DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 11019R
letzte Aktualisierung: 10.2.2012
OLG Saarbrücken, 1.12.2011 - 8 U 315/10
GmbHG §§ 5 Abs. 3 S. 2, 34; BGB § 134
Einziehung von GmbH-Geschäftsanteilen; Konvergenzgebot; Erfordernis der
Nennbetragsanpassung; Wirksamkeit eines isolierten Einziehungsbeschlusses; Alt- und
Neufälle
1. Es ist zweifelhaft, ob § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG n. F. ein Verbot des späteren
Auseinanderfallens von Stammkapital und Nennbeträgen der Geschäftsanteile enthält.
2. Es erscheint fraglich, kann vorliegend aber dahinstehen, ob ein ohne begleitende
Maßnahmen zur Nennbetragsanpassung gefasster Einziehungsbeschluss wegen eines
Verstoßes gegen § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG nichtig ist. (Leitsätze der DNotI-Redaktion)

Tenor
I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 02.06.2010 verkündete Urteil des Landgerichts
Saarbrücken - 17KFH O 87/09 - wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Dieses Urteil sowie das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig
vollstreckbar.
Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abzuwenden, es sei denn, die Beklagte leistet
zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
Die Klägerin, die behauptet, Rechtsnachfolgerin der mit einem Geschäftsanteil von 8.750 € an
der Beklagten beteiligten, im Handelsregister seit dem 05.10.2007 gelöschten G. Verwaltungs
GmbH & Co. KG zu sein, wehrt sich mit der Anfechtungsklage, hilfsweise mit der
Nichtigkeitsklage gegen den in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom
23.07.2009 gefassten Beschluss über die Einziehung des Geschäftsanteils der G. Verwaltungs
GmbH & Co. KG bzw. ihres Rechtsnachfolgers. In die Liste der Gesellschafter der Beklagten
ist die Klägerin nicht aufgenommen.
Nach § 10 Nr. 2.a) des Gesellschaftsvertrages (Anlage K 1 = GA 9 ff.) ist die
Zwangseinziehung von Geschäftsanteilen statthaft, wenn in der Person des betroffenen
Gesellschafters ein wichtiger Grund vorliegt, der dessen Ausschluss aus der Gesellschaft
rechtfertigt, wobei die Einziehung nach § 10 Nr. 5 gegen ein nach § 12 zu berechnendes
Entgelt erfolgt.
Nachdem zunächst die Grund G.S. vertreten durch ihren Geschäftsführer G. B. mit Schreiben
vom 13.08.2007 (Anlage B 5 = GA 51) mitgeteilt hatte, Rechtsnachfolgerin der G. GmbH &
Co. KG geworden zu sein, meldete sich mit Schreiben vom 09.09.2008 (Anlage B 6 = GA 52)
die Grund 2. Beteiligungsgesellschaft bürgerlichen Rechts mit Sitz in B. und teilte durch ihren
Geschäftsführer B. R. mit, sie sei aufgrund formwechselnder Umwandlung
Gesamtrechtsnachfolgerin der G. S.. Zur Vertretung der GbR sei auch Herr B. bevollmächtigt,
die weitere Korrespondenz solle unter der Adresse „c/o G.-GmbH geführt werden. Mit
weiterem Schreiben vom 09.06.2009 (Anlage B 12 = GA 60) benannte Herr R. Rechtsanwalt
M. als Zustellungsbevollmächtigten bzw. könnten Zustellungen auch an seine Adresse in B.
erfolgen.
G. Verwaltungs GmbH & Co. KG mit Schreiben vom 17.06.2009 (Anlage B 13 bis 16 = GA
61 ff.) zu einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung, deren wesentlicher
Tagesordnungspunkt die Einziehung des Geschäftsanteils der G. Verwaltungs GmbH & Co.
KG bzw. deren Rechtsnachfolgers nach § 10 war. Eine erneute Ladung erfolgte, nachdem die
Gesellschafterversammlung nicht beschlussfähig gewesen war, unter dem 08.07.2009 unter
Hinweis auf § 7 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages auf den 23.07.2009, zu der ebenfalls nur
ein Vertreter der einzigen weiteren Gesellschafterin GE. gewerbliche Immobilien GmbH
erschien. Auf dessen Antrag wurde einstimmig die Einziehung des Geschäftsanteils der G.
Verwaltungs GmbH & Co. KG bzw. ihres Rechtsnachfolgers beschlossen. Begründet wurde
dies damit, dass die sich als Rechtsnachfolger gerierenden Firmen ihre Rechtsnachfolge trotz
mehrfacher Aufforderungen und entsprechender Zusagen nicht überprüfbar nachgewiesen
hätten.
Gegen diesen Beschluss, der ihrem Zustellungsbevollmächtigten RA M. am 05.08.2009
zugegangen ist (vgl. Anlage B 18 = GA 73), wendet sich die Klägerin mit ihrer am
04.09.2009 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 13.11.2009 zugestellten Klage,
mit der sie geltend macht, dass keine ordnungsgemäße Ladung vorliege, da ein an sie
gerichtetes Einladungsschreiben nicht vorliege. Durch mehrfache Übertragungsakte sei sie
schließlich Rechtsnachfolgerin der G. Verwaltungs GmbH & Co. KG geworden, was die
Beklagte bei erforderlicher Einsicht in das Handelsregister hätte feststellen können und
müssen. Es liege auch kein wichtiger Grund in der Person des Gesellschafters vor, der die
Einziehung seiner Geschäftsanteile rechtfertige.
Durch das angefochtene Urteil (GA 206 ff.), auf dessen tatsächliche und rechtliche
Feststellungen vollumfänglich gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird,
hat das Landgericht die Klage sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag abgewiesen.
