urkunde aufgeführt lediglich im Wesentlichen, somit eben nicht vollständigen
gegenstands- und vermögensidentischen Weiterführung eine reine Berichtigung nicht möglich. Ergänzend
sei angemerkt, dass kein Statuswechsel, sondern eine Errichtung der Kommanditgesellschaft zur Eintragung
beim Handelsregister angemeldet worden sei.

Der Senat hat einen Auszug aus dem Handelsregister erholt.

II.
Die zulässige Beschwerde ist begründet.
1. Die Beschwerde ist zulässig.

a) Sie ist insbesondere statthaft. Die Beteiligte begehrt die Korrektur nicht eines unter dem Schutz des
öffentlichen Glaubens stehenden Rechtsverhältnisses, sondern der Bezeichnung des Rechtsinhabers, mithin
eine bloße Richtigstellung. Gegen die Zurückweisung eines diesbezüglichen Antrags ist die unbeschränkte
Beschwerde nach § 71 Abs. 1 GBO eröffnet (OLG Naumburg FGPrax 2019, 258; Senat ErbR 2014, 539/540;
Demharter GBO 33. Aufl. § 71 Rn. 46; Hügel/Holzer GBO 4. Aufl. § 22 Rn. 97; Meikel/Schmidt-Räntsch GBO
12. Aufl. § 71 Rn. 49; Schöner/Stöber GBR 16. Aufl. Rn. 484 ff.).

b) Die Beschwerde konnte durch den Urkundsnotar erhoben werden. Hat dieser – wie hier – gemäß § 15
Abs. 2 GBO bereits für den Beteiligten einen Antrag gestellt, gilt er auch als ermächtigt, gegen die darauf
ergangene Zurückweisung Rechtsmittel einzulegen (Senat FGPrax 2024, 61; Demharter § 15 Rn. 20; Hügel/
Reetz § 15 Rn. 62; Meikel/Böttcher § 15 Rn. 36; Schöner/Stöber Rn. 189).

2. Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

a) Bei einem bloßen identitätswahrenden Wechsel der Rechtsform des Berechtigten ist, da dessen
Bezeichnung nicht unter dem Schutz des öffentlichen Glaubens steht, das Grundbuch in Abteilung I nicht
nach § 22 GBO zu berichtigen, sondern lediglich richtigzustellen (Senat NZG 2016, 275; KG FGPrax 2009,
54/55; Demharter § 47 Rn. 31; Hügel/Holzer § 22 Rn. 95; Meikel/Böttcher § 22 Rn. 88; Schöner/Stöber Rn.
4281; DNotI-Report 2020, 41/43; Böhringer BWNotZ 2016, 154/162). Dies gilt auch beim Eintritt eines
weiteren Gesellschafters im Zuge der Umwandlung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in eine
Kommanditgesellschaft. Denn Rechtsträger war die rechtlich verselbständigte, insofern von ihrem
Gesellschafterbestand unabhängige (BGHZ 79, 374/379) Gesellschaft bürgerlichen Rechts; es waren nicht
die Gesellschafter als solche (Senat NZG 2016, 275/276), auch wenn sie – gemäß § 47 Abs. 2 GBO a.F.
richtigerweise – in dieser Eigenschaft im Grundbuch vermerkt waren (BGH NJW 2006, 3716; KG FGPrax
2009, 54/55). Die Richtigstellung erfolgt gegebenenfalls nach § 26 FamFG von Amts wegen. Die relevanten
Tatsachen werden dabei im Freibeweisverfahren nach § 29 Abs. 1 Satz 1 FamFG ermittelt, ein Nachweis in
der Form des § 29 Abs. 1 GBO ist nicht erforderlich (OLG Naumburg FGPrax 2019, 258; Senat RNotZ 2016,
665/666; KG FGPrax 2009, 54/55; Demharter § 22 Rn. 22; Hügel/Holzer § 22 Rn. 97; Meikel/Böttcher § 22
Rn. 88; Böhringer BWNotZ 2016, 154/162; a.A. Schöner/Stöber Rn. 4281). Eine Bewilligung nach § 19 GBO
stellt ein hierzu taugliches Mittel dar (Meikel/Böttcher § 22 Rn. 88; Schöner/Stöber Rn. 985; DNotI-Report
2020, 41/43). Auch die Anmeldung zum Handelsregister (Hügel/Reetz § 47 Rn. 111), jedenfalls zusammen
mit einem Registerauszug kommt insoweit in Betracht (DNotI-Report 2020, 41/43; Böhringer BWNotZ 2016,
154/162), ebenso eine auf diesen gründende notarielle Identitätsbescheinigung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
BNotO (vgl. Böttcher ZNotP 2023, 333/334; Bolkart MittBayNot 2021, 319/330; a.A. DNotI 2020, 41/43).
b) Dass nach der Reform durch das MoPeG die Eintragung eines identitätswahrenden Formwechsels einer
Gesellschaft bürgerlichen Rechts zur Kommanditgesellschaft im Grundbuch nun per se deren Voreintragung
im Gesellschaftsregister voraussetzen würde, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. § 707c Abs. 1 BGB n.F.
bestimmt lediglich, dass die Anmeldung eines Statuswechsels nur bei dem Gericht erfolgen kann, das das
Register führt, in dem die Gesellschaft eingetragen ist; Abs. 2 bis 4 beinhalten weitere Vorschriften zum
Verfahren, Abs. 5 eine Haftungsregelung. Gemäß § 161 Abs. 2 i.V.m. § 106 Abs. 3 HGB n.F. hat die
Anmeldung der Kommanditgesellschaft zum Handelsregister im Wege eines Statuswechsels im
Gesellschafts- oder im Partnerschaftsregister zu erfolgen, wenn sie bereits dort eingetragen ist. Es handelt
sich, abgesehen von dem insoweit nicht relevanten § 707c Abs. 5 BGB n.F., um reine Verfahrensvorschriften,
die für den Fall einer Voreintragung regeln, wie und wo in einer solchen Konstellation die Anmeldung
vorzunehmen ist. Dass die Eintragung nach einem identitätswahrenden Formwechsel eine Voreintragung
erfordern würde, ergibt sich daraus nicht. Aus § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG n.F., § 107 Abs. 2 Satz 2 HGB n.F.
folgt nichts anderes. In der erstgenannten Vorschrift wird u.a. die Beteiligung einer Gesellschaft bürgerlichen
Rechts an einer Verschmelzung an ihre vorangegangene Eintragung im Gesellschaftsregister geknüpft, in
der letztgenannten die Fortsetzung einer offenen Handelsgesellschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts
nur im Wege eines Statuswechsels nach § 707c BGB n.F. zugelassen. Angesichts dieser expliziten
Regelungen wäre zu erwarten gewesen, dass der Gesetzgeber, hätte er die Eintragung eines
identitätswahrenden Formwechsels einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ebenfalls hiervon abhängig
machen wollen, eine entsprechende Bestimmung geschaffen hätte. Dies war aber nicht der Fall. Vielmehr
beschränkte er sich auf die Einführung von Verfahrensregeln für besondere Konstellationen. Aus den
Materialien zum MoPeG ergibt sich nichts anderes. Vielmehr wird dort sogar explizit ausgeführt, dass die
Sondervorschrift des Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB n.F., die ein Voreintragungserfordernis für alle Fälle der
Verfügung über ein Grundstück durch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts statuiert, auf eine bloße
Richtigstellung nicht anwendbar ist (BT-Drs. 19/27635, S. 216 f.). Dies gilt auch und gerade für die
Eintragung eines identitätswahrenden Formwechsels im Grundbuch. Ein solcher stellt anerkanntermaßen
keine Verfügung über das Recht der Gesellschaft am Grundbesitz dar (Senat NZG 2016, 275/276;
Demharter § 39 Rn. 2; Hügel/Kral GesR Rn. 92; Schöner/Stöber Rn. 985).

c) Nach dieser Maßgabe ist vorliegend von einem bloßen identitätswahrenden Wechsel der Rechtsform der
Berechtigten auszugehen.

