DNotI
Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 8.9.2017
OLG München, Beschl. v. 25.7.2017 – 34 Wx 390/16

BGB §§ 874, 891, 894, 1018, 1026; GBO §§ 2 Abs. 2, 13 Abs. 1, 15 Abs. 2, 19, 22 Abs. 1, 28
Abs. 1 S. 2 u. Abs. 3, 71 Abs. 1, 73
Erlöschen der Grunddienstbarkeit bei Realteilung des belasteten Grundstücks

1. Gem. §1026 BGB erlischt bei einer Realteilung des mit einem Recht i. S. v. § 1018 BGB
belasteten (dienenden) Grundstücks die Grunddienstbarkeit kraft Gesetzes auf demjenigen
(verselbständigten) Teil, der vollständig außerhalb des räumlichen Bereichs liegt, auf den die
Ausübung rechtlich – nicht nur tatsächlich – beschränkt ist.
2. Im Grundbuchverfahren sind an den Nachweis des Rechtsvorgangs strenge Anforderungen zu
stellen.
3. Der Nachweis kann auch durch amtliche Vermessungsnachweise erbracht werden. (Leitsätze
der DNotI-Redaktion)

Gründe

I.
Die Beteiligte zu 1, eine Stiftung, ist aufgrund Einbringung vom 29.11.2012 Eigentümerin eines im
Bestandsverzeichnis des Grundbuchs als FlSt …/X vorgetragenen Grundstücks, das nach dem
Fortführungsnachweis des zuständigen Vermessungsamts Nr. … durch Abschreibung einer Teilfläche von 4.022
qm aus dem Stammgrundstück FlNr. … (9175 qm) entstanden ist. Mit notariellem Erbbaurechtsvertrag vom
26.4.2016 bestellte die Beteiligte zu 1 zu Gunsten der Beteiligten zu 2, einer oberbayerischen Gemeinde, an
diesem Grundstück ein Erbbaurecht für die Errichtung eines Mehrfamilienwohnhauses (Seniorenwohnanlage).
Gemäß Ziff. IX. 1. der Bestellungsurkunde bewilligten und beantragten die Urkundsbeteiligten folgende
Eintragung im Grundbuch:
a) am Erbbaugrundstück
– in Abt. II an erster Rangstelle das Erbbaurecht gemäß Abschnitt II dieses Vertrages,
…
OLG München, Beschluss v. 25.07.2017 – 34 Wx 390/16
Die Urkundsbeteiligten stimmten allen zum Vollzug erforderlichen Freigabe-, Rangrücktritts- und
Löschungserklärungen zu mit dem Antrag auf Eintragung in das Grundbuch. Sie beauftragten den Notar, von
den Berechtigten der in Abteilung II eingetragenen Rechte Löschungsbewilligungen, hilfsweise
Rangrücktrittsbewilligungen einzuholen (Ziff. IX. 3. und 4.).
Unter Vorlage der Urkunde hat der Notar am 23.6.2016 gemäß § 15 GBO den grundbuchamtlichen Vollzug
beantragt.
In Abteilung II des Grundbuchs ist - wie bereits am Stammgrundstück … - an erster Rangstelle eine
Grunddienstbarkeit (Geh- und Fahrtrecht) für den jeweiligen Eigentümer von FlSt … aufgrund Bewilligung vom
6.2.1962 eingetragen. Es ist bei Anlegung des Grundbuchs für …/X hierher übertragen worden. Der Notar hat
geltend gemacht, das die Belastung ausweisende Grundbuch sei insoweit unrichtig und durch lastenfreie
Abschreibung zu berichtigen, weil FlSt …/X vom Ausübungsbereich des Rechts zu keiner Zeit betroffen gewesen
sei.
Dem liegt Folgendes zugrunde:
Im Zuge von Übertragungen zu- und abgeschriebener Teilflächen aus den unter den Plannummern …, … und …
vorgetragenen Ursprungsgrundstücken haben die damaligen Beteiligten des Bestellungsvertrags vom 6.2.1962
unter Bezugnahme auf den Veränderungsnachweis des zuständigen Vermessungsamts Nr. …/… erklärt (Ziff. IV
der Urkunde):
Die Zufahrt zum Grundstück Pl.Nr. … vom Gemeindeweg Pl.Nr. … aus erfolgt über das Grundstück Pl.Nr. … in
einer Breite von drei Meter auf der in der Natur bereits angelegten Fahrt.