Unabhängig davon, ob die Klägerin tatsächlich Rechtsnachfolgerin der G. Verwaltungs
GmbH & Co. KG geworden sei, sei sie mit der Anfechtung des Gesellschafterbeschlusses
nach § 8 der Satzung ausgeschlossen, da sie nicht innerhalb der Monatsfrist Klage erhoben
habe. Zwar sei die Klageschrift noch innerhalb der Monatsfrist bei Gericht eingegangen. Ihre
Zustellung sei aber nicht mehr demnächst i. S. d. § 167 ZPO erfolgt, so dass sie nicht auf den
Eingang der Klageschrift zurückwirke. Die Klägerin habe nämlich den mit Schreiben vom
23.09.2009 angeforderten Gerichtskostenvorschuss mit schuldhafter Verzögerung erst am
04.11.2009 eingezahlt. Ihre Behauptung, der alleinige Geschäftsführer B. der
geschäftsführenden Gesellschafterin habe von der Vorschussanforderung erst nach seinen
infolge eines erlittenen Herzinfarktes erforderlich gewordenen Klinikaufenthalten (vom
21.09. bis 06.10.2009 in der K. Klinik und vom 06.10.2009 bis 03.11.2009 im Rehazentrum
Bad B.) Kenntnis erhalten und die Überweisung dann sofort am 04.11.2009 veranlasst,
entlaste sie nicht. Denn der Geschäftsführer B., dem die Einleitung des Rechtsstreits und das
Erfordernis, den Gerichtskostenvorschuss zu zahlen, bekannt gewesen seien, hätte dafür
sorgen müssen, dass an ihn gerichtete Schreiben des Prozessbevollmächtigten entweder sofort
weitergeleitet oder von einem bevollmächtigten Vertreter bearbeitet werden. Die
Nichtigkeitsfeststellungsklage sei - unabhängig von der Aktivlegitimation der Klägerin ebenfalls unbegründet, denn die Klägerin könne sich gemäß § 242 BGB nicht auf das
angezeigt habe.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren mit Haupt- und Hilfsantrag
weiter.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei sie mit der Anfechtungsklage nicht
ausgeschlossen, denn es liege keine schuldhafte Verzögerung der Klagezustellung vor. Ihr
zum Zeitpunkt der Anforderung der Gerichtskosten allein berechtigter Geschäftsführer B., der
allein die Einzahlung habe vornehmen können, habe sich akut, unvermittelt und unverschuldet
wegen einer Herzerkrankung in stationärer Behandlung befunden. Nach seiner Entlassung
habe er den Vorschuss sofort angewiesen. Es habe auch keine Person gegeben, die ihm die
Post hätte weiterleiten können. Auch der von ihm bevollmächtigte B. R. sei am 17.09.2009
arbeitsunfähig erkrankt und am 06.10.2009 in ein Krankenhaus eingeliefert worden, wo er am
31.10.2009 verstorben sei.
Zu Unrecht sei das Landgericht auch von einem treuwidrigen Berufen der Klägerin auf
Ladungsmängel ausgegangen. Mit Schreiben vom 22.06.2009 (Anlage K 4) habe bereits der
verstorbene B. R. mitgeteilt, dass sich die tatsächlichen Gesellschaftsverhältnisse aus dem
Handelsregister ergäben. Hierauf verweise das anwaltliche Schreiben vom 01.07.2009
(Anlage B 4). Deshalb werde die Einladung ebenso wie die Frist zur Einladung ausdrücklich
beanstandet. Es hätte der Beklagten oblegen, die Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen
Gesellschafterin zu ermitteln und zur Gesellschafterversammlung ordnungsgemäß einzuladen.
Ein Verstoß gegen Treu und Glauben liege jedenfalls nicht vor, da sie eine ordnungsgemäße
Einladung unter Hinweis auf die Eintragungen in den öffentlichen Registern rechtzeitig
bemängelt habe.
Das Landgericht habe sich auch nicht mit der fehlenden Leistungsfähigkeit der Beklagten im
Zusammenhang mit § 12 der Satzung auseinandergesetzt. Mangels Leistungsfähigkeit der
Abfindung aus dem freien Vermögen - dies ergebe sich bereits aus dem Protokoll der
Gesellschafterversammlung - sei der angefochtene Beschluss nichtig. Jedenfalls hätte das
Landgericht nach § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass es diesen Punkt nicht für
entscheidungserheblich hält. So stelle sich die Entscheidung als Überraschungsentscheidung
dar und könne auch deshalb keinen Bestand haben.
Im Übrigen folge die Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses auch aus einem Verstoß gegen
§ 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG, da durch die Einziehung die Summe der Nennbeträge der
Geschäftsanteile und des Stammkapitals auseinanderfielen. Es hätte deshalb einer
gleichzeitigen Anpassung in dem Einziehungsbeschluss bedurft.
Die Klägerin beantragt (GA 253, 345),
unter Abänderung des am 02.06.2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Saarbrücken 17KFH O 87/09 - den Beschluss der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom
23.07.2009 zum Tagesordnungspunkt 1, wonach der Antrag mit dem Inhalt: „Der
Geschäftsanteil der G. Verwaltungs GmbH & Co. KG (bzw. ihres Rechtsnachfolgers) wird
gemäß § 10 eingezogen“ beschlossen wurde, für nichtig zu erklären;
23.07.2009 gefasste Beschluss zum Tagesordnungspunkt 1 mit dem Inhalt: „Der
Geschäftsanteil der G. Verwaltungs GmbH & Co. KG (bzw. ihres Rechtsnachfolgers) wird
gemäß § 10 eingezogen“ nichtig ist.
