letzte Aktualisierung: 11.5.2022
BGH, Beschl. v. 10.2.2022 – V ZB 87/20

BGB §§ 891, 1922 Abs. 1; GBO §§ 29, 47 Abs. 2 S. 2
Rechtsnachfolge in GbR-Gesellschafterstellung; Buchposition; Nachweis der
Zustimmungsbefugnis des Testamentsvollstreckers

1. Nach dem Tod des Gesellschafters einer im Grundbuch als Eigentümerin eines Grundstücks
eingetragenen GbR stellt die Buchposition des Gesellschafters keine gesondert vererbliche
Rechtsposition dar; die Rechtsnachfolge in die Gesellschafterstellung vollzieht sich insgesamt nach
Maßgabe des Gesellschaftsvertrags.
2a. Soll eine auf dem Grundstück einer GbR lastende Grundschuld nach dem Tod eines
Gesellschafters mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers und der verbliebenen Gesellschafter
gelöscht werden, ohne zuvor das Grundbuch zu berichtigen, muss die Zustimmungsbefugnis des
Testamentsvollstreckers nachgewiesen werden (Abgrenzung zu Senat, Beschluss vom 13. Juli 2017 –
V ZB 136/16, NJW 2017, 3715 Rn. 16 a. E.).
2b. Der Nachweis der Zustimmungsbefugnis ist jedenfalls dann erbracht, wenn sich aus der in der
Form des § 29 GBO eingereichten Zustimmungserklärung des Testamentsvollstreckers und der
übrigen Gesellschafter ergibt, dass es keinen schriftlichen Gesellschaftsvertrag gibt und besondere
gesellschaftsvertragliche Abreden für den Todesfall nicht getroffen worden sind, sofern keine
konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an diesen Angaben bestehen; eidesstattlicher Versicherungen
bedarf es nicht.

Gründe:

A.
Die Beteiligte zu 1, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR), ist als
Eigentümerin des im Eingang dieses Beschlusses bezeichneten Wohnungseigentums
im Grundbuch eingetragen. Als Gesellschafter sind der Beteiligte zu 2
und der inzwischen verstorbene Dr. F. Z. eingetragen. Der Beteiligte zu 3
ist Testamentsvollstrecker über den Nachlass des Dr. F. Z. . Die Beteiligte
zu 4, eine Bank, bewilligte mit notarieller Urkunde die Löschung einer zu ihren
Gunsten in Abteilung III des Grundbuchs eingetragenen brieflosen Grundschuld.
Für die Beteiligte zu 1 stimmten mit notarieller Urkunde der Beteiligte zu 2 als
Mitgesellschafter und der Beteiligte zu 3 als Testamentsvollstrecker der
Löschung zu.

Den Antrag der Beteiligten zu 1 auf Löschung der Grundschuld hat das
Grundbuchamt zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist erfolglos
geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beteiligte
zu 1 den Löschungsantrag weiter.

B.
Nach Ansicht des Beschwerdegerichts, dessen Entscheidung u.a. in ZfIR
2020, 864 veröffentlicht ist, ist die Löschung der Grundschuld zu Recht abgelehnt
worden. Die gemäß § 27 Satz 1 GBO für die Löschung erforderliche Zustimmung
der GbR als der Wohnungseigentümerin sei neben dem Beteiligten zu 2 von den
Rechtsnachfolgern des verstorbenen Mitgesellschafters abzugeben. Vor der
Löschung müssten diese gemäß § 39 Abs. 1 GBO in das unrichtig gewordene
Grundbuch eingetragen werden. Die Voreintragung sei nicht gemäß § 40 Abs. 2
Alt. 1 GBO entbehrlich. Es fehle an dem dafür erforderlichen Nachweis, dass die
Bewilligung des Beteiligten zu 3 als Testamentsvollstrecker über den Nachlass
des verstorbenen Mitgesellschafters gegen dessen Erben wirksam sei. Nach
dem Tod des Gesellschafters einer GbR sei der Testamentsvollstrecker zwar
dann unter Ausschluss der Erben verfügungsbefugt, wenn die Gesellschaft gemäß
§ 727 Abs. 1 BGB aufgelöst werde. Von diesem gesetzlichen Regelfall
könne aber nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Vorliegend bestünden zudem
besondere Anhaltspunkte dafür, dass die Gesellschafter die Auflösung der
Gesellschaft nicht gewollt und die Fortführung mit den Erben des verstorbenen
Gesellschafters vereinbart hätten. Das Hindernis in Gestalt der fehlenden Voreintragung
lasse sich nicht rückwirkend beseitigen. Zwar sei die Eintragung der
Erben bzw. der aus mehreren Miterben bestehenden Erbengemeinschaft allein
durch den Beteiligten zu 3 zu bewilligen, weil die Buchposition immer nach erbrechtlichen
und nicht nach gesellschaftsrechtlichen Regelungen übergehe. Diese
Bewilligung wirke aber nicht zurück und könne deshalb nicht Gegenstand einer
Zwischenverfügung sein.

