letzte Aktualisierung: 15.2.2024
KG, Beschl. v. 9.5.2023 – 22 W 15/23

HGB §§ 12, 13h Abs. 2; GmbHG § 35
Zuständigkeit für Prüfung der Anforderungen an eine Sitzverlegung; Anmeldung durch
Geschäftsführer nach Amtsniederlegung

1. Die Zuständigkeit zur Prüfung der formellen Anforderungen an eine Sitzverlegung liegt gemäß
§ 13h Abs. 2 S. 3 HGB beim abgebenden Registergericht
2. Für die Frage, ob ein GmbH-Geschäftsführer, der sein Amt mit sofortiger Wirkung niedergelegt
hat, noch zur Anmeldung einer Satzungsänderung befugt ist, ist auf den Zugang der Anmeldung
beim Registergericht abzustellen, § 130 Abs. 1 BGB.

Gründe

I.
Die Beteiligte (nachfolgend auch „Gesellschaft“), eine GmbH, ist im Handelsregister, Abteilung
B, des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen. Als Geschäftsführer weist das Handelsregister
Herrn M... J... (nachfolgend: „Herr J“) und Herrn J...
W... K... (nachfolgend: „Herr K“) mit der Befugnis aus, Rechtsgeschäfte mit sich selbst oder als
Vertreter Dritter abzuschließen. Die allgemeine Vertretungsregelung im Gesellschaftsvertrag
sieht vor, dass die Gesellschaft gemeinschaftlich durch zwei Geschäftsführer oder durch einen
Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten wird, wenn mehrere
Geschäftsführer bestellt sind. Eine
Alleinvertretungsbefugnis kann erteilt werden.

Herr J hielt als alleiniger Gesellschafter sämtliche Geschäftsanteile der Beteiligten mit einem
Nennwert von insgesamt 25.000,00 €. Am 9. August 2022 beschloss er im Rahmen einer
außerordentlichen Gesellschafterversammlung, dass der Sitz der Beteiligten unter Änderung von
§ 1 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages von Berlin nach Magdeburg verlegt wird, und erklärte dies
zugleich vor dem späteren Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten und einreichenden Notar
zu Nr. ...5/2022 des dortigen Urkundenverzeichnisses. Weiteres sollte laut dieser Urkunde nicht
beschlossen werden. Am selben Tag beurkundete der einreichende Notar zu Nr. ...6/2022 seines
Urkundenverzeichnisses die Anmeldung der Sitzverlegung des Herrn J gegenüber dem
Registergericht. Schließlich errichtete der einreichende Notar zu Nr. ...7/2022 seines
Urkundenverzeichnisses eine notarielle Urkunde vom gleichen Tag, in der Herr J sämtliche
Geschäftsanteile an die Firma M... GmbH, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts
Hannover und vertreten durch ihren alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer Herrn J......
M...xx, verkaufte und übertrug und diese die Abtretung annahm. Ebenfalls auf den 9. August
2022 datiert eine schriftliche Erklärung des Herrn J gegenüber Herrn M......, mit der Herr J sein
Amt als Geschäftsführer der Beteiligten mit sofortiger Wirkung niederlegt. Der Zugang der
Erklärung wird für denselben Tag mit Unterschrift quittiert.

Am 12. August 2022 ging beim Amtsgericht Charlottenburg per Einschreiben die
Niederlegungserklärung des Herrn J gegenüber dem Geschäftsführer der M...... GmbH ein. Am
18. August 2022 ging beim Amtsgericht elektronisch die notariell beurkundete Anmeldung der
Sitzverlegung der Beteiligten durch Herrn J vom 9. August 2022 nebst dem korrespondierenden
Beschluss der außerordentlichen Gesellschafterversammlung und einem aktualisierten
Gesellschaftsvertrag mit Bescheinigung nach § 54 GmbHG ein.

Mit Verfügung vom 23. August 2022 hat das Registergericht unter Bezugnahme auf die
Niederlegung des Geschäftsführeramtes durch Herrn J mitgeteilt, dass es die Anmeldung der
Sitzverlegung für nicht wirksam erachte und daher die Akte noch nicht an das nunmehr
zuständige Gericht weiterleite. Auf die Mitteilung des einreichenden Notars, dass das
Niederlegungsschreiben nach der Beurkundung zugestellt worden sei und Herr J daher im
Zeitpunkt der Beurkundung noch Gesellschafter und Geschäftsführer der Beteiligten gewesen
sei, sowie entsprechende schriftliche Erklärung des Herrn J hat das Amtsgericht mit
Verfügungen vom 19. September 2022 und 7. Oktober 2022 die Ansicht vertreten, dass der
anmeldende Geschäftsführer im Zeitpunkt der Abgabe der Anmeldung - im Sinne des
Inverkehrbringens durch den einreichenden Notar - über Vertretungsmacht verfügen müsse.
Diese Ansicht hat es mit Verfügung vom 11. Oktober 2022 bekräftigt und die Anmeldung der
Sitzverlegung schließlich mit Beschluss vom 14. November 2022 zurückgewiesen.

