DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: not10_05
letzte Aktualisierung: 04.12.2005
OLG Celle , 04.12.2005 - Not 10/05
BeurkG § 3 Abs 1 Satz 1 Nr. 4
Beurkundung unter Beteiligung eines Sozius des Urkundsnotars verstößt nicht gegen
Mitwirkungsverbot, soweit nur Erklärungen zum Urkundsvollzug
Das Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG greift nicht ein, soweit sich die
Tätigkeit der bevollmächtigten Sozien eines Notars auf Erklärungen beschränkt, die lediglich
dem Vollzug, der Durchführung oder Abwicklung der zugrunde liegenden
Immobilenkaufverträge dient. Das gilt auch dann, wenn die den Sozien erteilte Vollmacht zu
weitergehenden Rechtshandlungen ermächtigt, die aber tatsächlich nicht vorgenommen werden.

Gründe
I.
Die 1949 geborene Notarin ist seit 1975 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Mit
dem Amtssitz in H. übt sie aufgrund der Bestellung durch die Urkunde des
Niedersächsischen Ministers der Justiz vom 12. März 1985 das Notaramt aus.
Sie ist beruflich u. a. mit den Rechtsanwälten und Notaren H.J. R. und F. T.
verbunden. Bis zum Jahr 2000 bestand diese Verbindung auch mit dem
Rechtsanwalt E. S.M..
Die Notarin ist disziplinarrechtlich bis her nicht in Erscheinung getreten.
1. Mit Verfügung des Landgerichts Hannover - Der Präsident - vom 12. Oktober
2004 wurde gegen die Notarin im Anschluss an die Prüfung ihrer Amtsgeschäfte
am 25. Februar 2004 ein disziplinarisches Vorermittlungsverfahren eröffnet, weil
der Verdacht bestand, dass sie ein Dienstvergehen begangen habe, indem sie
entgegen § 3 Abs. 1 Satz 1Nr. 4 BeurkG rechtsgeschäftliche Erklärungen der mit
ihr zur gemeinschaftlichen Berufsausübung verbundenen Rechtsanwälte und
Notare T., S.M. und R. beurkundete, die diese als bevollmächtigte Vertreter für
Urkundsbeteiligte abgegeben hatten.
Im Einzelnen geht es dabei um folgende von der Notarin vorgenommenen
Beurkundungen, an denen die vorgenannten Rechtsanwälte jeweils aufgrund von
Vollmachten beteiligt waren, die ihnen in den zugrunde liegenden notariellen
Verträgen über den Verkauf von Grundstücken bzw. Eigentumswohnungen von
den Kaufvertragsparteien erteilt worden waren:
1. URNr. vom 27. März 2000:
Auflassung (Vertreter: Rechtsanwalt S.M.);
2. URNr. vom 13. April 2000:
Änderung des Kaufvertrages bezüglich der Zahlung des Kaufpreises und der
Besitzübergabe (Vertreter: Rechtsanwalt T.);
3. URNr. vom 26. Mai 2000:
Identitätserklärung nach Vermessung der verkauften Teilfläche (Vertreter:
Rechtsanwalt R.);
4. URNr. vom 26. Mai 2000:
Identitätserklärung nach Vermessung der verkauften Grundstücksteilfläche sowie
Erklärung über die Übernahme der in Abt. III Nr. 7 u. 8 eingetragenen
Grundpfandrechte (Vertreter: Rechtsanwalt T.);
5. URNr. vom 21. Juli 2000:
Änderung der Kaufpreisfälligkeit und des Empfängers des Restkaufpreises
(Vertreter: Rechtsanwalt T.);
6. URNr. vom 28. Juli 2000:
Erweiterung der in § 8 des Kaufvertrages
Belastungsvollmachten (Vertreter: Rechtsanwalt T.);
dem
Käufer
erteilten
Identitätserklärung nach Vermessung des verkauften Grundstücks und Ermittlung
des KaufpreisNachzahlungsbetrages (Vertreter: Rechtsanwalt T.);
8. URNr. vom 22. August 2000:
Auflassung (Vertreter: Rechtsanwalt T.);
9. URNr. vom 2. Oktober 2000:
Auflassung (Vertreter: Rechtsanwalt R.);
10. URNr. vom 6. Oktober 2000:
Auflassung (Vertreter: Rechtsanwalt R.);
11. URNr. vom 18. Oktober 2000:
Identitätserklärung und Erklärung der Übernahme des Rechtes Abt. II Nr. 1
(Vertreter: Rechtsanwalt R.);
12. URNr. vom 22. Dezember 2000:
Bestimmung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts als neue Kaufvertragspartei
(Vertreter: Rechtsanwalt T.);
13. URNr. vom 31. Januar 2001:
Änderung der Fälligkeit und der Auszahlung des Kaufpreises sowie Erweiterung
der Auszahlungsbedingungen (Vertreter: Rechtsanwalt T.);
14. URNr. vom 29. Mai 2001:
Identitätserklärung (Vertreter: Rechtsanwalt T.).