Die Beklagte beantragt (GA 268, 346),
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres früheren
Vorbringens. Die Beklagte habe sich bei der Ladung zur Gesellschafterversammlung an die
durch die auf Seiten der Klägerin handelnden Personen - namentlich Herr B. und Herr R. erteilten Anweisungen gehalten. Diese hätten in jedem Fall auch Kenntnis davon gehabt, dass
sie die angebliche Rechtsnachfolgerin der G. Verwaltungs GmbH & Co. KG habe einladen
wollen, weshalb eine eventuelle Falschbezeichnung in der Ladung unbeachtlich sei. Ebenso
unbeachtlich sei die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beklagten, da die Klägerin schon
nicht substantiiert vorgetragen habe, dass entgegen dem Gesellschafterbeschluss, wonach eine
Abfindung nicht geschuldet sei, ein solcher Anspruch bestehe.
Die Neufassung des § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG durch das Inkrafttreten des Gesetzes zur
Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) am
01.11.2008 habe an der bisherigen Rechtslage, wonach das Konvergenzverbot nur im
Zeitpunkt der Gründung der Gesellschaft gegolten habe, nichts geändert. Einer Verbindung
des Einziehungsbeschlusses mit einer Kapitalmaßnahme habe es deshalb nicht bedurft.
Ausgehend von dem Anliegen des Gesetzgebers, unnötige Förmeleien abzuschaffen,
entspreche die automatische Aufstockung der Geschäftsanteile jedenfalls in den Fällen, in
denen sie - wie hier - ohne Verstoß gegen § 5 Abs. 2 S. 1 GmbHG möglich sei und keine
Drittinteressen entgegenstünden, dem Willen des Gesetzgebers. Selbst wenn man aber eine
Konvergenzanordnung für zwingend erforderlich halten sollte, führe die Auslegung des
Beschlusses vom 23.07.2009 nach allgemeinen Regeln dazu, dass er als Einziehungsbeschluss
mit gleichzeitiger Aufstockung des verbleibenden Geschäftsanteils zu verstehen sei. Dieser
Wille der verbleibenden Gesellschafterin folge auch aus dem Wortlaut der zum
Handelsregister eingereichten Gesellschafterliste vom 04.08.2009 (Anlage BB 1 = GA 344).
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur
Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze
nebst Anlagen, auf die Sitzungsniederschrift vom 29.09.2011 (GA 345 ff.), den
nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 02.11.2011 (GA 362 ff.) sowie die nicht
nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 16.11.2011 (GA 366 ff.) und der Klägerin
vom 18.11.2011 (GA 376 f.) Bezug genommen.
B.
Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie
form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, mithin zulässig.
auf einer kausalen Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach
§ 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
I.
Die Anfechtungsklage der Klägerin ist - unabhängig davon, ob sie überhaupt aktivlegitimiert
ist, woran schon deshalb Zweifel bestehen, weil die Anfechtungsbefugnis nur dem nach § 16
Abs. 1 GmbHG zu bestimmenden Gesellschafter zusteht (BGH NJW 2009, 230 f. Tz. 11, zit.
nach juris), die Klägerin aber nicht in der Liste der Gesellschafter steht, weshalb ihr die
Legitimation nach § 16 Abs. 1 GmbHG fehlt (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich aaO. § 16
Rn. 8) - bereits deshalb unbegründet, weil sie nicht in der nach § 8 der Satzung
vorgeschriebenen Monatsfrist nach Zugang der Niederschrift über die
Gesellschafterversammlung erhoben wurde. Hierfür genügt die rechtzeitige Einreichung der
Klageschrift bei Gericht nicht. Erforderlich ist vielmehr die Zustellung der Klageschrift an die
beklagte Gesellschaft, wobei allerdings zur Fristwahrung die rechtzeitige Einreichung der
Klageschrift ausreicht, wenn sie demnächst zugestellt wird, § 167 ZPO (Baumbach/HueckZöllner, GmbHG, 19. Aufl., Anh. Zu § 47 Rn. 158a).
Zwar ist die Klageschrift am 04.09.2009 und damit innerhalb der Monatsfrist bei Gericht
eingegangen, denn das Protokoll über die Gesellschafterversammlung ist dem
Zustellungsbevollmächtigten der Klägerin, RA M., am 05.08.2009 zugegangen (vgl. Anlage
B 18 = GA 73). Die Zustellung der Klageschrift am 13.11.2009 (GA 23) wirkt allerdings
nicht mehr auf diesen Zeitpunkt zurück, weil sie nicht gemäß § 167 ZPO demnächst erfolgt
ist.
1. Ob eine Zustellung „demnächst“ im Sinne des § 167 ZPO erfolgt ist, beurteilt sich nach
dem Sinn und Zweck dieser Regelung. Danach soll die Partei bei der Zustellung von Amts
wegen vor Nachteilen durch Zustellungsverzögerungen innerhalb des gerichtlichen
Geschäftsbetriebs bewahrt werden. Denn derartige Verzögerungen liegen außerhalb ihres
Einflussbereiches. Dagegen sind der Partei die Verzögerungen zuzurechnen, die sie oder ihr
Prozessbevollmächtigter (§ 85 Absatz 2 ZPO) bei gewissenhafter Prozessführung hätte
vermeiden können. Eine Zustellung „demnächst“ nach der Einreichung oder Anbringung des
zuzustellenden Antrags oder der zuzustellenden Erklärung bedeutet daher eine Zustellung
innerhalb einer nach den Umständen angemessenen, selbst längeren Frist, wenn die Partei
oder ihr Prozessbevollmächtigter unter Berücksichtigung der Gesamtsituation alles
Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hat. Die Zustellung ist dagegen nicht mehr
„demnächst“ erfolgt, wenn die Partei, der die Fristwahrung obliegt, oder ihr
Prozessbevollmächtigter durch nachlässiges - auch leicht fahrlässiges - Verhalten zu einer
nicht bloß geringfügigen Zustellungsverzögerung beigetragen hat (Thüringer OLG, Beschluss
vom 15.08.2011 - 4 U 424/11 - Rn. 6; OLG Koblenz OLGR 2005, 712 f. [Leits.] Rn. 45;
BGH NJW 1993, 2811 ff. Rn. 12 m. w. N., jeweils zit. nach juris). Dabei ist anerkannt, dass
eine Verzögerung von nicht mehr als 14 Tagen noch als geringfügig angesehen werden kann
(BGH NJW 2011, 1227 Tz. 8 m. w. N., zit. nach juris). Bei der Berechnung der Zeitdauer der
Zeitraum für die Zustellung der Klage als Folge der Nachlässigkeit des Klägers verzögert
(BGH aaO. m. w. N.).
2. Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann im Streitfall nicht mehr von einer demnächst
erfolgten Zustellung der Klageschrift ausgegangen werden, denn die Klägerin hat die
Zustellung der Klageschrift dadurch verzögert, dass sie zum einen auf die ihr am 11.09.2009
(GA 21) zugegangene Streitwertanfrage erst mit am 21.09.2009 bei Gericht eingegangenem
Schriftsatz vom 17.09.2009 (GA 21a) geantwortet und dann den mit Schreiben vom
23.09.2009 angeforderten Kostenvorschuss erst am 04.11.2009 eingezahlt hat. Dass sie diese
Verzögerung nicht bzw. nur in geringfügigem und damit unerheblichem Umfang zu vertreten
hat, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht ausreichend dargelegt.
a) Selbst wenn man davon ausginge, dass der Geschäftsführer der geschäftsführenden B. G.
persönlich als Folge eines erlittenen Herzinfarktes an einer früheren Einzahlung des
Kostenvorschusses gehindert war, so ist schon nicht dargelegt, dass und warum dies nicht
durch einen Vertreter möglich gewesen sein soll. Immerhin handelt es sich bei der
geschäftsführenden Gesellschafterin um eine der GmbH vergleichbare Gesellschaft, die in der
Regel so organisiert ist, dass für den Fall der Abwesenheit des Geschäftsführers eine
Vertretungsregelung eingreift, damit die Geschäfte fortgeführt werden können. Diesen
Anforderungen genügt der im Übrigen nicht unter Beweis gestellte Vortrag der Klägerin, nur
ihr Geschäftsführer hätte die Einzahlung veranlassen können, nicht. Hinzu kommt, worauf
auch das Landgericht zutreffend abgestellt hat, dass nach eigener Darstellung der Klägerin der
weitere Mitgesellschafter der Klägerin, B. R., bevollmächtigt war, diese in allen
Rechtsangelegenheiten zu vertreten. Mithin hätte dieser den erforderlichen Kostenvorschuss
einzahlen müssen. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin wären auch in der Lage
gewesen, sich rechtzeitig an diesen zu wenden, da sie aufgrund der Bescheinigung vom
02.10.2009, die ihnen wohl am gleichen Tag per Fax zugegangen war (vgl. Anlage B 20 =
GA 204), ihnen aber spätestens bei Stellen des Fristverlängerungsantrages beim Landgericht
Ellwangen mit Schriftsatz vom 12.10.2009 (vgl. Anlage B 19 = GA 203) vorlag, Kenntnis
von der schweren Erkrankung des Geschäftsführers B. der Klägerin hatten. Bei
ordnungsgemäßer, auf größtmögliche Verfahrensbeschleunigung gerichteter Verfahrensweise
hätte dann Herr R. den Vorschuss innerhalb von 3 Bankarbeitstagen zur Anweisung bringen
müssen, so dass die Überweisung spätestens am 15.10.2009 hätte erfolgt sein müssen.
Hiervon ausgehend liegt mit der Einzahlung am 04.11.2009 eine auf Nachlässigkeit der
Klägerin beruhende Verzögerung von fast 3 Wochen vor, die nicht mehr als geringfügig
angesehen werden kann (BGH NJW 2011, 1227 Tz. 8 m. w. N., zit. nach juris). Hierbei ist
weiter zu berücksichtigen, dass sich die Zustellung der Klageschrift durch die entgegen § 61
GKG fehlende Streitwertangabe in der Klageschrift, die eine entsprechende Anfrage bei der
Klägerin erforderlich gemacht hat, durch deren Antwort bereits um 10 Tage verzögert hat,
sodass die Zustellung auch bei einer Gesamtbetrachtung nicht mehr als demnächst erfolgt
angesehen werden kann.
b) Soweit die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz behauptet, der bevollmächtigte
Vertreter B. R. sei am 17.09.2009 ebenfalls arbeitsunfähig erkrankt und am 06.10.2009 in ein
Krankenhaus eingeliefert worden, wo er dann am 31.10.2009 verstorben sei, handelt es sich
hingewiesen hat - gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden kann, da nicht
dargetan ist, dass der verspätete Vortrag nicht auf Nachlässigkeit beruht. Gerade die Frage der
Rückwirkung der Zustellung auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung war Gegenstand der
Erörterungen in der mündlichen Verhandlung erster Instanz und des daraufhin eingeräumten
Schriftsatznachlasses für die Klägerin. Es wäre deshalb ihre Aufgabe gewesen, mangelndes
Verschulden an der Verzögerung unter allen in Betracht kommenden Gesichtpunkten
darzulegen. Dazu gehört auch die mögliche Vertretung durch den von ihr bereits
erstinstanzlich ausdrücklich benannten B. R.. Soweit sie darauf Bezug nimmt, dass sie dessen
Versterben erstinstanzlich bereits mitgeteilt habe, ist dies zwar zutreffend. Allerdings war
dessen Tod lediglich als Grund für eine beantragte Fristverlängerung angegeben worden (vgl.