Auf die am 30. November 2022 eingegangene Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluss
vom 14. November 2022 hat das Registergericht mit Verfügung vom 27. Januar 2023 eine
weitere Frist gesetzt, um es dem Verfahrensbevollmächtigten zu ermöglichen, die Sitzverlegung
gemäß § 378 FamFG anzumelden. Nach Fristablauf hat es der Beschwerde nicht abgeholfen
und die Sache mit einem Beschluss vom 7. März 2022 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Zur Begründung der Beschwerde hat der Verfahrensbevollmächtigte ausgeführt, dass es für die
Vertretungsmacht allein auf den Zeitpunkt der Beurkundung und nicht auf den Zeitpunkt des
Eingangs der Anmeldung einer Änderung beim Handelsregister ankomme.

II.
1. Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss vom 14. November 2022 ist
nach § 58 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Beschwerdefrist von einem
Monat gemäß § 63 Abs. 1 FamFG ist gewahrt. Die Beteiligte wird durch die Ablehnung des
Vollzugs ihres Antrags auf Eintragung der Sitzverlegung in eigenen Rechten unmittelbar
beeinträchtigt, so dass die Voraussetzungen des § 59 Abs. 1 und Abs. 2 FamFG erfüllt sind.
2. In der Sache bleibt die Beschwerde jedoch ohne Erfolg. Die Anmeldung war durch das
Amtsgericht Charlottenburg zurückzuweisen, weil Herr J nicht (mehr) über die erforderliche
Vertretungsbefugnis verfügte.

a) Die Zuständigkeit zur Prüfung der formellen Anforderungen an eine Sitzverlegung liegt
gemäß § 13h Abs. 2 S. 3 HGB beim abgebenden Registergericht (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss
vom 30. April 2002 – 20 W 137/2002 –, Rn. 3, juris; Müther in: Schmidt-Kessel/Leutner/
Müther, Handelsregisterrecht, § 13h, Rn. 10; Wochner in: Fleischhauer/Wochner,
Handelsregisterrecht, 4. Aufl., Teil 1, A, Rn. 154). Es wäre sachwidrig die Akten dem mit dieser
Gesellschaft bisher noch nicht befassten Gericht des neuen Sitzes zu übersenden, wenn es
bereits an einer förmlichen Voraussetzung der Anmeldung der Sitzverlegung mangelt (OLG
Frankfurt, a. a. O.). Demgemäß oblag es dem Amtsgericht Charlottenburg am bisherigen Sitz
der Beteiligten zu prüfen, ob Herr J zur Anmeldung der Sitzverlegung befugt war.
b) Gemäß §§ 54 Abs. 1, 78 GmbHG sind die in diesem Gesetz vorgesehenen Anmeldungen
zum Handelsregister - wie eine Sitzverlegung - durch die Geschäftsführer in vertretungsberechtigter
Zahl zu bewirken.

aa) Herr J konnte die Verlegung des Sitzes der Gesellschaft schon deshalb nicht wirksam
anmelden, weil er dazu allein, ohne Mitwirkung des weiteren Geschäftsführers Herrn K, gemäß
§ 78 GmbHG nicht befugt war. Die gilt auch unter der Annahme, dass Herr J im Zeitpunkt der
notariellen Beurkundung der fraglichen Anmeldung zu Nr. 426/2022 des
Urkundenverzeichnisses des einreichenden Notars noch Geschäftsführer war. Gemäß der
allgemeinen Vertretungsregelung im Gesellschaftsvertrag wird die Beteiligte, wenn mehrere
Geschäftsführer bestellt sind, grundsätzlich gemeinschaftlich durch zwei Geschäftsführer
vertreten. Eine Alleinvertretungsbefugnis des Herrn J weist das Handelsregister nicht aus.
Ferner sollte gemäß der zu Nr. ...5/2022 des Urkundenverzeichnisses des Verfahrensbevollmächtigten
beurkundeten Erklärungen - abgesehen von der Sitzverlegung -
Weiteres in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung am 9. August 2022 nicht
beschlossen werden. Dass sich der Alleingesellschafter J gleichwohl konkludent im Rahmen
dieser außerordentlichen Gesellschafterversammlung zur Alleinvertretung ermächtigt haben
könnte, ist mit der in Registerangelegenheiten zu fordernden Rechtsklarheit nicht zu
vereinbaren, solange der Alleingesellschafter dies nicht nach außen kundtut.