C.
I. Die nach § 78 Abs. 1 GBO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig
(§ 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 71 FamFG). Im Rahmen der Zulässigkeit ist zugunsten
der GbR zu unterstellen, dass sie durch die Beteiligten zu 2 und 3 wirksam vertreten
wird. Denn die Rechtsbeschwerde legt schlüssig dar, dass die GbR lediglich
als Liquidationsgesellschaft fortbesteht und der Beteiligte zu 3 als Testamentsvollstrecker
über den Nachlass des verstorbenen Mitgesellschafters die
Gesellschafterbefugnisse des Verstorbenen ausübt. Dies ist für die Zulässigkeit
der Rechtsbeschwerde ausreichend (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Mai 1999
- V ZB 15/99, NJW 1999, 2369, 2370; allgemein BGH, Beschluss vom 30. November
1988 - IVa ZB 12/88, BGHZ 106, 96, 99 mwN).

II. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.
1. Mit der von dem Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann ein
rückwirkend nicht behebbares Eintragungshindernis im Sinne des § 18 Abs. 1
Satz 1 Alt. 1 GBO nicht angenommen werden.

a) Im Ausgangspunkt darf eine Grundschuld gemäß § 27 Satz 1 GBO nur
mit Zustimmung des Eigentümers des Grundstücks - hier also der GbR - gelöscht
werden. Das Zustimmungserfordernis ist neben der - hier vorliegenden -
Löschungsbewilligung des Grundschuldgläubigers notwendig, um den Eigentü-
mer davor zu bewahren, ein durch Zahlungen auf das Grundpfandrecht entstandenes,
aus dem Grundbuch nicht ersichtliches Eigentümergrundpfandrecht bzw.
seine Anwartschaft auf Erwerb des Eigentümergrundpfandrechts gegen seinen
Willen zu verlieren (Senat, Beschluss vom 12. Oktober 2017 - V ZB 131/16, NJW
2018, 710 Rn. 7). Die von einer GbR als Eigentümerin zu erteilende Zustimmung
ist grundsätzlich von allen gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 GBO im Grundbuch eingetragenen
Gesellschaftern abzugeben; denn gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO werden
die im Grundbuch eingetragenen Gesellschafter einer GbR verfahrensrechtlich
wie Berechtigte behandelt.

b) Keinen Bestand haben kann aber die Begründung, mit der das Beschwerdegericht
im Hinblick auf den verstorbenen Gesellschafter die Voreintragung
der Erben verlangt. Zu Unrecht unterscheidet es insoweit zwischen dem
Erfordernis der Voreintragung einerseits und der Bewilligungsbefugnis des
Testamentsvollstreckers andererseits.

aa) Das Beschwerdegericht nimmt - seiner ständigen Rechtsprechung folgend
(zuvor bereits KG, ZEV 2016, 338 Rn. 3; ZEV 2020, 707 Rn. 14) - an, dass
die Buchposition des verstorbenen Gesellschafters einer GbR stets nach erbund
nicht nach gesellschaftsrechtlichen Regelungen auf den Erben oder die Erben
in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit übergeht (im Anschluss an Ertl,
MittBayNot 1992, 11, 16 f.; nur im Ergebnis zustimmend Staudinger/Kunz, BGB
[30.4.2021], § 1922 Rn. 190b). Wegen der Testamentsvollstreckung sei hier allein
der Beteiligte zu 3 befugt, die Eintragung des Erben bzw. der Erben in ihrer
gesamthänderischen Verbundenheit zu bewilligen, was jedoch nicht rückwirkend
geschehen könne. Anders beurteilt das Beschwerdegericht hingegen das Erfordernis
der Voreintragung; (nur) hinsichtlich der Frage, ob die Bewilligung des
Testamentsvollstreckers gegen die Erben wirksam und die Voreintragung deshalb
gemäß § 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO entbehrlich ist, hält es die Vorgaben des
Gesellschaftsvertrags für maßgeblich. Da nicht feststehe, dass der Testamentsvollstrecker
die gesellschaftsrechtlichen Befugnisse ausüben dürfe, sei die Voreintragung
des Erben bzw. der Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit
erforderlich.

bb) Diese Differenzierung findet im Gesetz keine Stütze.