Schriftsatz vom 15.03.2010 = GA 102 f.), ohne dass auch nur zu dem Todeszeitpunkt näher
vorgetragen wurde. Keinesfalls ließ sich diesem Vortrag entnehmen, dass auch ihm die
Zahlung des Gerichtskostenvorschusses nicht mehr möglich war.
c) Im Übrigen wäre der zwischenzeitlich verstorbene B. R. auch bei Zugrundelegen der
Darlegung der Klägerin noch in der Lage gewesen, den Gerichtskostenvorschuss rechtszeitig
vor seiner Arbeitsunfähigkeit, die erst am 17.09.2009 eingetreten sein soll, einzuzahlen, wenn
der Prozessbevollmächtigte der Klägerin sich sofort nach Kenntnisnahme von der schweren
Erkrankung des Herrn B. an diesen gewandt hätte. Ein diesbezügliches Versäumnis ihres
Prozessbevollmächtigten müsste sich die Klägerin nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen.
Die Klägerin ist somit mit der Anfechtungsklage, mit der sie sich gegen den angegebenen
Einziehungsgrund wehren könnte, ausgeschlossen.
II.
Ohne Erfolg bleibt auch die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der hilfsweise
erhobenen Nichtigkeitsklage. Unabhängig davon, ob diese im Hinblick auf das nach § 256
ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin überhaupt zulässig ist, ist sie jedenfalls
in der Sache unbegründet und deshalb abzuweisen.
1. Bedenken gegen die Zulässigkeit der hilfsweise erhobenen Feststellungsklage - sie ist nicht
an eine Anfechtungsfrist gebunden (Baumbach/Hueck-Zöllner aaO. Anh zu § 47 Rn. 181
m. w. N.) - bestehen im Hinblick auf das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse
der Klägerin. Dieses setzt nämlich voraus, dass die Klägerin ein Interesse an der Feststellung
der Nichtigkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung hat. Dies wäre jedenfalls
dann der Fall, wenn sie, wie sie behauptet, Rechtsnachfolgerin der nach § 16 Abs. 1 GmbHG
legitimierten Gesellschafterin G. Verwaltungs GmbH & Co. KG geworden ist, weil sie dann
durch den beanstandeten Gesellschafterbeschluss betroffen ist. Insoweit kommt es auf die
Legitimationswirkung des § 16 Abs. 1 GmbHG nicht an, da die Feststellungsklage nicht nur
von Gesellschaftern erhoben werden kann (vgl. Baumbach/Hueck- Zöllner aaO. Anh zu § 47
Rn. 17).
schon nicht fest, dass die Grund 2. Grundstücksaufbaugesellschaft mbH mit Sitz in S.
Rechtsnachfolgerin der G. Verwaltungs GmbH & Co. KG geworden ist. Zwar legt die
Klägerin Kopien eines Grundbuchauszuges (Anlage K 6 = GA 83) und der dazugehörigen
Eintragungsanmeldung (Anlage K 7 = GA 84f.) vor. Allerdings ist nicht vorgetragen,
aufgrund welcher Umstände die Rechtsnachfolge eingetreten sein soll. Insbesondere fehlt es
auch an einer Vorlage des Gesellschaftsvertrages, auf den die Eintragungsanmeldung Bezug
nimmt.
Nicht nachgewiesen ist auch die behauptete Umwandlung der Grund 2.
Grundstücksaufbaugesellschaft mbH in die Grund 2. Grundstücksaufbaugesellschaft
bürgerlichen Rechts bzw. Grund 2. Beteiligungsgesellschaft bürgerlichen Rechts. Zwar legt
die Klägerin den Umwandlungsbeschluss vom 21.01.2008 in Kopie vor (Anlage K 8 = 86 ff.).
Hier müsste aber zumindest das Original vorgelegt werden, um überprüfen zu können, ob der
Gesellschaftsvertrag der GbR dem Umwandlungsbeschluss beigefügt war, § 234 Nr. 3
UmwG. Der vorgelegte Gesellschaftsvertrag (Anlage K 14 = GA 187) betrifft eine G. S.,
während der Umwandlungsbeschluss von einer G. S. Aufbauges.bR spricht.
Auch die weiteren behaupteten und in der notariellen Urkunde des Notar W. I. vom
18.03.2010 (vgl. beglaubigte Abschrift in Hülle Bl. 155) bescheinigten Übertragungen sind
kaum nachvollziehbar und nicht immer überzeugend. Auch hier müssten weitere Urkunden,
auch solche, die die Vertretungsbefugnis des für die jeweiligen Gesellschaften handelnden B.
R. betreffen, vorgelegt werden, um die behauptete Rechtsnachfolge tatsächlich beurteilen zu
können.
Diese Frage kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Feststellungsklage in der Sache
unbegründet ist, und es in Fällen wie dem Vorliegenden, in denen das Vorliegen von
besonderen Rechtsschutzvoraussetzungen streitig ist, ausnahmsweise statthaft ist, die
Zulässigkeit offen zu lassen und sachlich zu entscheiden (BGHZ 12, 308 ff. Rn. 11; OLG
Koblenz NJW-RR 1989, 827 Rn 30, jeweils zit. nach juris; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl.,
§ 256 Rn. 7).
2. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage ist unbegründet, denn der Gesellschafterbeschluss der
Beklagten vom 23.07.2009 leidet nicht unter einem zur Nichtigkeit führenden Mangel.