Bei den o. a. Beurkundungen zu Ziff. 8 u. 10 erfasste die von den
Vertragsparteien unwiderruflich unter Befreiung von § 181 BGB erteilte Vollmacht
u. a. das Recht, „für sie alle Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen,
Anträge zu stellen und erforderlichenfalls zurückzunehmen, welche zur
Durchführung dieses Vertrages erforderlich sind und etwa erforderlich werdende
Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages zu erklären...“.
Den weiteren Beurkundungen lag jeweils die unwiderrufliche Vollmacht der
Vertragsparteien für die die Erklärung abgebenden Rechtsanwälte „ zur Abgabe
und Entgegennahme sämtlicher Willenserklärungen und rechtsgeschäftlicher
Handlungen „ zugrunde, die sich insbesondere auch auf „Änderungen und
Ergänzungen dieses Vertrages“ beziehen sollte.
Sämtliche Vollmachten enthielten die Einschränkung, dass die Bevollmächtigten
die „vorstehend näher bezeichneten Erklärungen nur vor der Notarin Mechthild
W. M. oder Notar Frank T., H. oder deren amtlich bestellten Vertretern
rechtswirksam abgeben“ könnten.
Der Bericht vom 21. Januar 2000 über die Prüfung der Geschäftsführung der
Notarin enthält unter B 6 den Hinweis auf die mit der Neufassung des § 17 Abs. 2
a BeurkG verbundene Problematik der Belastungs und Vollzugsvollmacht für
Notariatsangestellte und auf das Problem der getrennten Beurkundung von
erklärte die Notarin gegenüber dem Präsidenten des Landgerichts Hannover zu
diesem Punkt, dass in der Kanzlei schon seit langen Jahren keine Belastungs
und Vollzugsvollmacht für Notariatsangestellte aufgenommen werde. Eventuell
erforderliche Vollmachten würden nur den in der Kanzlei tätigen Rechtsanwälten
erteilt. Ebenso sei die Vollmacht dahingehend eingeschränkt, dass von ihr nur
vor dem amtierenden Notar bzw. amtlich bestellten Vertreter Gebrauch gemacht
werden könne. Der Präsident des Landgerichts Hannover entgegnete mit
Verfügung vom 25. Mai 2000, dass er die Notarin darum bitte, „bezüglich B 6 in
eigener Verantwortung zu prüfen, ob die Belastungsvollmachten für ihre Sozien
mit § 3 BeurkG n. F. im Einklang stehen“.
Das Niedersächsische Justizministerium führte in seinem Erlass vom 22. Juli
2004 ( SH I ) u. a. Folgendes aus:
„Wegen der Nähe zu der allgemein für zulässig gehaltenen Eigenurkunde halte
ich es danach für vertretbar, eine den Wortlaut des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4
BeurkG einschränkende Auslegung dahin vorzunehmen, dass in Fällen der
reinen Durchführungsvollmacht der Notar auch bei Mitwirkung eines mit ihm
beruflich verbundenen Rechtsanwalts als Urkundsbeteiligtem tätig werden darf.
Diese Fälle müssten jedoch eng begrenzt werden. Soweit die Vollmacht sich auf
weitere als die zum Vollzug des beurkundeten Geschäfts abgegebenen
Erklärungen - etwa zur Bestellung von Grundpfandrechten oder zur Änderung
und Ergänzung bisheriger Erklärungen - erstreckt, kommt m. E. die
einschränkende Auslegung des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG nicht in Betracht.
Diese wäre mit dem Zweck der Mitwirkungsverbote nicht mehr zu vereinbaren.“
Das Landgericht Hannover - Der Präsident - hat mit Disziplinarverfügung vom 22.
Februar 2005 wegen der oben näher bezeichneten 14 Beurkundungen unter
Beteiligung der Rechtsanwälte T., S.M. oder R. gegen die Notarin eine Geldbuße
in Höhe von 3.250 EUR verhängt.
Gegen diese am 28. Februar 2005 zugestellte Disziplinarverfügung hat die
Notarin mit ihrem am 22. März 2005 eingegangenen Schriftsatz vom 21. März
2005 Beschwerde eingelegt. Das Oberlandesgericht - Die Präsidentin - hat auf
die Beschwerde mit Verfügung vom 15. Juli 2005 die Disziplinarverfügung vom
22. Februar 2005 geändert und die verhängte Geldbuße auf einen Betrag von
1.000 EUR ermäßigt. Zur Begründung wird in dem am 21. Juli 2005 zugestellten
Bescheid ausgeführt, dass der Vorwurf eines Verstoßes gegen das
Beurkundungsverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG zwar berechtigt sei, es
jedoch vertretbar erscheine, der Notarin zugute zu halten, dass sie aufgrund der
jeweils durch beide Vertragsparteien erteilten Vollmachten die - wenn auch im
Wesentlichen unzutreffende - Vorstellung gehabt habe, dies stelle keinen
Verstoß gegen Mitwirkungsverbote dar und erwecke auch nicht den Anschein der
Parteilichkeit.