Die Eheleute M. (Eigentümer der PlNr. …) räumen das unentgeltliche Geh- und Fahrtrecht in der
vorbezeichneten Weise ein.
Sie bestellen zur Sicherung der Rechtseinräumung eine Grunddienstbarkeit an Pl.Nr. … zugunsten des
jeweiligen Eigentümers der Pl.Nr. … und bewilligen und beantragen die Eintragung dieser Grunddienstbarkeit im
Grundbuch …
Von FlSt … wurde nachfolgend eine im Süden liegende Teilfläche ab- und dem dort angrenzenden FlSt …/X
zugemessen. Dessen Eigentümer ist der Beteiligte zu 3.
Das Grundbuchamt hat zur Löschung neben der vorgelegten Bewilligung des Eigentümers von FlSt … auch eine
Bewilligung des Eigentümers von FlSt …/X für erforderlich gehalten und, weil diese nicht beigebracht wurde, den
Antrag mit Beschluss vom 11.10.2016 zurückgewiesen. Es hat es nicht für nachgewiesen erachtet, dass das FlSt
…/X vom Ausübungsbereich des Rechts nicht erfasst sei. Der Ausübungsbereich des Geh- und Fahrtrechts
könne mangels Planbeilage bei der Bestellungsurkunde und wegen unklarer Beschreibung als „in der Natur
bereits angelegte Fahrt“ nicht eindeutig festgestellt werden. Deshalb komme eine lastenfreie Abschreibung des
Erbbaugrundstücks nicht in Betracht.
Hiergegen richtet sich die notariell eingelegte Beschwerde. Sie macht geltend, das erstrangig eingetragene Gehund
Fahrtrecht sei am abgeschriebenen Grundstücksteil (FlSt …/X) erloschen, und nimmt zum Nachweis hierfür
unter anderem Bezug auf folgende dem Grundbuchamt im Original vorliegenden und der Beschwerde in
Ablichtung beigefügten Unterlagen:
– Kartenbeilage zu VN Nr. …/…
– vom zuständigen Amt für Digitalisierung, Breitband und Vermessung am 15.7.2016 erstellter, mit Siegel und
Unterschrift versehener Auszug aus dem Liegenschaftskataster (Maßstab 1 : 1000), in dem in roter Farbe der
Grundriss des FlSt …, wie er im Zeitpunkt der Eintragung des Geh- und Fahrtrechts bestanden hat,
gekennzeichnet ist
– am 1.8.2016 erstellter Auszug aus dem Liegenschaftskataster (Maßstab 1 : 2000), aus dem die Lage der
Grundstücke zueinander hervorgeht.
Er führt aus, die Ausübung des Geh- und Fahrtrechts sei nach dessen textlicher Beschreibung auf einen
bestimmten Teilbereich des Grundstücks beschränkt, nämlich auf die in Natur angelegte „Zufahrt zum
Grundstück Pl.Nr. … vom Gemeindeweg Pl.Nr. …“; dass dieser Teilbereich vollständig außerhalb der
Grundstücksfläche von FlSt …/X liege, ergebe sich aus der Lage des Gemeindewegs, des herrschenden und
des dienenden Grundstücks sowie der weiten Entfernung zwischen dem abgeschriebenen Grundstücksteil (FlSt
…/X) und dem Bereich des damaligen Gemeindewegs.
Das Grundbuchamt hat nicht abgeholfen.
Der im Beschwerdeverfahren angehörte Beteiligte zu 3 hat - anwaltlich vertreten - geltend gemacht, die
Dienstbarkeit habe ursprünglich die gesamte FlNr. … einschließlich der nun herausgemessenen FlNr. …/X
umfasst. Er habe daher „den über FlNr. … und FlNr. …/X führenden Weg in der Überzeugung genutzt, hierzu
aufgrund der Grunddienstbarkeit berechtigt zu sein.“

II.
