letzte Aktualisierung: 13.8.2019
OLG München, Beschl. v. 4.7.2019 – 34 Wx 386/18

BGB § 727; GBO §§ 29 Abs. 3, 47 Abs. 2 S. 2
Tod eines GbR-Gesellschafters; Berichtigung der Grundbucheintragung mit Blick auf Fortsetzung einer GbR

1. Der Nachweis der Fortsetzung einer GbR nach dem Tod eines Gesellschafters kann entweder durch Vorlage
eines entsprechenden Gesellschaftsvertrags geführt werden oder durch Vorlage einer (auch nachträglich
geschlossenen) Fortsetzungsvereinbarung.
2. An dieser nachträglichen Fortsetzungsvereinbarung sind nicht nur die Gesellschafter der fortgesetzten
Gesellschaft zu beteiligen, sondern auch die ausscheidenden Erben, da diese an der bereits entstandenen
Abwicklungsgesellschaft beteiligt sind. (Leitsätze der DNotI-Redaktion)

Gründe

I.
Im Grundbuch des Amtsgerichts P. ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts - bestehend aus den Beteiligten
zu 1 und 2 sowie ihrem verstorbenen Vater G. S. als Gesellschafter - als Eigentümerin von Teileigentum
eingetragen.

Am 12.1.2018 beantragte der Beteiligte zu 1 unter Vorlage von Teilerbscheinen für beide Beteiligte,
ausgestellt am 14.4.2016 und 30.6.2016 vom Amtsgericht M., jeweils beschränkt auf die im Inland
befindlichen Nachlassgegenstände, namens der GbR die Berichtigung des Grundbuchs. Zudem legte der
Beteiligte zu 1 ein Protokoll einer Gesellschafterversammlung der S. GbR vor, wonach die Beteiligten zu 1
und 2 am 5.4.2016 beschlossen haben, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach dem Tod des
Gesellschafters G. S. … fortgesetzt wird.

Das Grundbuchamt wies mit Schreiben vom 18.1.2018 darauf hin, dass die Vorlage eines
Gesellschaftsvertrags in der Form des § 29 GBO oder eidesstattlicher Versicherungen über den Inhalt eines
mündlich geschlossenen Gesellschaftsvertrags notwendig ist. Zudem sei der Erbschein in Ausfertigung mit
nicht nur aufgedrucktem EDV-Siegel vorzulegen.

Daraufhin legten die Beteiligten zu 1 und 2 Originale der Ausfertigungen der Teilerbscheine beim
Grundbuchamt vor, die in Kopie zur Grundakte genommen wurden. Zudem wurde der Beschluss der GbR
vom 5.4.2016 in unterschriftsbeglaubigter Form eingereicht, des Weiteren ein maschinenschriftlicher Vertrag
zur Errichtung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Erwerb eines Hauses in München vom
9.10.1985, sowie Ergänzungen des Vertrags aus den Folgejahren. Unter anderem befindet sich bei diesen
Unterlagen auch ein maschinenschriftlicher Vermerk, wonach beim Ableben eines Gesellschafters die GbR
fortgesetzt werde. Dieser ist nur von Herrn G. S. unterschrieben.

Mit fristsetzender Zwischenverfügung vom 6.6.2018 hat das Grundbuchamt - soweit hier relevant - folgende
Hindernisse der Eintragung benannt: Es seien notariell beglaubigte Berichtigungsbewilligungen der
verbleibenden Gesellschafter bzw. Erben erforderlich, in denen die gesellschaftsvertraglichen Regelungen
zur Rechtsnachfolge beim Tod eines Gesellschafters dargelegt werden, alternativ die eidesstattliche
Versicherung zum Inhalt des Gesellschaftsvertrags. Zudem sei die Erbfolge durch Vorlage von Erbscheinen
in Ausfertigung mit ordnungsgemäßem Siegel (Farbdruck oder Prägesiegel) vorzulegen.