Mit dem per Telefax am 9. August 2005 bei dem Oberlandesgericht Celle - Die
Präsidentin - eingegangenen Schriftsatz vom gleichen Tag hat die Notarin auf
gerichtliche Entscheidung angetragen und diesen Antrag begründet.
der Auffassung des Landgerichtspräsidenten im Jahre 2000 davon ausgegangen
sei, dass die tatsächliche Handhabung der Beurkundungen mit der neuen
Rechtslage vereinbar sei. Die Dienstaufsicht habe im Jahr 2000 weder ein Verbot
für die Zukunft ausgesprochen noch habe sie für die Vergangenheit Vollmachten
beanstandet. Hätte sie dies getan, hätten die in Rede stehenden Beurkundungen
nicht stattgefunden. Vielmehr sei der Notarin von der Dienstaufsicht ein eigener
Ermessensspielraum für die eigenverantwortliche Prüfung dieser neuen
Rechtsfrage eingeräumt worden. In seinem Schreiben vom 25. Mai 2000 habe
der Präsident des Landgerichts ganz offensichtlich die auch in der
Rechtsprechung und Literatur herrschende Auffassung vertreten, dass die
Abwicklungsvollmachten im Rahmen des Vertrages nicht gegen die neue
Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG verstießen, weil er ansonsten die
vergangene Handhabung der Notarin hätte beanstanden und diese Praxis für die
Zukunft untersagen müssen. Sie habe darauf vertrauen dürfen, dass der
Landgerichtspräsident seine rechtliche Auffassung nicht diametral ohne
vorherigen Hinweis ändere. Das Disziplinarrecht diene nämlich auch dem Schutz
des betreffenden Notars. Im vorliegenden Fall handele es sich um
Abwicklungsgeschäfte und Durchführungs bzw. Vollzugsvollmachten, die von § 3
Abs. 1 Nr. 4 BeurkG nach einhelliger Rechtsprechung nicht erfasst würden.
Zumindest würde aufgrund der Stellungnahme der Aufsichtsbehörde im Jahre
2000 ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vorliegen.
Bei der disziplinarrechtlichen Betrachtung komme es überdies auf hypothetische
Handlungserwägungen nicht an, sondern nur darauf, ob der konkrete
Beurkundungsakt disziplinarrechtlich zu beanstanden sei. Entscheidend sei also
nicht der abstrakte Umfang der Vollmacht, sondern nur die Frage, ob und
inwieweit von ihr tatsächlich Gebrauch gemacht worden sei. Gegen ein
Mitwirkungsverbot könne nur verstoßen werden, wenn tatsächlich der Sozius bei
entsprechenden Urkunden in entsprechendem Umfang mitwirke. Im vorliegenden
Fall habe es sich ausschließlich um Beurkundungen für beide Parteien
gemeinsam zur Abwicklung bereits zuvor von den Parteien beurkundeter
Verträge gehandelt.
Die Notarin beantragt, die Disziplinarverfügung vom 22. Mai 2005 sowie die
Beschwerdeentscheidung vom 15. Juli 2005 aufzuheben.
Das Oberlandesgericht - Die Präsidentin - beantragt, den Antrag auf gerichtliche
Entscheidung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass eine Beurkundung unter Mitwirkung eines Sozius
grundsätzlich gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG verstoße, weil es sich bei
Willenserklärungen eines Vertreters nach der bereits im Zeitpunkt der
streitgegenständlichen Beurkundungen im Schrifttum einhellig vertretenen
Auffassung sowohl um Angelegenheiten des Vertreters wie des Vertretenen
handele. Zwar sei in den letzten Jahren diskutiert worden, inwieweit
ausnahmsweise die Mitwirkung einer dem Notar beruflich verbundenen Person
im Rahmen von reinen Vollzugs bzw. Durchführungsvollmachten zulässig sei.
Dazu verhalte sich auch der Erlass des Niedersächsischen Justizministeriums
vom 22. Juli 2004. Der Vorwurf eines Dienstvergehens entfiele jedoch auch dann
Person im Rahmen von reinen Vollzugs bzw. Durchführungsvollmachten für
zulässig erachten würde. Die streitgegenständlichen Vollmachten enthielten eine
viel weiter gehende Bevollmächtigung der Sozien und beschränkten sich nicht
auf reine Vollzugs und Durchführungstätigkeiten. Vor allem Änderungs und
Ergänzungserklärungen zum Ursprungsvertrag könnten nicht unter den Begriff
eines reinen Vollzugs bzw. Durchführungsgeschäftes fallen. Anderenfalls fielen
alle Beurkundungen unter Hinzuziehung eines Sozius, die sich im Anschluss an
den Abschluss eines notariellen Kaufvertrages als notwendig erwiesen, nicht
mehr unter das Mitwirkungsverbot. Das sei ersichtlich zu weitgehend. Der
Auffassung des OLG Köln im Beschluss vom 20. April 2004, dass Verstöße
gegen das Mitwirkungsverbot von vornherein ausschieden, wenn die Vollmacht
von beiden Vertragsparteien erteilt worden sei, sei nicht zu folgen. Allerdings sei
dieser Aspekt bei der Reduzierung der vom Landgericht verhängten Geldbuße
bereits angemessen berücksichtigt worden. Aus der Mitteilung des Landgerichts
Hannover vom 25. Mai 2000 könne die Notarin keinen unvermeidbaren
Verbotsirrtum für sich ableiten. Der Landgerichtspräsident habe in diesem
Schreiben weder die streitgegenständlichen Beurkundungen im Vorwege
genehmigt noch die Erhaltung der Mitwirkungsverbote in das Ermessen der
Notarin gestellt. Vielmehr habe die Notarin auf eigenes Risiko gehandelt, indem
sie trotz der Verschärfung der Mitwirkungsverbote durch die Neufassung des § 3
BeurkG im Jahr 1999 in den beiden Folgejahren die streitgegenständlichen
Beurkundungen vorgenommen habe.