(1) Nach dem Tod des Gesellschafters einer im Grundbuch als Eigentümerin
eines Grundstücks eingetragenen GbR stellt die Buchposition des Gesellschafters
keine gesondert vererbliche Rechtsposition dar; die Rechtsnachfolge
in die Gesellschafterstellung vollzieht sich insgesamt nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags
(so bereits BayObLGZ 1992, 259, 263 f. in Ablehnung von Ertl,
MittBayNot 1992, 11, 16 f.; ebenso OLG München, FGPrax 2017, 250, 251;
OLG Zweibrücken, MittBayNot 1995, 210, 211; Weber, ZEV 2020, 710, 711).
Wegen der Vermutung des § 891 BGB ist für die Bewilligungsberechtigung zwar
grundsätzlich die Grundbuchposition maßgeblich. Die Buchposition ist aber kein
selbständig vererblicher Vermögenswert, sondern sie beruht grundsätzlich auf
der materiellen Berechtigung, die durch sie verlautbart wird (vgl. nur BayObLGZ
1992, 259, 263). Ist das Grundbuch unrichtig und die Vermutung des § 891 BGB
widerlegt, muss der wahre Berechtigte, also der Inhaber des betroffenen Rechts,
die Eintragung gemäß § 19 GBO bewilligen (Senat, Urteil vom 20. Januar 2006
- V ZR 214/04, NJW-RR 2006, 888 Rn. 14) bzw. gemäß § 27 Satz 1 GBO der
Löschung zustimmen (vgl. BayObLGZ 1992, 341, 342; BeckOK GBO/Holzer
[1.11.2021], § 27 Rn. 7); die Zustimmung gemäß § 27 Satz 1 GBO stellt nämlich
einen Unterfall der Bewilligung gemäß § 19 GBO dar (vgl. Bauer/Schaub/
Schäfer, GBO, 4. Aufl., § 27 Rn. 27; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 27 Rn. 20). Für
die Gesellschafter einer GbR und die Vermutung des § 899a Satz 1 BGB gilt das
gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO entsprechend. Steht fest, dass ein im Grundbuch
eingetragener Gesellschafter einer GbR verstorben ist, ist die Vermutung des
§ 891 BGB widerlegt. Infolgedessen müssen an Stelle des verstorbenen Gesellschafters
nunmehr dessen Rechtsnachfolger in den Gesellschaftsanteil die Zustimmung
erklären; eine von dem Gesellschaftsvertrag losgelöste Vererbung der
Buchposition findet nicht statt. Nach den Vorgaben des Gesellschaftsvertrags beurteilt
sich auch, wer bei Anordnung der Testamentsvollstreckung bewilligungsbefugt
ist (näher dazu unten Rn. 15 ff.).

(2) Nichts anderes gilt im Hinblick auf das gemäß § 39 Abs. 1 GBO grundsätzlich
bestehende Erfordernis der Voreintragung der Rechtsnachfolger. Richtig
ist zwar, dass gemäß § 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO von einer Voreintragung nur abgesehen
werden kann, wenn die Bewilligung eines Testamentsvollstreckers gegenüber
den Erben wirksam ist. Über die Zustimmungs- oder Bewilligungsbefugnis
des Testamentsvollstreckers hinaus, die von Amts wegen zu prüfen ist (vgl.
Senat, Beschluss vom 28. April 1961 - V ZB 17/60, BGHZ 35, 135, 139), stellt
dies jedoch kein eigenständiges materielles Prüfungskriterium dar (vgl.
Bauer/Schaub/Bauer, GBO, 4. Aufl., § 40 Rn. 27; BeckOK GBO/Zeiser
[1.11.2021], § 40 Rn. 29). Sollte die Bewilligungsbefugnis des Beteiligten zu 3
nachgewiesen sein, wäre seine Zustimmung also ausreichend, und zugleich
stünde fest, dass es gemäß § 40 Abs. 2 Alt. 1, § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO nicht der
Voreintragung der Erben bedürfte. Der Beschwerdeentscheidung lässt sich im
Übrigen, wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt, nicht entnehmen, wer aus
Sicht des Beschwerdegerichts nach erfolgter Eintragung des Erben bzw. der
Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit (§ 47 Abs. 1 GBO) die Zustimmung
erteilen müsste, und welche Voraussetzungen die Beteiligten insoweit
erfüllen müssten.

2. Die Entscheidung erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig
(§ 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 74 Abs. 2 FamFG).

a) Nach den obigen Ausführungen kommt es zunächst entscheidend darauf
an, wer bei der Erteilung der Zustimmung gemäß § 27 Satz 1 GBO befugt
ist, die Gesellschafterbefugnisse des verstorbenen Mitgesellschafters auszuüben.
aa) Im Ausgangspunkt führt die von dem verstorbenen Mitgesellschafter
einer GbR angeordnete Testamentsvollstreckung über seinen Nachlass nicht in
jedem Fall dazu, dass die Verfügungsbefugnis der Rechtsnachfolger ausgeschlossen
ist und die Gesellschafterbefugnisse von dem Testamentsvollstrecker
wahrzunehmen sind. Insoweit sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden.

(1) Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 13. Juli 2017
(V ZB 136/16, NJW 2017, 3715 Rn. 16 mwN) zu einem Nachlassinsolvenzverwalter
ausgeführt hat, vollzieht sich die Vererbung von Anteilen im Fall der Auflösung
der Gesellschaft gemäß § 727 Abs. 1 BGB an der nach dem Erbfall fortbestehenden
Liquidationsgesellschaft nach rein erbrechtlichen Regeln. Die Einschränkungen,
die sich aus der Sondervererbung von Gesellschaftsanteilen ergeben,
bestehen insoweit nicht, sondern Gesellschafter ist der Erbe bzw. sind
die Erben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit als Erbengemeinschaft.
Mit der Annahme des Amts durch den Testamentsvollstrecker gemäß § 2202
Abs. 1 BGB nimmt dieser entsprechend § 146 Abs. 1 HGB unter Ausschluss der
Erben die Befugnisse des Abwicklers wahr (vgl. MüKoBGB/Zimmermann,
8. Aufl., § 2205 Rn. 31). Sollte es sich bei der Beteiligten zu 1 um eine Liquidationsgesellschaft
handeln, übte also der Beteiligte zu 3 als Testamentsvollstrecker
die Gesellschafterbefugnisse des verstorbenen Mitgesellschafters aus und wäre
zustimmungsbefugt.