Daraufhin haben die Beteiligten zu 1 und 2 erneut beim Nachlassgericht Ausfertigungen der Teilerbscheine
angefordert, die erneut nur mit einem aufgedruckten EDV-Siegel ausgestattet waren. Mit diesen haben sie
eine notarielle Urkunde zur Dienstbarkeitsbestellung und Grundbuchberichtigung vom 12.7. / 7.8.2018
vorgelegt. In dieser wird unter Bezugnahme auf den Beschluss der GbR vom 5.4.2016,
unterschriftsbeglaubigt am 16.11.2017 die Grundbuchberichtigung beantragt.

Mit Schreiben vom 4.10.2018 hat das Grundbuchamt darauf hingewiesen, dass gegen die
Zwischenverfügung Beschwerde eingelegt werden sollte, um klären zu lassen, ob die vorgelegten
Erbscheine ausreichten. Die Erklärungen zur Nachfolgeregelung dürften jedoch ausreichen. Mit daraufhin
eingelegter Beschwerde vom 11.10.2018 wenden sich die Beteiligten „gemäß Empfehlung vom 4.10.2018“
gegen die Zwischenverfügung.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen. Es lägen keine ausreichenden

Berichtigungsbewilligungen vor, die notariell beglaubigten Erklärungen vom 5.4.2016 und 12.7. / 7.8.2018
enthielten keine schlüssige Darlegung der Grundbuchunrichtigkeit. Der Vortrag sei widersprüchlich, da zum
einen zu einer gesellschaftsrechtlichen Fortsetzungsklausel vorgetragen werde, zum anderen aber ein
Beschluss über eine Fortsetzung der Gesellschaft gefasst worden sei.

Die Erbscheine unterlägen nicht der Regelung in § 29 Abs. 3 GBO, sondern § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO. Die
Ausfertigung bedürfe nach § 49 Abs. 2 Satz 2 BeurkG der Siegelung durch Beidrückung eines Siegels oder
Stempels. Der Gesetzgeber habe nämlich nicht die Gleichstellung des drucktechnisch erzeugten Siegels mit
einem Präge- oder Farbdrucksiegel normiert. § 29 Abs. 3 GBO sei auch nicht analog anwendbar.

II.
1. Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung (§ 18 Abs. 1 GBO) ist statthaft (§ 71 Abs. 1, § 73 GBO)
und auch im Übrigen in zulässiger Weise eingelegt (§ 73 GBO).

2. Die Beschwerde ist so auszulegen, dass sie gegen die Zwischenverfügung insgesamt eingelegt ist. Das
Grundbuchamt hatte zwar zunächst den Beteiligten mitgeteilt, dass die Erklärungen zur Nachfolgeregelung
nun genügen würden und nur hinsichtlich der Frage, ob das Siegel auf dem Erbschein ausreichend sei,
Beschwerde eingelegt werden solle. Die Beteiligten erklärten daraufhin, gemäß der Empfehlung des
Grundbuchamts Beschwerde einzulegen. In der Nichtabhilfe hat das Grundbuchamt sodann allerdings im
Widerspruch zu seiner Mitteilung vom 4.10.2018 ausgeführt, die notariell beglaubigten Erklärungen
enthielten keine schlüssige Darlegung der Grundbuchunrichtigkeit, und auch insofern nicht abgeholfen.
Auch wenn daher von den Beteiligten zunächst entsprechend der Anregung des Grundbuchamts nur
Beschwerde gegen die Zwischenverfügung zur Klärung der Frage eingelegt werden sollte, ob der mit
Drucksiegel versehene Erbschein im Grundbuchverfahren ausreicht, legt der Senat die Beschwerde nun
umfassend aus, nachdem das Grundbuchamt seine Ansicht, das zweite Hindernis sei behoben, revidiert hat.