Die nach § 11 Abs. 1 RPflG i. V. m. § 71 Abs. 1 GBO statthafte und für die Urkundsbeteiligten als
Antragsberechtigte eingelegte (§ 15 Abs. 2 GBO) sowie auch im Übrigen zulässige Beschwerde (§ 73 GBO) hat
in der Sache Erfolg.
Der beantragten (§ 13 Abs. 1 GBO) Eintragung des Erbbaurechts im ersten Rang steht das erstrangig
eingetragene Geh- und Fahrtrecht (§ 1018 BGB) nicht entgegen; dieses ist vielmehr im Wege der
Grundbuchberichtigung nach § 22 Abs. 1 GBO zu löschen, weil der Unrichtigkeitsnachweis in der Form des § 29
Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 GBO durch die konkret bezeichneten amtlichen Vermessungsunterlagen, das
Katastkartenwerk und die amtliche, mit Unterschrift und Dienstsiegel versehene grafische Darstellung der Lage
des herrschenden Grundstücks in der aktuellen Flurkarte erbracht ist. Einer Bewilligung (§ 19 GBO) des
Beteiligten zu 3 als Dienstbarkeitsberechtigten bedarf es daher nicht. Die verfahrensrechtlich erforderliche
Anhörung des formell von der Löschung betroffenen Beteiligten zu 3 (vgl. BayObLG FGPrax 1999, 172;
Demharter GBO 30. Aufl. § 22 Rn. 49 a. E.) hat im Beschwerdeverfahren stattgefunden.
1. Gemäß § 1026 BGB erlischt bei einer Realteilung des mit einem Recht i. S. v. § 1018 BGB belasteten
(dienenden) Grundstücks die Grunddienstbarkeit kraft Gesetzes auf demjenigen (verselbständigten) Teil, der
vollständig außerhalb des räumlichen Bereichs liegt, auf den die Ausübung rechtlich - nicht nur tatsächlich -
beschränkt ist (BGH NJW 2002, 3021/3023; BayObLGZ 1988, 102/107; BayObLG Rpfleger 2004, 280; Senat
vom 2.9.2015, 34 Wx 147/15, juris; Palandt/Bassenge BGB 76. Aufl. § 1026 Rn. 2; MüKo/Mohr BGB 7. Aufl.
§ 1026 Rn. 1 und 3 f.; Staudinger/Weber BGB Bearb. 2017 § 1026 Rn. 6 und 10; Schöner/Stöber
Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 1189). Das Grundbuch wird bei Mitübertragung unrichtig und ist im Verfahren nach
§ 894 BGB, § 22 GBO zu berichtigen (Demharter § 22 Rn. 18 und § 46 Rn. 19; Hügel/Holzer GBO 3. Aufl. § 22 Rn. 56).
2. Im Grundbuchverfahren sind freilich an den Nachweis des Rechtsvorgangs strenge Anforderungen zu stellen
(Senat vom 7.8.2012, 34 Wx 76/12 = NJOZ 2012, 2105; vom 30.10.2009, 34 Wx 104/09 = NJW-RR 2010, 1025).
Insbesondere ist der Nachweis in der Form des § 29 GBO zu führen (BayObLG Rpfleger 1983, 143; 1987, 451 f.).
Der Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit ist allerdings - durch konkrete Bezugnahme auf die dem
Grundbuchamt im Original vorliegenden Unterlagen formgerecht - erbracht; das im gegenständlichen
Grundbuchblatt (FlSt …/X) ausgewiesene Geh- und Fahrtrecht zugunsten des jeweiligen Eigentümers „der Pl.Nr.
…“ steht im Widerspruch zur materiellen Rechtslage.
a) Der räumliche Ausübungsbereich des Geh- und Fahrtrechts (§ 1018 BGB) wurde in der notariellen
Bestellungs- und Bewilligungsurkunde vom 6.2.1962 (nebst Messungsanerkennung) auf einen bestimmten Teil
des belasteten Grundstücks beschränkt (sog. unechte Teilbelastung; vgl. Staudinger/Weber § 1018 Rn. 63). Mit
der am 18.9.1962 unter Bezugnahme auf die Bewilligung vom 6.2.1962 gemäß § 874 BGB vollzogenen
Eintragung in das Grundbuch wurde diese Ausübungsbeschränkung zum Rechtsinhalt der Grunddienstbarkeit.