(2) Enthält der Gesellschaftsvertrag hingegen eine Regelung gemäß § 736
Abs. 1 BGB, wonach die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen
soll (sog. Fortsetzungsklausel), wächst der Anteil des verstorbenen Gesellschafters
an dem Gesellschaftsvermögen gemäß § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB
den übrigen Gesellschaftern zu. In den von dem Testamentsvollstrecker verwalteten
Nachlass fällt lediglich der schuldrechtliche Abfindungsanspruch gemäß
§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB (vgl. Pauli in Bengel/Reimann, Handbuch der Testamentsvollstreckung,
7. Aufl., § 5 Rn. 151). Das Ausscheiden eines Gesellschafters
aus einer zweigliedrigen Personengesellschaft führt zur Übernahme der
Aktiva und Passiva durch den verbleibenden Gesellschafter, der Gesamtrechtsnachfolger
der beendeten Gesellschaft wurde (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember
1999 - VII ZR 53/97, NJW 2000, 1119 f. zur Kommanditgesellschaft). Im Ergebnis
geht die Zustimmungsberechtigung des Verstorbenen also auf den oder
die Mitgesellschafter über. Das wäre hier der Beteiligte zu 2, der bereits zugestimmt
hat.

(3) Anders ist es jedoch, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Regelung
enthält, wonach die Gesellschaft im Fall des Todes eines Gesellschafters nicht
aufgelöst, sondern mit allen oder einzelnen Erben fortgesetzt wird (sog. einfache
bzw. qualifizierte Nachfolgeklausel). Dann gehört der im Wege der Einzelrechtsnachfolge
unmittelbar auf den oder die Gesellschafter-Erben übergehende Anteil
der Personengesellschaft zwar zum Nachlass. Der Testamentsvollstrecker kann
über die mit der Gesellschaftsbeteiligung verbundenen Vermögensrechte - insbesondere
den Anspruch auf das künftige Auseinandersetzungsguthaben - verfügen.
Wegen der Besonderheiten der zwischen den Gesellschaftern gebildeten
Arbeits- und Haftungsgemeinschaft stehen ihm aber nicht solche Befugnisse zu,
die unmittelbar die Mitgliedschaftsrechte der Erben berühren (vgl. BGH, Beschluss
vom 12. Januar 1998 - II ZR 23/97, MDR 1998, 423 mwN). Dazu gehört
die Wahrnehmung der Rechte des Gesellschafter-Erben bei der Geschäftsführung
(§ 709 BGB) und damit auch bei der Verfügung über Gegenstände des Gesellschaftsvermögens
(vgl. Senat, Beschluss vom 13. Juli 2017 - V ZB 136/16,
NJW 2017, 3715 Rn. 19). In diesem Fall üben der oder die Gesellschafter-Erben
je für sich (und nicht der Testamentsvollstrecker) die Gesellschafterbefugnisse
des Verstorbenen aus, zu denen auch die Erteilung der Zustimmung gemäß § 27
Satz 1 GBO gehört. Infolgedessen müssten also der oder die Gesellschafter-Erben
(je für sich und nicht als Erbengemeinschaft) zustimmen.

bb) Die bislang erteilte Zustimmung der Beteiligten zu 2 und 3 reicht - wie
das Beschwerdegericht im Hinblick auf die Voreintragung zutreffend erkennt - für
sich genommen nicht aus, weil es an dem Nachweis der Zustimmungsbefugnis
des Beteiligten zu 3 fehlt. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das
Grundbuchamt bei Eintragungen in das Grundbuch nicht grundsätzlich die Auflösung
der Gesellschaft gemäß § 727 Abs. 1 BGB - was hier die Zustimmungsbefugnis
des Beteiligten zu 3 als Testamentsvollstrecker zur Folge hätte (vgl. oben
Rn. 16) - zugrundezulegen.