3. Die Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Die vom Grundbuchamt aufgezeigten Hindernisse bestehen
nicht.

a) Der beantragten Berichtigung des Grundbuchs steht in Anbetracht der vorgelegten Erklärungen zur
Fortsetzung der GbR nicht entgegen, dass die Unterlagen zum einen eine Nachfolgeregelung im
Gesellschaftsvertrag nahelegen, zum anderen den Abschluss einer Fortsetzungsvereinbarung nachweisen.
aa) Soll das Grundbuch hinsichtlich der Eigentümerstellung berichtigt werden, so kann dies auf der Basis
von Berichtigungsbewilligungen bei lediglich schlüssiger Darlegung der Grundbuchunrichtigkeit mit
Zustimmung des Eigentümers (§§ 19, 20, 22 Abs. 2, § 29 Abs. 1 GBO) oder aufgrund grundsätzlich
lückenlosen, besonders formalisierten Nachweises der die Unrichtigkeit des Grundbuchs bedingenden
Tatsachen (§ 22 Abs. 1 GBO) erfolgen (Hügel/Holzer GBO 3. Aufl. § 22 Rn. 71 f.; Demharter § 22 Rn. 28,
31). Dieselben Grundsätze gelten gemäß § 47 Abs. 2 Satz 2 GBO für die Berichtigung der
Gesellschafterzusammensetzung der als Eigentümer von Grundbesitz eingetragenen Gesellschaft
bürgerlichen Rechts. Dazu bedarf es im Fall der Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben neben dem
Nachweis des Versterbens eines bisherigen Gesellschafters entweder der Vorlage eines
Gesellschaftsvertrags, aus dem sich eine Nachfolgevereinbarung ergibt, oder die bestehenden
Gesellschafter legen eine Fortsetzungsvereinbarung vor, wonach die Gesellschaft mit den übrigen
mindestens zwei Gesellschaftern fortgesetzt wird (Hügel/Kral GesR Rn. 71). Die Fortsetzungsvereinbarung
kann dabei auch erst nach der Auflösung der Gesellschaft als Rückumwandlungsbeschluss gefasst werden,
bedarf dann aber auch der Zustimmung der Erben (Sörgel/Hadding/Kießling BGB 13. Aufl. § 736 Rn. 8;
missverständlich MüKo/Schäfer BGB 7. Aufl., § 727 Rn. 20 und § 736 Rn. 16, wonach es der Zustimmung
derjenigen Erben bedürfe, die Mitglieder der fortgesetzten Gesellschaft würden, wogegen es der
Zustimmung des auszuschließenden Mitglieds nicht ankomme; die Erben sind nämlich zunächst an der
Abwicklungsgesellschaft beteiligt und müssen daher am Beschluss mitwirken, MüKo/Schäfer vor § 723 Rn.
11)

bb) Hier haben die Beteiligten einen nur von dem verstorbenen Gesellschafter unterschriebenen Zettel in
Kopie vorgelegt, wonach der Anteil eines verstorbenen Gesellschafters zu gleichen Teilen auf die
verbleibenden Gesellschafter übergehen und die Gesellschaft bestehen bleiben solle. Sie haben jedoch
nicht erklärt, dass eine solche Änderung des Gesellschaftsvertrags wirksam zustande gekommen sei.
Zudem haben sie ein notariell beglaubigtes Protokoll einer Gesellschafterversammlung vom 5.4.2016
vorgelegt, wonach nach dem Ableben des Mitgesellschafters vereinbart wird, dass die Gesellschaft
fortgesetzt werde.

Soweit das Grundbuchamt die Urkunden für widersprüchlich und daher nicht zum Nachweis der Fortsetzung
der GbR als geeignet ansieht, ist dem nicht zu folgen. Der nur vom Erblasser unterschriebene Zettel mit
einer Nachfolgeregel, der allerdings nicht als Protokoll einer Gesellschafterversammlung bezeichnet ist,
genügt als Nachweis einer Regelung im Gesellschaftsvertrag nicht. Die Beteiligten zu 1 und 2 haben auch
keine Erklärung dergestalt abgegeben, dass dieser Beschluss von den Gesellschaftern der GbR gefasst
worden sei. Dagegen, dass eine entsprechende Klausel im Gesellschaftsvertrag besteht, spricht zudem die
von den Beteiligten zu 1 und 2 vereinbarte Fortsetzung der GbR vom 5.4.2016, derer es im Falle einer
wirksamen Nachfolgeregelung im Gesellschaftsvertrag nicht bedurft hätte. Ein Nachweis einer wirksam
getroffenen Nachfolgeklausel ist daher vorliegend nicht erbracht.