bb) Dem anmeldenden Herrn J fehlte die erforderliche Vertretungsbefugnis, um die Verlegung
des Sitzes der Beteiligten von Berlin nach Magdeburg gemäß §§ 54, 78 GmbHG anzumelden
darüber hinaus deshalb, weil er sein Amt als Geschäftsführer am 9. August 2022 mit sofortiger
Wirkung niedergelegt hatte. Am 18. August 2022, als der einreichende Notar die Erklärung
elektronisch in den Rechtsverkehr brachte und sie beim Registergericht einging, war Herr J
jedenfalls nicht mehr Geschäftsführer der Beteiligten und konnte keine Anmeldung mehr für sie
vornehmen. Insoweit kann offen bleiben, ob Herr J sein Amt als Geschäftsführer der Beteiligten
vor oder nach den erfolgten Beurkundungen über Sitzverlegung, Anmeldung derselben und
Abtretung der Geschäftsanteile niederlegte.

(1) Die Amtsniederlegung des Geschäftsführers einer GmbH erfolgt gegenüber dem Bestellungsorgan
(BGH, Urteil vom 8. Februar 1993 – II ZR 58/92 –, juris, Rn. 15). Ist
Gesellschafterin eine Gesellschaft, so ist die Erklärung gegenüber deren Geschäftsleitung
abzugeben (KG Berlin, Beschluss vom 5. Januar 2012 – 25 W 44/11 –, Rn. 11, juris). Die
Erklärung seiner Amtsniederlegung hat Herr J noch am 9. August 2022 schriftlich gegenüber
dem alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer der M...... GmbH, der Erwerberin sämtlicher
Geschäftsanteile der Beteiligten, abgegeben. Bedenken gegen die Wirksamkeit der Erklärung
könnten sich zwar aus § 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG ergeben, wonach der bisherige Gesellschafter
bis zur Aufnahme einer neuen Gesellschafterliste ins Handelsregister gegenüber der Gesellschaft
sowie für das Registergericht als Gesellschafter anzusehen ist. Die Amtsniederlegung hat Herr J
jedoch wenigstens konkludent zugleich als von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter
Geschäftsführer gegenüber sich selbst in der Position als bisheriger - in die aktuelle
Gesellschafterliste eingetragener - Alleingesellschafter erklärt und sodann nach außen
kundgetan. Der Wirksamkeit der Amtsniederlegung steht - entgegen der Ansicht des
Verfahrensbevollmächtigten - ferner § 39 GmbHG nicht entgegen, da Anmeldung und
Eintragung einer Änderung in den Personen der Geschäftsführer gerade nur deklaratorische
Wirkung haben. Die Gesellschaft ist durch die Amtsniederlegung des Herrn J auch nicht
führungslos geworden, weil weiterhin Herr K als nunmehr alleiniger Geschäftsführer bestellt ist.

(2) Maßgeblich für die Beurteilung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers einer GmbH
ist nicht der Zeitpunkt, in dem der einreichende Notar eine Anmeldung beurkundet, sondern
frühestens der Zeitpunkt, in dem sie in den Rechtsverkehr gebracht wird, richtigerweise wohl
der Zugang bei dem Registergericht.

(a) Teilweise wird in der Rechtsprechung die Ansicht vertreten, der Zeitpunkt der Unterzeichnung
der Handelsregisteranmeldung sei maßgeblich für die Geschäftsführerstellung bzw.
die Vertretungsbefugnis (BayObLG, Beschluss vom 17. September 2003 – 3Z BR 183/03 –,
juris, Rn. 9; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Dezember 1999 – 3 Wx 354/99 –, juris,
Rn. 21ff, 26; LG München I, Beschluss vom 19. Februar 2004, GmbHR 2004, 1580, 1581). Zur
Begründung wird auf den Rechtsgedanken des § 180 BGB verwiesen (BayObLG a. a. O.; LG
München I a. a. O.).

(b) In entsprechender Anwendung des § 130 Abs. 2 BGB gibt es Stimmen in der obergerichtlichen
Rechtsprechung und Literatur, die für die Legitimation des eine
Handelsregisteranmeldung unterzeichnenden Geschäftsführers auf den Zeitpunkt abstellen, in
dem sich der Geschäftsführer der Erklärung endgültig in Richtung auf den
Erklärungsempfänger, also das Registergericht, entäußert (OLG Zweibrücken, Beschluss vom
29. Oktober 2013 - 3 W 82/13 -, juris, Rn. 13; Herrler in: MüKoGmbHG, 4. Aufl., § 78, Rn. 23;
Krafka, Registerrecht, 11. Aufl., Rn. 79; Kallrath, DNotZ 2000, 533, 534).