(1) Allerdings hat der Senat für die Eintragung eines Insolvenzvermerks in
das Grundbuch entschieden, dass mangels anderer Anhaltspunkte von dem gesetzlichen
Normalfall des § 727 Abs. 1 BGB auszugehen ist (vgl. Senat, Beschluss
vom 13. Juli 2017 - V ZB 136/16, NJW 2017, 3715 Rn. 16 a.E.). Diese
Aussage lässt sich aber nicht verallgemeinern, sondern sie beschränkt sich ihrem
Kontext entsprechend auf die Eintragung eines Insolvenzvermerks. Insoweit ist
§ 32 Abs. 1 Nr. 1 InsO entsprechend anzuwenden, wenn über den Nachlass eines
verstorbenen Mitgesellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet wurde; das
Insolvenzgericht hat daher, soweit ihm aus dem Grundbuch hervorgehende Gesellschaftsanteile
bekannt werden, das Grundbuchamt von Amts wegen um die
Eintragung des Vermerks zu ersuchen (§ 32 Abs. 2 Satz 1 InsO) oder der Insolvenzverwalter
hat sie beim Grundbuchamt zu beantragen (§ 32 Abs. 2 Satz 2
InsO). Zweck der Vorschrift ist es, die Insolvenzmasse vor Beeinträchtigungen
durch einen gutgläubigen Erwerb zu schützen, indem die Verfügungsbeschränkungen,
denen der Insolvenzschuldner unterliegt (§ 80 Abs. 1, § 81 Abs. 1 InsO),
im Grundbuch verlautbart werden (Senat, Beschluss vom 19. Mai 2011 - V ZB
197/10, NJW-RR 2011, 1030 Rn. 10). Durch die Eintragung wird der öffentliche
Glaube des Grundbuchs beseitigt, soweit dieser gemäß § 899a BGB das Fehlen
von Verfügungsbeschränkungen (§ 892 Abs. 1 Satz 2 BGB) der eingetragenen
Gesellschafter umfasst. Es ist deshalb im Interesse der gesamten Gläubigerschaft
erforderlich, zur Sicherung der Masse den Insolvenzbeschlag umgehend
im Grundbuch offenkundig zu machen (vgl. MüKoInsO/Busch, 4. Aufl., §§ 32, 33
Rn. 1 mwN). Dieses gesetzgeberische Ziel würde verfehlt, wenn das Insolvenzgericht
vor dem Ersuchen die gesellschaftsvertraglichen Regelungen prüfen bzw.
der Insolvenzverwalter deren Inhalt in seinem Antrag nachweisen müsste. Sind
allerdings abweichende gesellschaftsvertragliche Abreden positiv bekannt, die
dazu führen, dass ein Insolvenzvermerk nicht einzutragen ist, dürfen - selbstverständlich
- weder das Insolvenzgericht das Grundbuchamt um die Eintragung ersuchen
noch der Insolvenzverwalter diese beantragen. Andernfalls darf zum
Schutz der Insolvenzmasse insoweit von dem gesetzlichen Normalfall des
§ 727 Abs. 1 BGB ausgegangen werden; das gilt auch für das Grundbuchamt,
das die Eintragung vorzunehmen hat.

(2) Anders verhält es sich aber bei dem Nachweis der Bewilligungsbefugnis
zur Berichtigung des Grundbuchs nach dem Tod eines Gesellschafters der
GbR. Denn der (eilbedürftige) Insolvenzvermerk führt weder Rechtsänderungen
herbei noch ermöglicht er deren Vornahme; er beseitigt den öffentlichen Glauben
des Grundbuchs, während die Berichtigung diesen herbeiführt. Für den Nachweis
der Bewilligungsberechtigung entspricht es daher im Ansatz einhelliger und
zutreffender Auffassung, dass nicht ohne Weiteres die Rechtsfolge des § 727
Abs. 1 BGB anzunehmen ist, sondern dass regelmäßig neben der Bewilligung
die gesellschaftsvertraglichen Folgen des Versterbens des Mitgesellschafters
mindestens schlüssig dargelegt werden müssen (vgl. KG, ZEV 2020, 707 Rn. 17;
ZEV 2016, 338 Rn. 4; OLG München, NZG 2020, 191 Rn. 14; FGPrax 2017, 250,
252; OLGR Jena 2001, 282, 283; BeckOK BGB/Eckert [1.11.2021], § 899a Rn. 9;
BeckOGK/Hertel, BGB [15.4.2021], § 899a Rn. 51; Demharter, GBO, 32. Aufl.,
§ 22 Rn. 41 und § 47 Rn 31.1; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl.,
Rn. 4274; Reymann, DNotZ 2021, 103, 130 f.; Schöner, DNotZ 1998, 815, 818).
Das gilt auch für die Bewilligungsbefugnis des Testamentsvollstreckers (vgl. zu
dieser Demharter, GBO, 32. Aufl., § 19 Rn. 56 ff., § 52 Rn. 18 ff.).

(3) Diese Anforderungen sind auch hier maßgeblich. Soll eine auf dem
Grundstück einer GbR lastende Grundschuld nach dem Tod eines Gesellschafters
mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers und der verbliebenen Gesellschafter
gelöscht werden, ohne zuvor das Grundbuch zu berichtigen, muss die
Zustimmungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nachgewiesen werden. Das
ist erforderlich, weil die Grundschuld gelöscht werden soll, ohne zuvor das
Grundbuch wegen der eingetretenen Veränderungen in dem Gesellschafterbestand
zu berichtigen (§ 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO, § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO). Die Regelung
in § 40 Abs. 2 Alt. 1 GBO entbindet lediglich von dem Erfordernis der Voreintragung
nach § 39 Abs. 1 GBO. Weitere Erleichterungen ergeben sich aus der
Vorschrift nicht. Da die mit der Eintragung verbundene erleichterte
Legitimationsprüfung durch das Grundbuchamt durch den Verzicht auf die Voreintragung
entfällt, muss dem Grundbuchamt die Bewilligungsberechtigung und
-befugnis wie bei einer Berichtigungsbewilligung zur Voreintragung nachgewiesen
werden (vgl. Bauer/Schaub/Bauer, GBO, 4. Aufl., § 40 Rn. 4, 27; Demharter,
GBO, 32. Aufl., § 40 Rn. 2).

cc) Dieser Mangel ließe sich jedoch rückwirkend beheben. Da die Bewilligungsbefugnis
des Testamentsvollstreckers - wie gezeigt (vgl. Rn. 15 ff.) - von
den gesellschaftsvertraglichen Abreden abhängt, kommt es darauf an, wie diese
dem Grundbuchamt nachzuweisen sind.