Damit ergibt sich der Fortbestand der Gesellschaft bürgerlichen Rechts allein aus dem Protokoll der
Gesellschafterversammlung vom 5.4.2016, nach der beide Beteiligte vereinbart haben, dass die Gesellschaft
nach dem Ableben des Mitgesellschafters fortgesetzt wird. Dieser liegt in notariell beglaubigter Form von
allen Gesellschaftern abgegeben vor und ist wirksam, da der Nachweis als geführt anzusehen ist, dass die
Gesellschafter auch die Erben des verstorbenen Mitgesellschafters sind (dazu b)).

b) Auch die Beanstandung des drucktechnisch erzeugten Siegels auf dem Erbschein erfolgt zu Unrecht. Die
vorgelegte Ausfertigung des Erbscheins weist das Erbrecht der Beteiligten wirksam aus.

aa) Da die Urschrift des Erbscheins in der Nachlassakte verbleibt, bedarf es zum Nachweis der Erbfolge der
Vorlage einer Ausfertigung. Nach § 357 Abs. 2 Satz 1 FamFG kann derjenige, der ein rechtliches Interesse
glaubhaft macht, verlangen, dass ihm vom Nachlassgericht eine Ausfertigung des Erbscheins erteilt wird.

(1) Welche Förmlichkeiten die Ausfertigung zu erfüllen hat, ist in § 357 FamFG selbst nicht geregelt.

Förmlichkeiten der Ausfertigung ergeben sich vielmehr aus den Bestimmungen, die für das entsprechende
Verfahren der Behörde gelten, die die Ausfertigung zu erstellen hat (vgl. Ilg Rpfleger 2019, 61/62). Schon
daher scheidet ein Rückgriff auf die GBO für die Förmlichkeiten des Erbscheins aus. Im Übrigen enthält die
GBO keine spezifischen Anforderungen an die Gestaltung des Erbscheins und auch nicht des auf ihm
angebrachten Siegels. Die Regelung in § 29 Abs. 3 GBO kann bezüglich des Siegels nicht herangezogen
werden, da die Vorschrift nur für Ersuchen der Behörde nach § 38 GBO oder Erklärungen gilt, auf Grund
derer eine Eintragung vorgenommen werden soll. Der Erbschein dient hingegen dem Antragsteller als
Nachweis der Grundbuchunrichtigkeit nach § 29 Abs. 1 GBO mit § 35 GBO im Berichtigungsverfahren nach
§ 22 GBO. Hinsichtlich der Erstellung der Ausfertigung eines Erbscheins ist folglich auf Art. 16 Abs. 1
BayAGGVG zurückzugreifen. Danach sind Ausfertigungen, soweit nicht besondere Vorschriften bestehen,
vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben und mit Dienstsiegel zu versehen.

(2) Besondere Vorschriften zur Erstellung einer Ausfertigung des Erbscheins bestehen nicht, insbesondere
ist insofern § 49 BeurkG nicht einschlägig (so allerdings OLG Nürnberg Rpfleger 2018, 621/622). Der
Anwendungsbereich des Beurkundungsgesetzes umfasst nach § 1 BeurkG die öffentliche Beurkundung
durch den Notar, wie auch anderer Urkundspersonen und sonstiger Stellen in Bezug auf Zeugnisurkunden.
Nicht unter das Beurkundungsgesetz fallen danach Eigenerklärungen von Gerichten, wie etwa der Erbschein
(vgl. BeckOGK/Gößl, Stand 1.3.2019, BeurkG § 1 Rn. 25).

(3) Der Gesetzeswortlaut in Art.16 Abs. 1 AGGVG, wonach die Ausfertigung mit dem Dienstsiegel zu
„versehen“ ist, lässt zwar offen, auf welche Weise dies zu geschehen hat. Aus der wortgleichen
Formulierung des § 725 ZPO hat die Rechtsprechung allerdings abgeleitet (LG Aurich Rpfleger 1988,
198/199; LG Hildesheim vom 26.10.2004, 1 T 109/04 in juris; AG Pankow-Weißensee Rpfleger 2008, 586),
dass die Verwendung eines Vordrucks, bei dem das Dienstsiegel bereits formularmäßig aufgedruckt wurde
(vgl. Berroth BWNotZ 1979, 121), nicht als Dienstsiegel im Sinne der Norm genügt. Entsprechendes hat der
Senat zur wortgleichen Wendung in § 29 Abs. 3 GBO entschieden (Beschluss vom 24.5.2016, 34 Wx 16/16
in FGPrax 2016, 152). Wenn danach ein Behördenersuchen mit einem Siegel zu „versehen“ ist, sei dies
nicht anders zu verstehen, denn auch der Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung spreche dafür,
dass die gleichen Begrifflichkeiten in unterschiedlichen Gesetzen desselben Normgebers dieselbe
Bedeutung haben, zumal wenn beide Formvorschriften dasselbe bezweckten.