Wann ein solcher Mangel vorliegt, ist unter den einschränkenden Voraussetzungen der für
Hauptversammlungsbeschlüsse einer AG maßgebenden §§ 241 f., 249 AktG zu bestimmen
(BGH GmbHR 1997, 655 Rn. 9, zit. nach juris).
a) Relativ gravierende Einberufungsmängel können zur Nichtigkeit des
Gesellschafterbeschlusses führen. So liegt eine wesentliche Verletzung vor, wenn die
Einberufung nicht durch die dazu berechtigte Person oder Institution erfolgt oder nicht alle bei
der GmbH nach § 16 angemeldeten Gesellschafter eingeladen worden sind (BGHZ 36, 211
Rn. 9, zit. nach juris). Ebenso kann das Fehlen der notwendigen inhaltlichen Angaben - Firma
und Sitz der Gesellschaft, Ort der Gesellschafterversammlung - zur Nichtigkeit führen.
Gleiches gilt für eine zu kurzfristige Einladung, die einer Nichtladung gleichkommt, und die
Nichteinhaltung der für die Ladung vorgeschriebenen Form, denn niemand muss einer
m. w. N.).
Solche Einberufungsmängel können auch unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin
nicht festgestellt werden.
Soweit die Klägerin meint, es seien nicht alle Gesellschafter zur Gesellschafterversammlung
eingeladen worden, weil eine an sie als Rechtsnachfolgerin der G. Verwaltungs GmbH & Co.
KG gerichtete Einladung nicht existiere, verfängt dies nicht. Zur Gesellschafterversammlung
einzuladen sind alle bei der GmbH nach § 16 GmbHG angemeldeten Gesellschafter
(Baumbach/Hueck-Zöllner aaO. Anh zu § 47 Rn. 45). Da die Klägerin in der nach § 40 Abs. 1
GmbHG zu errichtenden Liste nicht als Gesellschafter aufgeführt ist, war sie auch nicht zur
Gesellschafterversammlung zu laden. Zwar war auch die Grund 2. Beteiligungsgesellschaft
bürgerlichen Rechts nicht in dieser Liste aufgeführt. Hier hat die Beklagte aber zutreffend
dem Umstand Rechnung getragen, dass diese sich zuletzt als Rechtsnachfolgerin der G.
Verwaltungs GmbH & Co. KG bei ihr gemeldet hat. Zwar fehlte insoweit noch der für die
Eintragung in die Liste der Gesellschafter nach § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG erforderliche
Nachweis. Dennoch steht es der Gesellschaft frei, den angemeldeten - nicht ausreichend
nachgewiesenen - Rechtsnachfolger zu laden, wenn, wie hier, die ursprüngliche
Gesellschafterin im Handelsregister gelöscht wurde. Die Einladungen hat sie zutreffend an die
von der G. S. angegebenen Zustellungsbevollmächtigten und deren Adressen gerichtet. Ein
zur Nichtigkeit führender Einladungsmangel liegt deshalb nicht vor.
Im Übrigen ergibt sich aus dem von der Klägerin in Bezug genommenen
Beanstandungsschreiben ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten vom 01.07.2009 (Anlage B 4
= GA 50) keineswegs, dass nunmehr die Klägerin Rechtsnachfolgerin der G. S. geworden ist.
Dort wird zwar Bezug genommen auf das Schreiben des B. R. vom 22.06.2009 (Anlage K 4 =
GA 18), das allerdings ebenfalls keinen Hinweis auf die Klägerin enthält. In diesem
Zusammenhang verfängt auch der in dem Schreiben enthaltene Verweis auf die
Einsichtnahme in das Handelsregister nicht, denn dieser bezieht sich ersichtlich nicht darauf,
dass die mitgeteilte Rechtsnachfolge unrichtig ist, sondern lediglich darauf, dass die Existenz
der Rechtsnachfolgerin anhand des Handelsregisters überprüft werden kann. Zudem ist es
entgegen der Auffassung der Klägerin nicht Aufgabe der Beklagten, die tatsächliche
Rechtsnachfolge von sich aus zu überprüfen bzw. überhaupt erst festzustellen. Vielmehr ist es
gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG Sache des neuen Gesellschafters, der Beklagten die
Änderung mitzuteilen und nachzuweisen. Dieser Verpflichtung ist die Klägerin ersichtlich
nicht nachgekommen.
Die Einladungen zu der Gesellschafterversammlung am 23.07.2009 wurden mit Einschreiben
und Rückschein vom 08.07.2009 an die drei von der behaupteten Rechtsnachfolgerin
angegebenen Anschriften versandt. Damit war die Einberufungsfrist von 1 Woche gemäß § 51
Abs. 1 GmbHG gewahrt (vgl. auch GA 20). Das gilt auch unter Berücksichtigung des
Umstandes, dass die Zulassung von Vertretern der Rechtsnachfolgerin von dem Nachweis der
behaupteten Rechtsnachfolge abhängig gemacht wurde. Eine einer Nichtladung
gleichkommende Verkürzung der Ladungsfrist liegt hierin nicht, denn die Vorlage dieser
Unterlagen ist bereits seit Ende 2008 von der Beklagten verlangt worden. Zudem handelt es
Nachweis nicht verlangt werden kann - allenfalls zur Anfechtbarkeit führenden
Einladungsmangel, den die Klägerin hier nicht mehr geltend machen kann (Baumbach/HueckZöllner aaO. Anh § 47 Rn. 45).
