5. BGB §§ 435 Abs. 1, 888 Abs. 1 (Zur Lastenfreiheit bei vormerkungswidrig eingetragenen Belastungen) .
Der Verkäufer eines Grundstücks, der lastenfreie Übertragung des Eigentums schuldet, kann den Käufer nicht darauf
verweisen, eingetragene Belastungen seien vormerkungswidrig und relativ unwirksam (§ 883 Abs. 2 Satz 1 BGB) und
er selbst könne deshalb deren Löschung nach § 888 Abs. 1
BGB durchsetzen.
BGH, Urteil vom 8.11.1985 — V ZR 153/84 — mitgeteilt von
D. Bundschuh, Richter am BGH
Aus den Gründen:
1. Die Beklagten machen ein Zurückbehaltungsrecht [hinsichtlich der Verpflichtung zur Zahlung des Restkaufpreises]
(§ 273 BGB) geltend wegen des ihnen zustehenden Anspruchs auf lastenfreie Übertragung des Eigentums an den
Vertragsgrundstücken.
2.Zu Unrecht verneint das Berufungsgericht einen Gegenanspruch der Beklagten auf Löschung des-Vorkaufsrechts und
der Wegerechte. War — wie revisionsrechtlich zu unterstellen —.die Bestellung der Wegerechte im Kaufvertrag ebensowenig vorbehalten wie die des Vorkaufsrechts, dann können die Beklagten nach der vertraglichen Regelung (§ 2
Abs. 2 [lastenfreie Eigentumsumschreibung]) die Löschung
der nachträglich bestellten und nicht übernommenen Belastungen an den zu übertragenden Flurstücken verlangen.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß die Bestellung von Vorkaufsrecht und Wegerechten den Beklagten
gegenüber als Inhabern der auf sie übergegangenen Auflassungsvormerkung (§ 401 BGB; vgl. BGHZ 25, 16, 23) relativ
unwirksam ist (§ 883 Abs. 2 Satz 1 BGB). Sie haben nach
§ 435 Abs. 1 BGB einen Anspruch darauf, daß die Klägerin
auch nicht bestehende, aber im Grundbuch eingetragene
Rechte auf ihre Kosten zur Löschung bringt, wenn sie im
Falle ihres Bestehens das Eigentum der Beklagten beeinträchtigen würden. Die Klägerin kann die Beklagten nicht
auf einen eigenen Löschungsanspruch gegenüber den
Buchberechtigten (§ 888 BGB) verweisen (vgl. RG War'nRspr
1908 Nr. 200; RGZ 149, 195, 197 ff m. w. N.; RGZ 88, 21, 28).
Das entspricht auch der ganz herrschenden Meinung in der
Literatur (vgl. BGB-RGRK 12. Aufl. § 435 Rdnr. 2; Erman/
Weitnauer, BGB 7. Aufl. § 435 Rdnr. 2; MünchKomm/Westermann § 435 Rdnr. 2; Palandt/Putzo, BGB 44. Aufl. § 435
Anm.1; Staudinger/Köhler 12. Aufl.§ 435 Rdnrn. 2 und 3). Der
unselbständige Hilfsanspruch des § 888 BGB ändert nichts
an dem gesicherten Anspruch auf lastenfreie Eigentumsübertragung, zu dessen Erfüllung nach wie vor allein der
Schuldner verpflichtet bleibt (BGHZ 49, 263, 266 [= DNotZ
1968, 552] ).
6. BGB §§ 328, 415, 652 (Unwirksamkeit einer Maklerklause/
bei Aufhebung eines Kaufvertrages)
1.Heben die Parteien eines Grundstückskaufvertrages diesen wieder auf, so erlischt regelmäßig auch ein darin dem
Makler eingeräumtes Forderungsrecht.
2. Die Kaufvertragsklausel, daß an den Makler eine bestimmte Provision zu zahlen sei, beinhaltet keine Schuld.
übernehme.
3. Erklärt der Verkäufermakler dem Kaufinteressenten, daß
eine bestimmte Provision an ihn zu zahlen sei, so liegt darin
dann kein Maklervertragsangebot, wenn der Interessent in
der Erklärung eine Mitteilung über den Inhalt des beabsichtigten Kaufvertrages sehen darf.