Die Gesellschafter der M. GbR haben in Ziffer II. der vorliegenden Registeranmeldung ausdrücklich die
Fortsetzung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Kommanditgesellschaft erklärt. Ausweislich des vom
Senat im Rahmen seiner auch im Beschwerdeverfahren geltenden Amtsermittlungspflicht (Demharter § 77
Rn. 4; Hügel/Kramer § 77 Rn. 13; Meikel/Schmidt-Räntsch § 77 Rn. 24) eingeholten Auszugs aus dem
Handelsregister ist die KWR M. GmbH & Co. KG dort seit 16.2.2024 auch eingetragen. Ihr Sitz ist O., wie es
auch bei der M. GbR der Fall war. Unternehmensgegenstand ist offensichtlich weiterhin zumindest u.a. die
Verwaltung des verfahrensgegenständlichen Grundbesitzes. Der Beitritt der KWR M. Verwaltungs GmbH zur
M. GbR berührt aufgrund deren rechtlicher Selbständigkeit deren Identität nicht. Der Urkundsnotar hat die
Identität auch bestätigt. Einer Voreintragung im Gesellschaftsregister bedarf es zu deren Nachweis nicht. Der
identitätswahrende Formwechsel stellt, wie bereits unter b) festgehalten, keine Verfügung über das Recht der
Gesellschaft am Grundbesitz dar, die gemäß Art. 229 § 21 Abs. 1 EGBGB n.F. eine Voreintragung erfordern
würde. Diese Regelung würde ausgehebelt, wenn auf dem Umweg über die Nachweisführung im Ergebnis
doch eine Voreintragungsobliegenheit begründet würde. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber
mit dem MoPeG die unter a) dargelegten Anforderungen an die Feststellung der Identitätswahrung beim
Formwechsel verschärfen wollte. Unergiebig ist wiederum der Verweis auf § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG n.F., § 107
Abs. 2 Satz 2 HGB n.F.; auch insoweit wird auf die Ausführungen unter b) verwiesen. Die Bewilligungen der
Gesellschafter der M. GbR und die Zustimmung der KWR M. GmbH & Co. KG zur Richtigstellung liegen vor,
und zwar sogar in der Form einer öffentlichen Urkunde.

Der Annahme der Identitätswahrung beim vorliegenden Formwechsel steht nicht entgegen, dass in der
Registeranmeldung lediglich von einer im Wesentlichen gegenstands- und vermögensidentischen
Weiterführung die Rede ist. Diese Formulierung impliziert bereits, dass gerade in den entscheidenden
Punkten Übereinstimmung besteht. Welche Umstände gleichwohl Zweifel an einer Identitätswahrung
begründen könnten, ist nicht ersichtlich.

Dass kein Statuswechsel, sondern eine Errichtung der Kommanditgesellschaft zur Eintragung im
Handelsregister angemeldet wurde, erklärt sich ohne Weiteres daraus, dass die M. GbR nicht im
Gesellschaftsregister eingetragen und somit ein Statuswechsel nach § 161 Abs. 2 i.V.m. § 106 Abs. 3 HGB
n.F. nicht möglich war. Angesichts des in Ziffer II. der Registeranmeldung explizit zum Ausdruck gebrachten
Willens zur Fortführung der M. GbR als Kommanditgesellschaft erscheint es zudem fernliegend, dass mit der
Verwendung des Begriffs der Errichtung in Ziffer I. die Vorstellung einer Neugründung verbunden gewesen
sein sollte.

In der Gesamtschau hat der Senat daher keine Zweifel an der Identität der M. GbR und der KWR M. GmbH
& Co. KG.

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da die grundsätzliche Haftung der Beteiligten für die
gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens aus § 22 Abs. 1 GNotKG aufgrund des Erfolgs des
Rechtsmittels gemäß § 25 Abs. 1 GNotKG erloschen ist. Daher bedarf es auch keiner
Geschäftswertfestsetzung.