b) Der Einziehungsbeschluss ist auch nicht entsprechend § 241 Nr. 3 AktG und § 34 Abs. 3
GmbHG wegen Verstoßes gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung nichtig. Ein solcher ist
dann gegeben, wenn infolge einer Unterbilanz bzw. einer darüber hinausgehenden
bilanziellen Überschuldung bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung feststeht, dass die
Gesellschaft eine geschuldete - sofort fällige - Abfindung nicht aus freiem Vermögen
aufbringen kann (BGH NZG 2009, 221; NJW 2000, 2819, 2820; DStR 2001, 1898). Wird der
Abfindungsanspruch erst später fällig, so ist auf diesen Zeitpunkt abzustellen
(Baumbach/Hueck/Fastrich aaO. § 34 Rn. 39). Hierzu hat die Klägerin nicht substantiiert
vorgetragen. Sie verweist lediglich auf die Feststellung in dem angefochtenen Beschluss, dass
der Verkehrswert des einzuziehenden Anteils im Hinblick auf die wirtschaftliche Situation der
Gesellschaft bei 0,00 € liege, und folgert daraus, dass eine Abfindung nicht aus dem freien
Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden könnte. Ob dies ausreicht für die
Schlussfolgerung, dass eine Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen nicht gezahlt
werden kann, kann offen bleiben, denn die weitere Gesellschafterin, die GE. GmbH hat sich
in dem Gesellschafterbeschluss verpflichtet, die Beklagte von etwaigen
Abfindungsansprüchen freizustellen. Deshalb kommt es auch nicht mehr darauf an, dass die
Klägerin substantiiert dazu hätte vortragen müssen, dass die Beklagte auch zum
Fälligkeitszeitpunkt nicht in der Lage wäre, die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen
aufzubringen.
c) Der Beschluss über die Einziehung eines GmbH – Geschäftsanteils ist auch nicht wegen
Verstoßes gegen § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG gemäß § 134 BGB nichtig.
aa) Nach Inkrafttreten des MoMiG zum 01.11.2008 hat § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG in
Abänderung der bis dahin geltenden Regelung in § 5 Abs. 3 S. 3 GmbHG einen neuen
Wortlaut erhalten: Danach muss die Summe der Nennbeträge aller Geschäftsanteile mit dem
Stammkapital übereinstimmen. Dies gilt nach der insoweit eindeutigen
Regierungsbegründung (BT-Drs. 16/6140, S. 31) nicht nur zum Zeitpunkt der Gründung der
GmbH, sondern muss auch während ihres gesamten weiteren Bestandes gewahrt sein (vgl.
Schulze, jurisPR-HaGesR 12/2010 Anm. 5 m. w. N.). Hierzu heißt es in der
Regierungsbegründung:
„Der neu gefasste § 5 Abs. 3 Satz 2 trägt dem Verständnis Rechnung, dass das Stammkapital
in Geschäftsanteile zerlegt ist. Es wird klargestellt, dass das Stammkapital immer gleich bleibt
und sich nicht aus der Summe der Nennbeträge ergibt. Vielmehr muss die Summe der
Nennbeträge der Geschäftsanteile mit dem Stammkapital übereinstimmen. Dies bezieht sich
nicht nur auf das Gründungsstadium, sondern auch auf den weiteren Verlauf der Gesellschaft.
Bei der Einziehung des Geschäftsanteils eines anderen Gesellschafters gemäß § 34 bleibt
daher das Stammkapital gleich, obwohl sich die Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile
aufgrund der Einziehung des einen Geschäftsanteils verringert. Ein solches Auseinanderfallen
der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile und des Nennbetrags des Stammkapitals ist
der Summe der Nennbeträge der Geschäftsanteile vom Nennbetrag des Stammkapitals im
geltenden Recht ist im Schrifttum zu Recht kritisiert worden. Um eine solche, nach dem neu
gefassten § 5 Abs. 3 Satz 2 unzulässige Abweichung zu vermeiden, bleibt den Gesellschaftern
die Möglichkeit, die Einziehung mit einer Kapitalherabsetzung zu verbinden, die Summe der
Nennbeträge der Geschäftsanteile durch eine nominelle Aufstockung an das Stammkapital
anzupassen oder einen neuen Geschäftsanteil zu bilden.“
Welche Konsequenzen daraus zu ziehen sind, wenn ein Einziehungsbeschluss gegen § 5
Abs. 3 S. 2 GmbHG verstößt, ist umstritten und bisher höchstrichterlich noch nicht
entschieden. In der Literatur wird im Wesentlichen die Nichtigkeit des
Einziehungsbeschlusses im Hinblick auf die Folgen für bereits gefasste
Einziehungsbeschlüsse abgelehnt (vgl. Wanner-Laufer, NJW 2010, 1499 ff.; Braun, NJW
2010, 2700 f.; Haberstroh, NZG 2010 1094 ff.; Meyer, NZG 2009, 1201 ff.).
Demgegenüber haben das Landgericht Essen (NZG 2010, 867 ff.) und das Landgericht
Neubrandenburg (ZIP 2011, 1214) die Auffassung vertreten, dass angesichts der klaren und
unmissverständlichen Regierungsbegründung ein Verstoß gegen § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG die
Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses nach § 134 BGB nach sich ziehe.
Ob der Auffassung der beiden Landgerichte gefolgt werden kann, erscheint allerdings
fraglich. Zwar hat die Regierung in ihrer Begründung der Änderung des § 5 Abs. 3 GmbHG
klar zum Ausdruck gebracht, dass auch die Einziehung von Geschäftsanteilen nicht zum
Auseinanderfallen der Nennbeträge der Geschäftsanteile und der Stammeinlage führen
dürfen, wobei sie allerdings eine Regelung, wie dies erreicht werden soll (Aufstockung
bestehender Anteile, Kapitalherabsetzung oder Neuschaffung eines entsprechenden
Gesellschaftsanteils), gerade nicht getroffen hat. Eine Entscheidung hierüber bleibt auch nach
der Begründung der Gesellschafterversammlung vorbehalten. Ob sie diese mit dem
Einziehungsbeschluss verbinden muss, um die Vorgabe des § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG
einzuhalten, lässt sich der Begründung nicht entnehmen.