OLG Celle, Urteil vom 4.10.1985 — 11 U 239/84 — mitgeteilt
vom 11. Zivilsenat des OLG Celle
Aus den Gründen:
Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg. Der Beklagte
ist um den Betrag von 39.000 DM, den-die Klägerin an ihn gezahlt hat, ungerechtfertigt bereichert und schuldet die Herausgabe (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Klägerin hat dem Beklagten diesen Betrag geleistet, um einen Provisionsanspruch des Beklagten zu erfüllen. Dieser Provisionanspruch
besteht nicht. Die Leistung der Klägerin hat daher ihren
Zweck verfehlt und ist von dem Beklagten als dem Leistungsempfänger an die Klägerin zurückzugewähren.
1.Die Provisionsverpflichtung der Klägerin war in § 7 des notariell beurkundeten Grundstückskaufvertrages, den die Klägerin am 18.8.1981 mit der Gastwirtin G. geschlossen hatte,
begründet. Der Beklagte erhielt gemäß § 7 einen selbständigen Anspruch gegen die Klägerin in Höhe von 4% des Kaufpreises nebst Mehrwertsteuer. Das damit für den Beklagten
als einen Dritten begründete unmittelbare Forderungsrecht
(§ 328 Abs. 1 BGB) ist spätestens, nämlich unabhängig von
der am 23.12.1981 erklärten Anfechtung des Kaufvertrages,
dadurch entfallen, daß die Kaufvertragschließenden den
Vertrag am 18.6.1982 aufgehoben haben; die Aufhebung bedurfte keiner Form.
Der Kaufvertrag enthält zwar keine ausdrückliche Bestimmung darüber, ob dem Beklagten das ihm zugewandte Recht
ohne seine Zustimmung wieder entzogen werden durfte.
Diese Frage ist indessen nach dem Vertragszweck und den
sonstigen Umständen zu beantworten (§ 328 Abs. 2 BGB).
Maßgeblich muß dafür sein, daß der Käufer die Maklerprovision in dem Kaufvertrag lediglich als eine Nebenleistung
zum Kaufpreis übernimmt, um von dem Verkäufer das
Grundstück erwerben zu können. Dieser beiderseitige Leistungsaustausch zwischen Käufer und Verkäufer ist der völlig beherrschende Vertragszweck, dem die Bereitschaft des
Käufers, eine Verpflichtung auch zugunsten des Maklers einzugehen, untergeordnet ist. Für den Verkäufer erkennbar,
übernimmt der Käufer die Provisionszahlungspflicht nur im
Interesse des Grundstückserwerbes, sofern nicht ein besonderes Rechtsverhältnis des Käufers zum Makler besteht, das
dann aber auch für den Fortbestand der Provisionszahlungspflicht bestimmend sein muß. Der Käufer hat keine Veranlassung, gegenüber dem Verkäufer Verpflichtungen zugunsten
des Maklers auch für den Fall einzugehen, daß der Grundstückskaufvertrag im übrigen aufgehoben und nicht ausgeführt wird; insoweit stünde einem Fortbestand der Provisionszahlungspflicht des Käufers auch entgegen, daß für
diese ein Äquivalent im Rahmen der beiderseitigen Leistungen nicht mehr bestünde. Andererseits sind die Parteien des
Kaufvertrages auch nicht gehalten, das gesamte Leistungsverhältnis im Interesse des Maklers durchzuführen. Der Senat vertritt daher in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß eine Aufhebung des Kaufvertrages, aus welchen
Gründen sie- auch immer geschieht, regelmäßig eine darin
zugunsten des Maklers begründeten Provisionsanspruch erlöschen läßt.
2. Die Klägerin hat die jetzt geforderte Leistung auch nicht
auf eine übernommene Schuld, die unabhängig von dem
Fortbestand des Kaufvertrages begründet bliebe, geleistet.