(1) Wie die Bewilligungsberechtigung bzw. -befugnis nach dem Tod des
Gesellschafters der GbR im Grundbuchverfahren nachgewiesen werden soll, ist
allerdings in jeder Hinsicht umstritten. Das hängt damit zusammen, dass jeweils
die gesellschaftsvertraglichen Regelungen maßgeblich sind, die aber regelmäßig
nicht in der Form des § 29 Abs. 1 GBO nachweisbar sind. Nach dem Vortrag der
Rechtsbeschwerde, der für das Rechtsbeschwerdeverfahren als richtig zu unterstellen
ist, gibt es hier weder einen schriftlichen Gesellschaftsvertrag noch sind
besondere Abreden für den Tod getroffen worden. Damit ist entscheidend, welche
Anforderungen insoweit an den Nachweis der Bewilligungs- bzw. Zustimmungsbefugnis
zu stellen sind; der Senat hat diese Frage bislang offengelassen
(vgl. Beschluss vom 13. Juli 2017 - V ZB 136/16, NJW 2017, 3715 Rn. 22). Im
Ergebnis entspricht es einhelliger Ansicht, dass die schlüssige Darlegung des
nachfolgerelevanten Inhalts des Gesellschaftsvertrags jedenfalls dann ausreichen
muss, wenn ein schriftlicher Gesellschaftsvertrag nicht existiert; die Meinungen
gehen aber im Hinblick auf die hierfür erforderlichen Nachweise auseinander.

(a) Teils werden weitere Beweismittel unter Rückgriff auf die Mediatisierungsfunktion
des § 47 Abs. 2 GBO (vgl. dazu auch Senat, Beschluss vom
28. April 2011 - V ZB 194/10, BGHZ 189, 274 Rn. 20 ff.) stets als entbehrlich und
die Bewilligung bzw. Zustimmung der Gesellschafter und der Erben als ausreichend
angesehen, sofern der nachfolgerelevante Inhalt des Gesellschaftsvertrags
in grundbuchmäßiger Form in der Bewilligungserklärung schlüssig dargelegt
wird (so Reymann, DNotZ 2021, 103, 130 f.; ders., FGPrax 2017, 252, 253;
Weber, ZEV 2015, 200, 201 f.; ähnlich BeckOGK/Hertel, BGB [15.4.2021],
§ 899a Rn. 51 f.; Meikel/Böhringer, GBO, 12. Aufl., § 47 Rn. 260; Schöner/
Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rn. 4274; jedenfalls für das Fehlen eines
schriftlichen Vertrags im Ergebnis ebenso BayObLGZ 1992, 259, 261; OLG Dresden,
ZEV 2012, 339, 340; Böttcher, ZfIR 2009, 613, 622 f.; Kremer, RNotZ 2004,
239, 251).

(b) Nach verbreiteter Ansicht soll dagegen im Grundsatz die Vorlage bestätigender
Urkunden erforderlich sein, und zwar nicht nur bei der Berichtigung
aufgrund Unrichtigkeitsnachweises gemäß § 22 GBO, sondern auch bei der Berichtigung
aufgrund Bewilligung gemäß § 19 GBO (so ausdrücklich Demharter,
GBO, 32. Aufl., § 22 Rn. 41 f. mwN). Gibt es keinen schriftlichen Gesellschaftsvertrag,
könne das Grundbuchamt infolgedessen die Vorlage eidesstattlicher
Versicherungen über den Inhalt des mündlich geschlossenen Vertrags verlangen
(vgl. BayObLG, NotBZ 2001, 33, 34; OLG München, FGPrax 2017, 250, 251;
OLG Schleswig, NotBZ 2012, 189, 191; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 22
Rn. 41 f.; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 16. Aufl., Rn. 4275; Bayer/Lieder in
Bauer/Schaub, GBO, 4. Aufl., Allg. Teil, J Rn. 41; BeckOK GBO/Reetz
[1.11.2021], § 47 Rn. 104b; van de Loo, NotBZ 2012, 192, 193 f.).

(c) Nach beiden Auffassungen ist bei einer Testamentsvollstreckung allerdings
noch nicht beantwortet, ob neben dem verbliebenen Gesellschafter der
Testamentsvollstrecker und/oder die Erben die erforderlichen Erklärungen abgeben
müssen.