II.
Der gem. §§ 96 BNotO, 32 Abs. 3 NDO zulässige, insbesondere fristgerecht
eingelegte und begründete Antrag der Notarin auf gerichtliche Entscheidung,
über den der Senat nach Anhörung ohne mündliche Verhandlung entscheidet,
weil der Sachverhalt hinreichend aufgeklärt erscheint, hat in der Sache teilweise
Erfolg. Der Beurteilung des der Notarin zur Last gelegten Fehlverhaltens durch
die Disziplinarbehörden ist nicht in allen Punkten zu folgen. Außerdem erfordert
das disziplinarrechtliche Gewicht der als einheitliches Dienstvergehen zu
beurteilenden verbleibenden Pflichtverletzungen der Antragstellerin bei einer
Gesamtwürdigung lediglich die Verhängung eines Verweises, um die Notarin
anzuhalten, künftig ihre Dienstpflichten ohne Beanstandungen zu erfüllen.
1. Der Notarin wird in den angefochtenen Disziplinarverfügungen zu Recht
vorgeworfen, dass sie bei den sechs Beurkundungen vom 13. April 2000
(URNr.), 26. Mai 2000 (URNr.), 21. Juli 2000 (URNr.), 28. Juli 2000 (URNr.), 22.
Dezember 2000 (URNr.) und 31. Januar 2001 (URNr.) ihre Dienstpflichten
insofern fahrlässig verletzt hat, als sie gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 4 BeurkG
verstoßen hat. Dagegen hat die Notarin bei den weiteren acht in der
Disziplinarverfügung genannten Beurkundungen (URNr., URNr., URNr., URNr.,
URNr., URNr., URNr. und URNr.) nicht pflichtwidrig gehandelt.
a) Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG in der seit 1998 geltenden Fassung
(BGBl. I, 585) soll ein Notar an einer Beurkundung nicht mitwirken, wenn es sich
um Angelegenheiten einer Person handelt, mit der sich der Notar zur
gemeinsamen Berufsausübung verbunden oder mit der er gemeinsame
Wirksamkeit der Beurkundung keinen Einfluss hat, begründet sie für den Notar
als Beurkundungsperson eine unbedingte Amtspflicht (vgl. BGH NJW 1985,
2027; OLG Celle Nds. Rpfl. 2002, 109; OLG Köln NJW 2005, 2092;
Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, 2000, § 3 BeurkG Rn. 2). Der Senat verkennt
nicht, dass bei einer ausschließlich dem Wortlaut verhafteten Auslegung und
Anwendung der vorbezeichneten Vorschrift in allen 14 der Disziplinarverfügung
zugrunde liegenden Fällen von einem Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot
auszugehen wäre. Die Rechtsanwälte S.M., T. und R. haben nämlich bei den
beanstandeten Beurkundungen jeweils die Beteiligten aufgrund von Vollmachten
vertreten. Die Notarin hat dabei jeweils in einer Angelegenheit ihrer jeweiligen
betroffenen Sozien beurkundet. Ein Vertreterhandeln stellt nämlich sowohl für
den Vertretenen als auch für den Vertreter eine eigene Angelegenheit i. S. v. § 3
Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG dar (vgl. OLG Köln a. a. O., 2093; Eylmann/Vaasen
a. a. O., § 3 BeurkG Rn. 11; Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 5. Aufl., § 16 Rn.
18). Die Sozien der Notarin waren an der Beurkundung auch nicht etwa nur
formell beteiligt, weil ihre Erklärungen beurkundet worden sind. Vielmehr waren
sie auch materiell beteiligt, weil ihre Rechte, Pflichten oder Verbindlichkeiten
faktisch durch die Beurkundung unmittelbar günstig oder ungünstig beeinflusst
werden konnten. Das gilt nicht nur, wie der Senat bereits entschieden hat (vgl.
Nds. Rpfl. 2004, 16, 17), wenn ein Sozius des Notars als zunächst vollmachtloser
Vertreter für eine Partei auftritt, sondern auch dann, wenn der Sozius, wie in den
vorliegenden Fällen, aufgrund einer wirksam erteilten Vollmacht tätig wird. Dies
folgt bereits daraus, dass der Vollmachterteilung für den jeweils handelnden
Sozius der Notarin ein Auftragsverhältnis i. S. v. § 662 BGB zugrunde lag, aus
dem sich im Falle eines abredewidrigen Gebrauchs der Vollmacht eine Haftung
des Bevollmächtigten aus positiver Vertragsverletzung hätte ergeben können
(vgl. BGH NJW 2003, 578; OLG Köln a. a. O., 2093).