Zu Unrecht meint der Beklagte, die vertragliche Provisionsregelung enthalte eine Schuldübernahme, nämlich die Verpflichtung der Klägerin, eine Provisionszahlungspflicht der
Verkäuferin an deren Stelle zu begleichen. Ein derartiges
Verständnis der Regelung wird, wie der Senat schon im Prozeßkostenhilfeverfahren ausgeführt hat, regelmäßig der Interessenlage und den Umständen des KaufvertragsschlusMittBayNot 1986 Heft 1 13

ses nicht gerecht. Im allgemeinen und auch im vorliegender
Falle bleibt nämlich zwischen den Kaufvertragsparteien un•
geklärt, ob und in welcher Höhe der Verkäufer dem Makler
zur Provisionszahlung aufgrund eines Maklervertrages ver•
pflichtet ist. Außerdem ist eine im Verhältnis des Maklers
zum Verkäufer begründete „Verkäuferprovision" meistens
deutlich geringer als die von dem Käufer im - Kaufvertrag
„übernommene" Gesamtprovision. Die Verkäuferprovision
beträgt im allgemeinen nur 2%, die Gesamtprovision (wie
auch im vorliegenden Falle) 4 oder 5%. Vielfach bleibt der
Verkäufer aber überhaupt provisionsfrei. So soll es nach der
Bekundung der Zeugin K. auch im vorliegenden Falle gewesen sein. In anderen Fällen verpflichtet sich der Verkäufer,
bei den Kaufverhandlungen darauf hinzuwirken, daß dem
Makler von dem Käufer eine Provision eingeräumt wird. In allen diesen Fällen kommt eine Schuldübernahme nicht in Betracht. Darüber hinaus dürften die Parteien des Kaufvertrages es ohnehin für zweckmäßiger halten, eine im Kaufvertrag geregelte Provisionszahlungspflicht unabhängig von
dem Verhältnis des Verkäufers zum Makler zu gestalten.
3. Daß die Klägerin die Provisionszahlung auch zur Erfüllung
eines etwa zwischen ihr und dem Beklagten bestehenden
Maklervertrages erbracht hätte, ist nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme und- dem Parteivorbringen auszuschließen. Der Beklagte, der sein Recht, die Provision behalten zu
dürfen, während des ersten Rechtszuges und auch noch
nach den Hinweisen des Senatsbeschlusses vom 14. Mai
1984 ausschließlich aus dem Kaufvertrag hergeleitet hat, hat
zwar in der Berufungsinstanz vorgetragen, die Beklagte
habe sich bei der Zeugin K. sogleich im ersten Gespräch
nach der Provision erkundigt und erst daraufhin seien
Maklerleistungen erbracht worden; darin liege der Abschluß
eines Maklervertrages. Die Zeugin K. hingegen hat über ein
derartiges Telefongespräch nichts bekunden können. Nach
ihrer Erinnerung ist die Frage der Provision erst im Anschluß
an eine Besichtigung besprochen worden, und zwar in allgemeinen, den Kaufvertrag betreffenden Zusammenhängen,
etwa im Zusammenhang mit den von der Klägerin aufzubringenden Geldmitteln und der Finanzierung. Sie meint ferner,
daß der Beklagten auch ein Provisionssatz von 5% genannt
worden sei, dies aber mit dem Zusatz, daß sich der Sati
möglicherweise wegen der Größe des Objekts ermäßigen
lasse. Die Klägerin selbst hat dazu eingeräumt, daß sie
ohnehin damit gerechnet habe, Provision zahlen zu müssen,
und daß sie gesagt habe, nur zur Zahlung von 3% bereit zu
sein. Die Zeugin K. glaubt sich dann weiter zu erinnern, daß
jedenfalls vor dem Beurkundungstermin geklärt worden sei,
daß der Provisionssatz 4% betragen solle.