(2) Richtigerweise ist der Nachweis der Zustimmungsbefugnis jedenfalls
dann erbracht, wenn sich aus der in der Form des § 29 GBO eingereichten Zustimmungserklärung
des Testamentsvollstreckers und der übrigen Gesellschafter
ergibt, dass es keinen schriftlichen Gesellschaftsvertrag gibt und besondere
gesellschaftsvertragliche Abreden für den Todesfall nicht getroffen worden sind,
sofern keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an diesen Angaben bestehen;
eidesstattlicher Versicherungen bedarf es nicht.

(a) Im Ausgangspunkt hat das Grundbuchamt von Amts wegen zu prüfen,
ob sich der Testamentsvollstrecker in den Grenzen seiner Verfügungsbefugnis
gehalten hat (vgl. oben Rn. 12; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 52 Rn. 23). Das
dargestellte Nachweisproblem lässt sich im Falle der Testamentsvollstreckung
jedenfalls nicht dadurch lösen, dass stets alle in Betracht kommenden Personen
- hier also sowohl die Beteiligten zu 2 und 3 als auch die Erben des verstorbenen
Gesellschafters - zustimmen müssen. Sollte es sich so verhalten, wie die
Beteiligten zu 2 und 3 vortragen, ist die Gesellschaft also aufgelöst, verlöre die
Testamentsvollstreckung nämlich ihren Sinn, wenn stets auch die Zustimmung
der Erben erforderlich wäre; die Testamentsvollstreckung soll ja gerade eine
Nachlassabwicklung unter Ausschluss der Erben ermöglichen.

(b) Ein vergleichbares Problem stellt sich, wenn nachgewiesen werden
muss, dass von dem Testamentsvollstrecker getätigte Verfügungen nicht im
Sinne von § 2205 Satz 3 BGB unentgeltlich und daher von der Verfügungsbefugnis
umfasst sind. Insoweit hat der Senat anerkannt, dass einfache Erklärungen
des Testamentsvollstreckers genügen können, wenn keine begründeten Zweifel
daran bestehen, allerdings nur, soweit es praktisch unmöglich ist, Urkunden beizubringen
(vgl. Senat, Beschluss vom 24. September 1971 - V ZB 6/71, BGHZ
57, 84, 95). Im Ergebnis ist dem Grundbuchamt hier eine freie Beweiswürdigung
gestattet, sofern und soweit ein Nachweis in der Form des § 29 GBO nicht möglich
ist; dabei hat es jedoch keine eigenen Nachforschungen und Ermittlungen
anzustellen und darf nur bei konkreten Zweifeln weitere Nachweise verlangen
(vgl. Demharter, GBO, 32. Aufl., § 52 Rn. 24 f.).

(c) So ist auch hier zu verfahren. Zum Nachweis der Verfügungsbefugnis
reicht es aus, wenn der Testamentsvollstrecker und der oder die Mitgesellschafter
in der Form des § 29 GBO Erklärungen beibringen, wonach ein schriftlicher
Gesellschaftsvertrag nicht besteht und besondere Vereinbarungen für den
Todesfall nicht getroffen sind. Dabei kann die Erklärung des Testamentsvollstreckers
auch dahin gehen, dass ihm der Inhalt des Gesellschaftsvertrags unbekannt
ist (vgl. BayObLGZ 1992, 259, 261). Auf diese Weise wird dem Grundbuchamt
der aktuelle Stand der in dem Gesellschaftsvertrag enthaltenen Regelung
vermittelt; in aller Regel werden über die zuletzt getroffenen mündlichen Abreden
ohnehin nur die verbliebenen Gesellschafter verlässlich Auskunft geben können.

(d) Einfache Erklärungen sind insoweit ausreichend (vgl. auch Senat, Beschluss
vom 24. September 1971 - V ZB 6/71, BGHZ 57, 84, 95). Einer eidesstattlichen
Versicherung bedarf es nicht. In Antragsverfahren lässt § 29 GBO im
Grundsatz nur den Nachweis durch Urkunden zu (vgl. BayObLG, MittBayNot
1993, 211, 212; Böhringer, NotBZ 2012, 241; Demharter, GBO, 32. Aufl., § 1
Rn. 71, § 29 Rn. 23). Eine richterrechtlich zugelassene Versicherung an Eides
statt könnte nur dann eine (im Vergleich zu einer einfachen Erklärung) höhere
Richtigkeitsgewähr bieten, wenn sie strafbewehrt wäre. Die Strafbarkeit gemäß
§§ 156, 161 StGB hängt aber davon ab, dass das Grundbuchamt als eine zur
Abnahme einer Versicherung an Eides statt zuständige Behörde anzusehen ist.
Dazu muss die Behörde, bei der der Beweis zu erbringen ist, befugt sein, die
eidesstattliche Versicherung gerade in dem Verfahren abzunehmen, in dem sie
abgegeben wurde, und über den Gegenstand, auf den sie sich bezieht (st. Rspr.,
vgl. BGHSt 7, 1 f.; 17, 303; BGH, Beschluss vom 7. Februar 1989 - 5 StR 26/89,
wistra 1989, 181 f.). Zweifel an einer solchen Befugnis bestehen im Hinblick auf
Art. 103 Abs. 2 GG. Denn die Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung
durch das Grundbuchamt ist nur in gesetzlich besonders geregelten Ausnahmefällen
vorgesehen (vgl. insbesondere § 35 Abs. 3 Satz 2 GBO; vgl. auch OLG
Oldenburg, ZfIR 2010, 726, 728; OLG Saarbrücken, ZfIR 2010, 329, 332). Ob
eidesstattliche Versicherungen insoweit ein taugliches Mittel sind, als die Erbfolge
nachgewiesen werden soll (§ 35 GBO), insbesondere im Hinblick auf den
Ausschluss negativer Tatsachen (vgl. dazu Demharter, GBO, 32. Aufl., § 29
Rn. 63, § 35 Rn. 41; Böhringer, ZEV 2017, 68, 69), bedarf hier keiner Entscheidung.