Zwar ist dem notariellen Vertrag keine Lageplanzeichnung beigefügt, auf die zur Bestimmung des
Ausübungsbereichs unmittelbar zurückgegriffen werden könnte (vgl. hierzu BGHZ 59, 11/16; BGH NJW 1981,
1781/1782). Zur rechtsgeschäftlichen Festlegung des Ausübungsbereichs genügt jedoch auch eine ausreichend
klare textliche Beschreibung unter Bezugnahme auf in der Natur vorhandene Merkmale oder bereits errichtete
Anlagen, die für jedermann dort ohne Weiteres erkennbar sind (BGH NJW 1969, 502/503; NJW-RR 2006,
237/238; Staudinger/Weber § 1018 Rn. 65). Dies ist hier geschehen, indem die Parteien des Bestellungsvertrags
bei gleichzeitiger Anerkennung der im VN Nr. …/… ausgewiesenen Messungen festgelegt haben, dass das
unentgeltliche Geh- und Fahrtrecht „in der vorbezeichneten Weise“ und damit auf der in der Natur bereits
angelegten „Zufahrt zum Grundstück Pl.Nr. … vom Gemeindeweg Pl.Nr. … aus“ eingeräumt wird. Nach der für
das zutreffende Verständnis von Grundbucheintragungen nächstliegenden Bedeutung, wie sie sich für einen
unbefangenen Betrachter ergibt (BGHZ 113, 374/378), ist damit ausdrücklich und inhaltlich hinreichend bestimmt
festgelegt, dass die eingeräumte Berechtigung zur Benutzung des dienenden Grundstücks darauf beschränkt ist,
auf der bereits angelegten Zufahrt vom Gemeindeweg aus in das herrschende Grundstück gehend oder fahrend
zu gelangen hat (vgl. Senat vom 3.3.2014, 34 Wx 489/13, juris). Wenngleich also das Geh- und Fahrtrecht auf
dem gesamten (damaligen) Grundstück lastet, ist der Ausübungsbereich beschränkt und eindeutig der
Bewilligung zu entnehmen.
b) Die Unrichtigkeit des Grundbuchs hinsichtlich des frei gewordenen Teils (FlSt …/X) ist nachgewiesen.
Der Nachweis kann auch durch amtliche Vermessungsnachweise erbracht werden (BayObLG Rpfleger 2004,
280). Diese gehören zwar nicht zu den Grundakten, liegen aber dem Grundbuchamt vor und sind in dem
gegenständlichen Berichtigungsantrag individuell bezeichnet („VN …/…“). Taugliche Nachweismittel sind auch
mit Unterschrift und Dienstsiegel versehene Bescheinigungen - auch solche grafischer Art - des
Vermessungsamts (BayObLG NJW-RR 1996, 397/398; FGPrax 1999, 172). Die Katasterkarten selbst bilden den
darstellenden Teil des Liegenschaftskatasters, nach dem gemäß § 2 Abs. 2 GBO die Grundstücke im
Bestandsverzeichnis des Grundbuchs bezeichnet werden (Demharter § 2 Rnr. 9 und 19). Liegenschaftskataster
und Grundbuch sind in Übereinstimmung zu halten (Demharter § 2 Rn. 22 f.). Die auch das Grundbuchamt
bindende Richtigkeitsvermutung des § 891 BGB erstreckt sich auf die Eintragungen im Bestandsverzeichnis, aus
denen sich in Verbindung mit der dort in Bezug genommenen Katasterkarte ersehen lässt, auf welchen Teil der
Erdoberfläche sich das Eigentum bezieht (BGH NJW-RR 2006, 662/663; NJW-RR 2013, 789/790; OLG Jena
vom 14.3.2011, 9 W 599/10, juris; Staudinger/ Gursky BGB Bearb. 2013 § 891 Rn. 28; Demharter § 2 Rn. 26).