Allein die Tatsache, daß der vom Verkäufer eingeschaltete
-Makler dem Kaufinteressenten die Höhe der Provision benennt, diese unter Umständen auch nach Gegenvorstellungen des Interessenten ermäßigt, erlaubt noch nicht
schlechthin und in jedem Falle die rechtliche Wertung, daß
damit ein Maklervertrag geschlossen werde. Vielmehr sind
Angaben über die Provision und deren Höe auch deshalb
von Bedeutung, weil der Kaufinteressent erfahren möchte,
welche finanziellen Mittel er für den Grundstückserwerb insgesamt aufzubringen haben wird. So wird denn vielfach die
Provisionshöhe auch deutlich in einen Zusammenhang mit
den weiteren Kaufvertragsbedingungen gestellt, etwa zu
sonstigen Erwerbskosten, Vermessungskosten, Übernahmeverpflichtungen und dergleichen. Daß eine in diesem Rahmen gestellte Provisionsangabe noch keinen Maklervertrag
herbeiführte, ist auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt (BGH WM 1981, 495, = LM § 354 HGB
Nr. 7). Die Abgrenzung und Einordnung kann im Einzelfall
schwierig sein. Grundsätzlich ist aber von dem Makler, der
ein selbständiges Rechtsverhältnis mit dem Kaufinteressenten begründen will, zu erwarten, daß er dies dem Interessenten auch deutlich macht. Geschieht dies nicht und kann der
Interessent den Umständen nach die Äußerung über die Provision.und deren Höhe als eine rein tatsächliche Information
über den Inhalt des noch auszuhandelnden und abzuschließenden Kaufvertrages verstehen, so müssen die daraus folgenden Rechtsnachteile den Makler selbst treffen. So hat
der Beklagte im vorliegenden Fall offenbar, wie aus der Aussage der Zeugin K. hervorgeht, selbst nicht daran gedacht,
mit der Klägerin einen Maklervertrag abzuschließen; dies
hätte, wie die Zeugin ebenfalls bekundet hat, auch nicht seiner Übung entsprochen. Üblich war vielmehr für den Beklagten, daß er sich den Provisionsanspruch im Kaufvertrag notariell verbriefen ließ. Deshalb hat er auch in diesem Fall wie
in anderen Fällen einen Maklervertrag nicht unterzeichnen
lassen. Andererseits ist die Klägerin selbst, und zwar wegen
der Höhe der Provision, in geschäftliche Erörterungen mit
dem Kläger oder der Zeugin K. eingetreten, um eine Herabsetzung zu erreichen. Diese Verhandlungen haben nach Auffassung des Senats nicht den Erklärungswert, daß die Beteiligten daraus den Abschluß eines die Klägerin verpflichtenden Maklervertrages entnehmen konnten. Denn die der Klägerin zunächst gegebene Information über die Provision war
ohne weiteres als eine Mitteilung über die allgemeinen Erwerbsbedingungen und den gewünschten Inhalt des Kaufvertrages zu verstehen. Wenn die Klägerin sich dagegen
wandte und auf eine Herabsetzung des Provisionssatzes,_
hinwirkte, wird dadurch die rechtliche Tendenz der Erörterung nicht verändert. Die Klägerin erklärte damit nicht, sich
unmittelbar dem Beklagten gegenüber durch einen selbständigen Vertrag zur Bezahlung einer ermäßigten Provision
verpflichten zu wollen, sondern wirkte auf eine für sie günstigere Gestaltung der Erwerbsbedingungen in bezug auf
die Provisionshöhe hin. Daß sie selbst davon ausging, letztlich Provision zahlen zu müssen, beeinflußt die Rechtslage
nicht. Denn für die Frage, ob ein selbständiges Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zustandegekommen ist, •kann
allein der Erklärungswert ihrer Äußerungen und der begleitenden Umstände zugrundegelegt werden. Im übrigen hatte
die Erwartung der Klägerin, Provision zahlen zu müssen,
schließlich auch ihre Grundlage darin, daß ihr die Erwerbsbedingungen mitgeteilt waren und daß sie meinte, spätestens im Kaufvertrag mit einer entsprechenden Regelung
belastet zu werden. Da ein Maklervertrag nicht zustandegekommen-ist, kann der Beklagte auf ein solches Rechtsverhältnis ein Recht, die geleistete Provision (auch über den
Fortbestand des Kaufvertrages hinaus) behalten zu dürfen,
nicht stützen.
7. BGB § 649 (Kein ordentliches Kündigungsrecht beim Bauträgerkauf)
Der Erwerber kann den die Errichtung des Baus betreffenden Teil des Bauträgervertrags nicht nach § 649 BGB, sondern nur aus wichtigem Grund kündigen.
BGH, Urteil vom 21.11.1985 — VII ZR 366/83 —
Aus dem Tatbestand.
Im Zusammenhang mit der Errichtung von insgesamt 19 Zweifamilien-Reihenhäusern in M.-S. verkaufte der Beklagte den Klägern durch
MittBayNot 1986 Heft