Gleichwohl greift für die in der Disziplinarverfügung beanstandeten
Beurkundungsvorgänge das Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4
BeurkG nicht ein, soweit sich die Tätigkeit der Sozien der Notarin aufgrund der
ihnen erteilten Vollmachten auf Erklärungen beschränkte, die lediglich dem
Vollzug, der Durchführung oder Abwicklung der zugrunde liegenden
Immobilienkaufverträge diente. Für eine derartige teleologische Reduktion spricht
das von dem Gesetzgeber mit den Mitwirkungsverboten gemäß § 3 BeurkG
verfolgte Anliegen, die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notars als
essentielle Kernpflicht aus § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO, zu sichern (vgl. auch Senat
Nds. Rpfl. 2004, 16, 17). Sinn und Zweck der Regelung des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr.
4 BeurkG ist es, zu verhindern, dass der Eindruck entsteht, der mit dem Notar in
einer Berufsausübungs oder Bürogemeinschaft verbundene Beteiligte könne sich
durch Einflussnahme innerhalb des Bürobetriebs offen oder verdeckt Vorteile
gegenüber anderen Beteiligten verschaffen (vgl. Arndt/Lerch/Sandkühler, a. a.
O., § 16 Rn. 51). Dabei soll im Interesse einer geordneten vorsorgenden
Rechtspflege nach dem Willen des Gesetzgebers bereits der Anschein einer
entsprechenden Gefährdung vermieden werden (vgl. BTDrucks. 13/4184, S. 36,
Eylmann/Vaasen, a. a. O., § 3 BeurkG Rn. 1). Scheidet ein solcher Anschein aus
der Sicht eines objektiven, mit den konkreten Gegebenheiten vertrauten
Beobachters aus, muss die Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG
einschränkend dahin ausgelegt werden, dass solche Beurkundungsvorgänge
Anwendungsbereich
der
Norm
auszunehmen
sind
(vgl.
Arndt/Lerch/Sandkühler a. a. O., § 14 Rn. 35; OLG Köln a. a. O., 2093). Allein
der Umstand, dass Ausnahmen von dem Grundprinzip des Verbots einer
Tätigkeit des Notars für seinen Sozius keinen Eingang in das Gesetz gefunden
haben (vgl. Harborth/Lau, DnotZ 2002, 412, 417) stehen einer Einschränkung
des Anwendungsbereichs der Norm nicht entgegen, sofern für bestimmte klar
umrissene Fallgruppen des Vertreterhandelns der mit einem Notar zur
gemeinsamen Berufsausübung verbundenen Personen der Anschein einer
Beeinträchtigung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notaramtes
ausgeschlossen werden kann. Demgemäß ist die Einschränkung des Verbots für
die Fälle, in denen die Tätigkeit des Vertreters lediglich in der bloßen Ausübung
von sog. Vollzugs, Durchführungs oder Abwicklungsvollmachten liegt, weithin
anerkannt (vgl. OLG Köln a. a. O.; Arndt/Lerch/Sandkühler, a. a. O., § 16 Rn. 55
a m. w. N.). Diese Beurteilung steht auch im Einklang mit der allgemeinen
Auffassung, dass § 3 Abs. 1 Nr. 1 BeurkG bei der Beurkundung von
Vollzugsvollmachten nicht anzuwenden ist, die den Notar zur Vorbereitung und
Durchführung von Amtsgeschäften berechtigten (vgl. Eylmann/ Vaasen a. a. O.,
§ 3 BeurkG Rn. 4).