Aus der Lage der Grundstücke gemäß aktuellem Liegenschaftskataster und dem auf der Grundlage des VN
…/… nebst zugehöriger Flurkarte formulierten Beschreibung des Ausübungsbereichs des Geh- und Fahrtrechts
ergibt sich unter Berücksichtigung der amtlichen Bescheinigung des Vermessungsamts über die Lage des
herrschenden „Grundstücks“ nach gegenwärtigem Vermessungsstand, dass nach Teilung des dienenden
Grundstücks das FlSt …/X mit der Dienstbarkeit nicht belastet ist.
Die Lage des mit Pl.Nr. … bezeichneten Gemeindewegs sowie der mit Pl.Nrn. … und … bezeichneten
Grundstücke geht aus der Flurkarte zu VN …/… hervor. Der Verlauf der „Zufahrt zum Grundstück Pl.Nr. … vom
Gemeindeweg Pl.Nr. … aus“ lässt sich daraus allein - also ohne die in der Vereinbarung zusätzlich
herangezogenen Gegebenheiten in der Natur - zwar nicht ersehen. Die Funktion des Geh- und Fahrtrechts
(„Zufahrt zum Grundstück Pl.Nr. … vom Gemeindeweg Pl.Nr. … aus“) erlaubt jedoch unter Berücksichtigung der
mit der Karte nachgewiesen Lage des Gemeindewegs sowie des dienenden und des herrschenden Grundstücks
den sicheren Schluss, dass die als FlSt …/X abgeschriebene Teilfläche des dienenden Grundstücks nicht vom
Ausübungsbereich des Rechts umfasst ist.
Das Geh- und Fahrtrecht soll nur die Zufahrt vom heranführenden Gemeindeweg aus an einer in der Natur
bereits vorhandenen Stelle sichern. Ein darüber hinausgehender Zweck, der dem Eigentümer des herrschenden
Grundstücks die Wahl über die (schonende) Benutzung des dienenden Grundstücks für Zwecke des Begehens
und Befahrens überließe, besteht nicht.
Die abgeschriebene Teilfläche liegt so weit vom Bereich des Gemeindewegs entfernt, dass es ausgeschlossen
ist, dass die Zufahrt vom Gemeindeweg aus auf das herrschende Grundstück über diesen Bereich führte, zumal
das herrschende Grundstück östlich des Wegs, das dienende Grundstück hingegen westlich des Wegs liegen
und das FlSt …/X durch Abschreibung der westlichen ca. halben Grundstücksfläche entstanden ist (vgl. zu
einem ähnlich gelagerten Sachverhalt Senat vom 3.3.2014, 34 Wx 489/13, juris).
Der vom Beteiligten zu 3 angesprochene „über FlNr. … und FlNr. …/X führende Weg“ ist in der Flurkarte zum
Auszug aus dem Liegenschaftskataster vom 1.8.2016 als querverlaufender Verbindungsweg zwischen der an
der Grundstücksgrenze von FlSt … entlang führenden B.-Straße (FlSt …) und der an FlSt …/X entlang
führenden M.-Straße zu erkennen. Dieser Verbindungsweg hat nichts mit dem Geh- und Fahrtrecht zu tun, das
nur die Zufahrt von Pl.Nr. … zum herrschenden Grundstück sichert.

III.
Von einer Kostenentscheidung (§ 81 FamFG) sieht der Senat ab. Das Beschwerdeverfahren ist erfolgreich, so
dass die Haftung für die gerichtlichen Kosten nach § 25 Abs. 1 GNotKG erlischt. Eine Erstattung
außergerichtlicher Kosten (§ 84 FamFG) wird nicht angeordnet, weil dies nicht angemessen erscheint (§ 81 Abs.
1 Satz 1 FamFG). Der Beteiligte zu 3 ist lediglich angehört worden (§ 7 Abs. 6 FamFG); er hat selbst keinen
Antrag gestellt.
Daher bedarf es auch keiner Geschäftswertfestsetzung.
Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG ):
Leitsatz:
BGB §§ 894, 1018, 1026
GBO § 22 Abs. 1 Pfandfreie Abschreibung von Grundstücksteilflächen bei Belastung des dienenden
Grundstücks mit einem Geh- und Fahrtrecht, das nach dem textlichen Beschrieb der Bewilligung nur ausgeübt
werden darf auf der in der Natur bereits angelegten Zufahrt zum herrschenden Grundstück vom Gemeindeweg
aus.