(c) In Betracht kommt schließlich, auf den Zugang der Anmeldung beim Registergericht
abzustellen (Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 21. Aufl., § 7, Rn. 1; Bärwaldt/
Glöckner, GmbHR 2004, 1581 - 1582; Krafka, Registerrecht, 11. Aufl., Rn. 79). Für diese
Ansicht spricht der Rechtsgedanke des § 130 Abs. 1 und Abs. 3 BGB.

(d) Der erstgenannten Ansicht, die zur Beurteilung dieser Frage auf den Zeitpunkt der
Unterzeichnung der Handelsregisteranmeldung abstellt, kann nicht gefolgt werden. Die
Bezugnahme auf § 180 BGB ist nicht angezeigt, weil es sich bei der registerrechtlichen
Anmeldung nicht um ein einseitiges Rechtsgeschäft, sondern vielmehr um eine
empfangsbedürftige verfahrensrechtliche Erklärung handelt (vgl. Krafka, Registerrecht,
11. Aufl., Rn. 75). Eine empfangsbedürftige schriftliche Willenserklärung im Sinne von § 130
BGB gilt erst dann als abgegeben, wenn sie mit Willen des Erklärenden in Verkehr gebracht
wird (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - IV ZR 39/02 -, juris, Rn. 7; Ellenberger in:
Grüneberg, 82. Aufl., § 130, Rn. 4; Einsele in: MüKoBGB, 9. Aufl., § 130, Rn. 13). Leitet der
einreichende Notar - wie auch hier dem Regelfall entsprechend - die Anmeldung nicht als
Vertreter, sondern als Bote an das Registergericht weiter, liegt im Zeitpunkt der Unterzeichnung
durch den Geschäftsführer nur ein Internum vor (MüKoGmbHG, 4. Aufl., § 78, Rn. 23;
Bärwaldt/Glöckner, GmbHR 2004, 1581, 1582). Wirksam werden empfangsbedürftige
Willenserklärungen unter Abwesenden gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn sie dem
Empfänger zugehen. Demnach kann für die Beurteilung der Vertretungsmacht des
anmeldenden Geschäftsführers der Zeitpunkt, in dem er die Unterschrift leistet, nicht
maßgeblich sein, weil die Anmeldung den Wirkungskreis des Geschäftsführers noch nicht
verlassen hat und von diesem noch jederzeit angehalten werden kann, bis der Notar sie an das
Registergericht übermittelt hat.

Auch wenn die Unterscheidung zwischen dem Inverkehrbringen der Anmeldung durch den
Notar und dem Eingang derselben beim Registergericht mit Blick auf die gebotene elektronische
Übermittlung der Anmeldung im Regelfall keine Relevanz mehr besitzen dürfte, tendiert der
Senat doch zu er Ansicht, dass auf den Zugang der Anmeldung beim Registergericht abzustellen
sei, § 130 Abs. 1 BGB. Die Regelung des § 130 Abs. 2 BGB nämlich, wonach eine Erklärung
mit ihrem Zugang auch dann wirksam wird, wenn der Erklärende inzwischen verstorben oder
geschäftsunfähig geworden ist, betrifft Wirksamkeitsvoraussetzungen in der jeweiligen Person
des Erklärenden. § 130 Abs. 2 BGB findet aber keine entsprechende Anwendung, soweit der
Erklärende nach Abgabe der Erklärung in seiner Verfügungsbefugnis beschränkt wird (Einsele
in: MüKoBGB, 9. Aufl., § 130, Rn. 43; Ellenberger in: Grüneberg, 82. Aufl., § 130, Rn. 12).
Bereits der eindeutige Wortlaut der Vorschrift spricht dagegen, ihren Anwendungsbereich
auszuweiten. Dementsprechend dürfte es für die erforderliche Vertretungsmacht des
Geschäftsführers einer GmbH auf den Eingang der Anmeldung beim Registergericht
ankommen.

3. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen. Die Verpflichtung zur Tragung der
Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz, § 22 Abs. 1 GNotKG. Eine Kostenerstattung
außergerichtlicher Kosten kommt wegen der Erfolglosigkeit des Rechtsmittels nicht in Betracht.

4. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 Nr. 1
und Nr. 2 FamFG nicht vorliegen. Die Entscheidung beruht auf den besonderen Umständen
des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts. Auf die Frage, ob für die Beurteilung der
Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers einer GmbH der Zeitpunkt der Unterzeichnung der
Anmeldung oder deren Abgabe bzw. Eingang beim Registergericht maßgeblich ist, kommt es
angesichts der fehlenden Einzelvertretungsbefugnis des J nicht an.