Abweichend von der in dem Erlass des Niedersächsischen Justizministeriums
vom 22. Juli 2004 ( SH I) vertretenen Auffassung greift das Mitwirkungsverbot
des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG jedoch nicht schon dann ein, wenn die dem
beruflich mit dem Notar verbundenen Rechtsanwalt als Urkundsbeteiligten
erteilte Vollmacht sich auf weitere als die zum Vollzug des beurkundeten
Geschäfts erforderlichen Erklärungen bezieht. Die Notarin macht mit ihrem
Antrag auf gerichtliche Entscheidung zu Recht geltend, dass nicht von
Bedeutung ist, wie umfangreich die Vollmacht abstrakt ausgestaltet ist, sondern
allein, in welchem Umfang bei dem konkret beanstandeten Urkundsgeschäft
tatsächlich von der Vollmacht Gebrauch gemacht wurde. Das Mitwirkungsverbot
des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG knüpft nämlich an die konkrete Beurkundung
an, so dass es auf den Inhalt der dabei von dem Vertreter abgegebenen
Erklärungen ankommt. Beschränkt sich der umfassend bevollmächtigte Vertreter,
der mit dem Notar beruflich verbunden ist, auf die Abgabe von Erklärungen, die
unmittelbar dem Vollzug, der Durchführung oder der Abwicklung eines zwischen
den Vollmachtgebern abgeschlossenen Kaufvertrages dienen, ist damit
regelmäßig weder für den Vertreter ein Vorteil verbunden noch kann dadurch der
Anschein einer Beeinträchtigung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des
Notaramtes begründet werden. Auch nach der Rechtsprechung des OLG Köln
(a. a. O.) ist eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 3 Abs. 1 Satz 1
Nr. 4 BeurkG an die bloße Ausübung einer Vollzugs, Durchführungs oder
Abwicklungsvollmacht geknüpft. Eine derartige Vollmacht kann aber, wie in den
vorliegenden Fällen, auch Bestandteil einer inhaltlich weiter gehenden,
insbesondere auch die Änderung oder Ergänzung von Verträgen, umfassenden
Vollmacht sein. Das Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG
sanktioniert nicht bereits die Erteilung einer weitreichenden über Vollzugs und
Abwicklungstätigkeiten hinausgehenden Vollmacht an eine Person, die mit dem
Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden ist oder mit ihm
gemeinsame Geschäftsräume hat. Das gilt auch dann, wenn, wie in den hier in
Rede stehenden Fällen, die Vollmacht zusätzlich dahin eingeschränkt is t, dass
von ihr nur von dem amtierenden Notar bzw. dem amtlich bestellten Vertreter
verletzt, wenn der Notar tatsächlich Erklärungen seiner Sozien beurkundet, die
auf der Grundlage einer derart weitreichenden Vollmacht über reine Vollzugs und
Durchführungstätigkeiten hinaus gehen, welche durch die Erklärungen der
Vollmachtgeber im notariellen Kaufvertrag bereits inhaltlich festgelegt sind. Eine
andere Beurteilung würde zu dem widersinnigen Ergebnis führen, dass z. B. die
Beurkundung der Auflassungserklärungen durch einen Sozius des Notars als
Vertreter der Kaufvertragsparteien je nach der Reichweite der zugrunde
liegenden Vollmacht gegen das Mitwirkungsverbot verstoßen würde, obgleich bei
einem derartigen reinen Durchführungsgeschäft unabhängig von dem Umfang
der Vollmacht des Vertreters nicht zu besorgen ist, dass der Notar in einen
Konflikt zwischen den Interessen des mit ihm zur Berufsausübung verbundenen
Berufskollegen und der Vollmachtsgeber als weiterer Urkundsbeteiligter gerät.
Durch die Mitwirkungsverbote soll aber gerade ein solcher Konflikt vereitelt
werden (vgl. Senat Nds. Rpfl. 2004, 16, 17). Dem Notar bleibt es unbenommen,
in Fällen einer weitreichenden Vollmacht lediglich Erklärungen zu den reinen
Vollzugs und Durchführungstätigkeiten unter Mitwirkung seiner Sozien als
bevollmächtigte Vertreter zu beurkunden, für eine etwa notwendig werdende
Änderung oder Ergänzung eines Grundstückskaufvertrages jedoch die
Vertragsparteien selbst zur Beurkundung hinzuzuziehen.
Dagegen kann der Auffassung der Notarin nicht gefolgt werden, soweit sie auch
diejenigen in der Disziplinarverfügung beanstandeten Beurkundungen als vom
Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG nicht erfasste reine
Abwicklungsgeschäfte ansehen will, die jeweils Änderungen bzw. Ergänzungen
der zugrunde liegenden Verträge zum Inhalt hatten. Allein der Umstand, dass der
betreffende Sozius der Notarin in diesen Fällen als Vertreter für alle an der
Beurkundung neben ihm materiell Beteiligten aufgetreten ist, rechtfertigt eine
entsprechende weiter gehende Einschränkung des Mitwirkungsverbotes nicht.
Ob die von der Notarin als Beleg angeführte Rechtsprechung des OLG Köln (a.
a. O., 2092) überhaupt auf die hier in Rede stehenden Fälle der Änderung und
Ergänzung von Verträgen angewendet werden kann, erscheint bereits
zweifelhaft. Das OLG Köln hat über seine einschränkende Auslegung des
Mitwirkungsverbots in Fällen zu entscheiden, in denen der Sozius des Notars für
alle materiell an der Beurkundung Beteiligten gleich gerichtete und gleich
lautende Erklärungen zur Errichtung von Gesellschaften abgegeben und bei der
Beurkundung von Hauptversammlungen aufgetreten war. Jedenfalls lässt sich
eine Einschränkung des Mitwirkungsverbots gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG
in Fällen, in denen der Vertreter Erklärungen abgibt, die auf eine Änderung und
Ergänzung des Vertrages abzielen, worauf die Disziplinarbehörden zu Recht
hingewiesen haben, bereits aus gesetzessystematischen Erwägungen nicht
damit rechtfertigen, dass die Tätigkeit des Vertreters im Auftrag aller Personen
ausgeübt wird, die an der Beurkundung beteiligt sein sollen. Der Gesetzgeber hat
nämlich eine derartige Einschränkung des Mitwirkungsverbotes lediglich für den
Tatbestand des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 BeurkG vorgesehen. Damit kommt zum
Ausdruck, dass eine derartige Einschränkung für das hier in Rede stehende
Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG nicht dem Willen des
Gesetzgebers entspricht. Anders als Erklärungen, die lediglich auf den Vollzug
und die Abwicklung des Vertrages gerichtet sind, wirken sich
Vertragsänderungen und Ergänzungen unmittelbar auf den Inhalt der Rechte und
von den Parteien ausgehandelte Vertragsgefüge kann zu Nachteilen für eine
Partei führen, die nicht notwendig mit einer angemessenen Kompensation für die
andere Partei verbunden sein müssen. Das damit verbundene Konfliktpotential
auch im Innenverhältnis zwischen den Vollmachtgebern und dem Vertreter
gebietet es, im Interesse der Wahrung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit
des beurkundenden Notars für die Fälle der Vertragsänderungen und
Ergänzungen das Mitwirkungsverbot gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG strikt
anzuwenden.