b) Danach kann der Nachweis durch eine Erklärung der Beteiligten zu 2
und 3 zu den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen über die Folgen des
Versterbens eines Gesellschafters in der Form des § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO erbracht
werden. Insoweit kann eine Zwischenverfügung gemäß § 18 Abs. 1 GBO
erfolgen. Das setzt voraus, dass der Mangel des Antrags rückwirkend geheilt
werden kann (Senat, Beschluss vom 1. Oktober 2020 - V ZB 51/20, ZfIR 2021,
32 Rn. 7 mwN), wovon hier auszugehen ist.

aa) Die von dem Beschwerdegericht geäußerten Zweifel an dem Bestehen
einer Liquidationsgesellschaft stehen dem nicht entgegen. Insoweit hat das Beschwerdegericht
aus dem Umstand, dass der verstorbene Gesellschafter unter
der Anschrift des Wohnungseigentums wohnhaft war, gefolgert, dass er das
Wohnungseigentum selbst genutzt habe und die Liquidation der GbR bei Versterben
seines Mitgesellschafters infolgedessen nicht gewollt gewesen sein
könne. Es ist schon zweifelhaft, ob eine solchermaßen vage Vermutung ausreicht,
um konkrete Zweifel zu begründen und das Grundbuchamt zu weiteren
Überprüfungen zu veranlassen (hierzu oben Rn. 30). Jedenfalls durfte das Beschwerdegericht
seine Vermutung nicht zur Entscheidungsgrundlage machen,
ohne den Beteiligten zuvor rechtliches Gehör zu gewähren und ggf. weitere
Nachweise anzufordern. Nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag der
Rechtsbeschwerde ist die tatsächliche Prämisse des Beschwerdegerichts unzutreffend;
danach hat der Verstorbene unter derselben Anschrift eine in seinem
Alleineigentum stehende Eigentumswohnung bewohnt.

bb) Infolgedessen ist der Beteiligten zu 1 durch Zwischenverfügung gemäß
§ 18 Abs. 1 Satz 1 GBO aufzugeben, die fehlenden Erklärungen in angemessener
Frist beizubringen. Da dem Grundbuchamt (lediglich) die Bewilligungsbefugnis
nachzuweisen ist, ist die bereits erklärte Zustimmung nach § 27 Satz 1
GBO wirksam, sofern sich aus den beizubringenden Erklärungen ergeben sollte,
dass der Beteiligte zu 3 anstelle des verstorbenen Gesellschafters die Befugnisse
des Abwicklers in der Liquidationsgesellschaft wahrnimmt. Eine Berichtigung
des Grundbuchs ist in diesem Fall gemäß § 40 Abs. 2 Alt. 1, § 47 Abs. 2
Satz 2 GBO entbehrlich.

c) Schließlich scheitert die Beschwerde nicht daran, dass der Beteiligte
zu 3 bislang lediglich eine beglaubigte Ausfertigung des Testamentsvollstreckerzeugnisses
beigebracht hat. Allerdings muss das Testamentsvollstreckerzeugnis
dem Grundbuchamt grundsätzlich in Urschrift oder Ausfertigung vorliegen (vgl.
OLG Hamm, ZEV 2016, 640 f.; BeckOK GBO/Wilsch, [1.11.2021], § 35 Rn. 137
jeweils mwN). Die Rechtsbeschwerde verweist aber zu Recht darauf, dass es
ausreicht, wenn in dem Antrag auf die bei demselben Amtsgericht geführten
Nachlassakten und das darin enthaltene Testamentsvollstreckerzeugnis Bezug
genommen wird (vgl. BeckOK GBO/Wilsch, [1.11.2021], § 35 Rn. 137;
Demharter, GBO, 32. Aufl., § 35 Rn. 60 a.E.; Schaub, ZEV 2000, 49 f.). So liegt
es hier; die notarielle Urkunde, die die Zustimmung der Beteiligten zu 2 und 3
enthält, nimmt auf die bei demselben Amtsgericht geführten Nachlassakten Bezug.

D.
Im Ergebnis ist die Sache gemäß § 78 Abs. 3 GBO, § 74 Abs. 6 Satz 2
Alt. 2 FamFG unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses an das Gericht
des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen, damit das Grundbuchamt der Beteiligten
zu 1 durch Zwischenverfügung Gelegenheit geben kann, die erforderlichen
Erklärungen der Beteiligten zu 2 und 3 nachzureichen.