Ein solches Verbot des späteren Auseinanderfallens von Stammkapital und Nennbeträgen der
Geschäftsanteile hat allerdings in dem Wortlaut der Vorschrift des § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG
keinen Niederschlag gefunden. Vielmehr wurde bei der Neuregelung lediglich der Begriff der
Stammeinlagen in § 5 Abs. 3 S. 3 GmbHG a. F. durch den des Nennbetrages der
Geschäftsanteile ersetzt und blieb im Übrigen unverändert nach Wegfall des § 5 Abs. 3 S. 2
GmbHG a. F. als neuer S. 2 bestehen. Eine Änderung der bisher bestehenden Auffassung,
wonach ein späteres Auseinanderfallen der Summe der Geschäftsanteile und des
Stammkapitals lediglich einen „Schönheitsfehler“ darstellt (Roth in Roth/Altmeppen,
GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 34 Rn. 72), lässt sich dem Wortlaut dieser Neufassung nicht
entnehmen. Eine solche Absicht ergibt sich allein aus der Regierungsbegründung, ohne dass
dort allerdings klargestellt wird, welche Rechtsfolge daraus zu ziehen ist, wenn eine
entsprechende Regelung - Kapitalherabsetzung, Aufstockung der Nennbeträge der
Geschäftsanteile, Bildung eines neuen Geschäftsanteils - bei Einziehung eines
Geschäftsanteils unterbleibt.
der Regierungsbegründung zum Ausdruck gebrachte Erstreckung auf die gesamte Dauer des
Bestehens einer GmbH, denn sie steht im Abschnitt 1 unter der Überschrift „Errichtung der
Gesellschaft“, ohne dass der die Einziehung regelnde, speziellere § 34 GmbHG hierauf
verweist. Demgegenüber zeigt der Verweis in § 55 Abs. 4 GmbHG, der die Erhöhung des
Stammkapitals regelt, auf § 5 Abs. 2 und Abs. 3 GmbHG, dass diese Vorschrift ohne
entsprechenden Verweis keine allgemeine Gültigkeit über die Gründungsphase hinaus
beanspruchen kann.
bb) Letztlich kann die Frage, welche Rechtsfolge ein Verstoß gegen § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG
hat, im Streitfall offen bleiben, denn jedenfalls ist der Einziehungsbeschluss der
Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 23.07.2009 (Anlage K 2 = GA 13 ff.) so
auszulegen, dass damit zugleich die Aufstockung des verbliebenen Geschäftsanteils
beschlossen wurde.
Grundsätzlich sind Gesellschafterbeschlüsse der Auslegung zugänglich, wobei ein
einheitlicher Inhalt mit Geltung für alle Gesellschafter zu ermitteln ist und subjektive
Auslegungselemente nur insoweit zum Tragen kommen, als sie allen beteiligten
Gesellschaftern zuzurechnen sind (Roth aaO. § 47 Rn. 2).
Zwar wird dem Wortlaut des Beschlusses nach lediglich der Geschäftsanteil der Klägerin
eingezogen, ohne dass im Hinblick auf die Übereinstimmung der Nennbeträge der
Geschäftsanteile mit dem Stammkapital ausdrücklich eine Regelung getroffen wurde. Unter
Berücksichtigung der Interessenlage der einzigen noch verbliebenen Gesellschafterin der
Beklagten, die einerseits die Gesellschaft alleine fortsetzen möchte, andererseits aber keine
Änderung an der Kapitalstruktur vornehmen wollte und konnte - eine Kapitalherabsetzung
kam im Hinblick auf § 5 Abs. 1 GmbHG nicht in Betracht -, kann der Einziehungsbeschluss
nur so verstanden werden, dass damit gleichzeitig eine Aufstockung des Geschäftsanteils der
verbliebenen Gesellschafterin verbunden ist. Dieser Wille der verbliebenen Gesellschafterin
findet seinen Niederschlag auch in dem Einziehungsbeschluss, denn ohne Gegenleistung Aufstockung ihres Geschäftsanteils - bestand für sie kein Grund, die Beklagte von einer nach
der Einziehung möglicherweise fällig werdenden Abfindung freizustellen. Dass die einzige
noch verbliebene Gesellschafterin der Beklagten den Einziehungsbeschluss in diesem Sinne
verstanden hat, ergibt sich auch daraus, dass der Geschäftsführer der Beklagten die neue Liste
der Gesellschafter unter dem 04.08.2009, die als einzige Gesellschafterin die „G. E.
Gewerbliche Immobilien GmbH“ mit einem Geschäftsanteil von 25.000 € ausweist, mit der
Begründung gemeldet hat, dass sie den Stand „nach Einziehung des vormals der G.
Verwaltungs GmbH & Co. KG (...) zustehenden Geschäftsanteils und Aufstockung des
verbliebenen Geschäftsanteils der G. E. Gewerbliche Immobilien GmbH (...) infolge des
Gesellschafterbeschlusses vom 23.07.2009“ wiedergebe.
Da die Beklagte somit die Einziehung des Geschäftsanteils mit einer Aufstockung des
verbliebenen Geschäftsanteils verbunden hat, liegt ein Verstoß gegen § 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG
schon nicht vor, so dass es nicht mehr darauf ankommt, ob ein solcher überhaupt zur
Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses nach § 134 BGB führen würde.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige
Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 i. V. m. 709 Satz 2 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§§ 542
Abs. 1, 543 Abs. 1 Ziffer 1 i. V. m. Abs. 2 Satz 1 ZPO). Auf die zur Fortbildung des Rechts
oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bedeutende Frage der Auslegung des
§ 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG nach seiner Neufassung durch das MoMiG kommt es vorliegend
entscheidungserheblich nicht an.