b) Von den in der Disziplinarverfügung beanstandeten Beurkundungen unter
Beteiligung der Sozien der Notarin betrafen nicht nur die in der
Disziplinarverfügung vom 22. Februar 2005 ausdrücklich benannten vier
Urkunden (URNr., URNr., URNr., URNr.) eine Kaufvertragsänderung, sondern
auch die weiteren Urkunden URNr. und URNr..
Die Urkunde vom 26. Mai 2000 (URNr.) beschränkt sich nicht auf eine
Identitätserklärung, sondern enthält ferner die vertragsändernde Erklärung, dass
die Rechte in Abt. III Nr. 7 u. 8 über 320.000 DM und 170.000 DM, beide
zugunsten der B.Bank AG, Filiale H., übernommen würden. In dem zugrunde
liegenden Grundstückskaufvertrag vom 14. März 2000 (URNr.), der in § 8 die
Vollmacht für den als Vertreter aufgetretenen Rechtsanwalt T. enthält, war in § 4
Nr. 3 noch vorgesehen, dass der Verkäufer die Löschung der nicht vom Käufer
übernommenen Belastungen, sowohl in Abt. II als auch in der Abt. III, nach
Maßgabe
der
von
den
Berechtigten
bzw.
Gläubigern
erteilten
Löschungsbewilligungen bzw. Pfandentlassungen auf dem gesamten Grundstück
übernimmt.
In der Urkunde vom 30. Januar 2001 (URNr.) sind ausdrücklich die Regelungen
über die Zahlungsfälligkeit, die Auszahlung des Kaufpreises und über die
Auszahlungsbedingungen geändert worden.
Dagegen geht die Erklärung des Rechtsanwalts R. in der Urkunde vom 18.
Oktober 2000 (URNr.), soweit sie neben der Identitätserklärung auch noch auf
die Übernahme des Rechts aus Abt. II Nr. 1 gerichtet ist, nicht über die bereits
von den Kaufvertragsparteien im Vertrag vom 18. Juli 2000 (URNr.) in § 4 Nr. 5
getroffene Vereinbarung hinaus, dass das Wegerecht Abt. II Nr.1 übernommen
werde. Die Wiederholung dieser Erklärung in der Urkunde vom 8. Oktober 2000
erfolgte vielmehr lediglich wegen der Anlegung eines neuen Grundbuchblattes in
Vollzug des Grundstückskaufvertrages.
c) Die Notarin hat bei den von ihr begangenen Pflichtverletzungen auch
fahrlässig gehandelt. Mit Recht haben die Disziplinarbehörden angenommen,
dass sich aus der Mitteilung des Präsidenten des Landgerichts Hannover vom
25. Mai 2000 für die Notarin kein unvermeidbarer Verbotsirrtum ableiten lasse.
Nachdem die Notarin mit Schreiben vom 6. April 2000 in ihrer Stellungnahme
zum Geschäftsprüfungsbericht darauf hingewiesen hatte, dass eventuell
erforderliche Belastungs und Vollzugsvollmachten nur den in der Kanzlei tätigen
Rechtsanwälten erteilt würden, hatte der Präsident des Landgerichts unter dem
25. Mai 2000 lediglich darum gebeten, dass die Notarin zu diesem Punkt in
Sozien mit § 3 BeurkG n. F. in Einklang stünden. Die Notarin musste diese
Mitteilung bei verständiger Würdigung lediglich dahin verstehen, dass sie für die
seit der Novellierung des Beurkundungsgesetzes im Jahr 1998 geltenden
Neuregelungen über die Vertretungsverbote und deren mögliche Vereinbarkeit
mit den von ihr verwendeten Belastungsvollmachten sensibilisiert werden sollte.
Ein Ermessensspielraum hinsichtlich der Einhaltung der Mitwirkungs verbote im
Hinblick auf die Belastungsvollmachten ist der Notarin gerade nicht eingeräumt
worden. Vielmehr konnte sie der Mitteilung des Präsidenten des Landgerichts
entnehmen,
dass
dieser
eine
Prüfung
der
Vereinbarkeit
der
Belastungsvollmachten für die Sozien mit § 3 BeurkG noch nicht vorgenommen
hatte. Bei der danach gebotenen pflichtgemäßen Prüfung in eigener
Verantwortung hätte die Notarin aufgrund der bereits zum damaligen Zeitpunkt
einhellig im Schrifttum vertretenen Auffassung (vgl. Arndt/ Lerch/Sandkühler,
BNotO, 4. Aufl., § 16 Rn. 18, Schippel, BNotO, 7. Aufl., § 14 Rn. 41;
Keidel/Winkler, Beurkundungsgesetz, 14. Aufl., § 3 Rn. 30 m. w. N.) zu der
Einschätzung gelangen müssen, dass es sich bei Willenserklärungen eines
Vertreters auch um eine Angelegenheit i. S. v. § 3 Abs. 1 BeurkG handelte.
Selbst wenn die Notarin bereits in den Jahren 2000 und 2001 auch ohne
Hinweise in Rechtsprechung und Literatur Bedenken gegen die Anwendbarkeit
des Mitwirkungsverbotes gem. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG auf reine Vollzugs
bzw. Durchführungsgeschäfte gehegt hätte, konnte sie bei Anwendung der
gebotenen Sorgfalt nicht davon ausgehen, dass das Mitwirkungsverbot auch in
den Fällen nicht eingreift, in denen sie Erklärungen ihrer Sozien als
bevollmächtigter Vertreter über die Änderung oder Ergänzung eines
Kaufvertrages beurkundet. Mangels jeglicher Hinweise in Literatur und
Rechtsprechung zur Unbedenklichkeit derartiger Beurkundungen hätte sie sich
zumindest bei der Aufsichtsbehörde vergewissern müssen, ob gegen eine
derartige Auffassung Bedenken bestehen. Das ist jedoch nicht geschehen.
2. Die der Notarin zur Last gelegten, sämtlich in nicht rechtsverjährter Zeit (§ 95 a
BNotO), fahrlässig begangenen Verstöße gegen das Mitwirkungsverbot gemäß §
3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG sind, soweit die Vorwürfe nach Maßgabe der
vorstehenden Ausführungen zu Recht erhoben werden, als einheitlich
begangenes Dienstvergehen (§ 95 BNotO) disziplinarrechtlich zu ahnden.
Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist zwar einerseits zu
berücksichtigen, dass die Beachtung der Ausschließungsgründe der Vorschrift
des § 3 Abs. 1 Satz 1 BeurkG zum Kernbereich der Pflichten des Notars nach §
14 Abs. 1 Satz 2 BNotO gehört. Demgemäß hat der Gesetzgeber für den hier
nicht in Rede stehenden Fall wiederholt grober Verstöße gegen
Mitwirkungsverbote in § 50 Abs. 1 Nr. 9 BNotO sogar die zwingende
Amtsenthebung vorgesehen. Andererseits ist im vorliegenden Fall mildernd zu
berücksichtigen, dass sowohl die Disziplinarbehörden untereinander als auch der
Senat
unterschiedliche
Auffassungen
über
die
Möglichkeit
einer
einschränkenden Auslegung der Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BeurkG
vertreten. Die Auffassung, dass eine teleologische Reduktion des
Anwendungsbereichs der Vorschrift in Betracht kommt, ist inzwischen weit
verbreitet und wird, wenn auch nicht in dem vom Senat angenommenen Umfang,
vertreten. Vor diesem Hintergrund hat bereits die Beschwerdeentscheidung mit
Recht angenommen, dass das Notarin zugute zu halten sei, dass sie aufgrund
der jeweils durch beide Vertragsparteien erteilten Vollmachten die - wenn auch in
sechs Fällen unzutreffende - Vorstellung hatte, die Beurkundung stelle keinen
Verstoß gegen Mitwirkungsverbote dar und erwecke auch nicht den Anschein der
Parteilichkeit. Hinzu kommt, dass die festgestellten Pflichtverletzungen der
Notarin voraussichtlich vermieden worden wären, wenn der Präsident des
Landgerichts Hannover in seiner Mitteilung vom 25. Mai 2000 zu dem Schreiben
der Notarin vom 6. April 2000 von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hätte, der
Notarin aufzuzeigen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Beurkundungen
aufgrund von Belastungsvollmachten für ihre Sozien mit § 3 BeurkG n. F. im
Einklang stehen. Ein Schaden für die Parteien oder für das Ansehen der Notare
ist aus den pflichtwidrigen sechs Beurkundungen in den Jahren 2000/2001 nicht
entstanden. Da die Notarin darüber hinaus die beanstandete Praxis seit
längerem
aufgegeben
hat,
ist
die
Ahndung
der
fahrlässigen
Dienstpflichtverletzung durch eine Geldbuße nicht geboten. Vielmehr stellt die
Verhängung eines Verweises auch unter Berücksichtigung der fehlenden
disziplinarrechtlichen Vorbelastungen eine ausreichende und angemessene
Reaktion auf das Fehlverhalten dar.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 96 BNotO i. V. m. §§ 114, 115 NDO und
trägt dem Umstand Rechnung, dass der Antrag auf gerichtliche Entscheidung
teilweise Erfolg hatte. Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht
gegeben, §§ 105 BNotO, 31 Abs. 4 Satz 2 NDO.