Allerdings ergibt sich anderes aus den für den Freistaat Bayern maßgeblichen landesrechtlichen (vgl. Art. 70
Abs. 1 GG) Bestimmungen, insbesondere dem Gesetz über das Wappen des Freistaats Bayern (WappenG)
vom 5.6.1950 (GVBl S. 167) und der hierzu aufgrund der Ermächtigung in § 2 Abs. 3 WappenG mit Art. 55
Nr. 2 der Verfassung des Freistaats Bayern (BV) erlassenen Ausführungsverordnung (AVWpG in der
Fassung der Bekanntmachung vom 22.12.1998, GVBl 1999 S. 29). Für die Siegelung von Schriftstücken, die
mit Hilfe drucktechnischer oder elektronischer Einrichtungen erstellt werden, bestimmt § 8 Abs. 4 AVWpG,
dass ein Abdruck des Dienstsiegels maschinell eingedruckt sein oder aufgedruckt werden darf.

(4) Auf diese Bestimmungen über das Dienstsiegel kann für die Entscheidung auch zurückgegriffen werden.
Als Rechtsverordnung im Sinne von Art. 98 Satz 4 BV ist § 8 Abs. 4 AVWpG von den Gerichten zu beachten,
weil keine Bundesvorschrift - insbesondere auch nicht § 29 Abs. 1 GBO - eine besondere Form vorschreibt
und höhere Anforderungen an die Ausführung der Siegelung stellt (anders zum früheren § 29 Abs. 3 GBO
Senat vom 24.5.2016, 34 Wx 16/16 in FGPrax 2016, 152/153).

(5) Auch die Gestaltung des auf den vorgelegten Ausfertigungen der Erbscheine aufgedruckten Siegels, das
lediglich die Umschrift „Bayern Amtsgericht“, nicht aber die Angabe des Behördensitzes aufweist, ist nicht zu
beanstanden. Zwar erfordert § 6 Abs. 1 AVWpG die Bezeichnung der siegelführenden Behörde mit der
Angabe des Behördensitzes (vgl. BGH, Beschluss vom 14.12.2016 - V ZB 88/16, FGPrax 2017, 56, Rn. 29
bei juris). Nach der - auf Grundlage der Ermächtigung in § 6 Abs. 3 AVWpG ergangenen -
Ausnahmegenehmigung des Bayerischen Staatsministeriums des Inneren vom 23.01.1975, Gz. IA1-87/4,
dürfen in Fällen, in denen mit Dienstsiegeln zu versehende Schriftstücke durch eine EDV-Anlage erstellt
werden, Dienstsiegel auch ohne Ortsangabe verwendet werden. Zwar wurde die Genehmigung in
Zusammenhang mit der Erstellung einer Konkurstabelle durch das Konkursgericht erteilt. Sie enthält jedoch
die Klarstellung, dass dies in ähnlich gelagerten Fällen in anderen Geschäftsbereichen ebenfalls gilt. Gegen
eine Anwendung der Ausnahmegenehmigung auch auf den Erbschein ist kein Grund ersichtlich (vgl. OLG
Nürnberg Rpfleger 2018, 621/623). Nach den landesrechtlichen Vorschriften ist die Verwendung eines
Siegels ohne Ortsangabe daher zugelassen (Ilg Rpfleger 2019, 61/67).

Dass an die Form der Ausfertigung keine höheren Anforderungen zu stellen sind, erschließt sich im Übrigen
aus dem öffentlichen Glauben des Erbscheins nach § 2366 BGB, der bei einem formell gültigen in Kraft
befindlichen Erbschein wirkt, ohne dass die Ausfertigung desselben vorgelegt werden oder dem Erwerber
bekannt sein muss. Zur Gewissheit bleibt dem Rechtsverkehr unbenommen, sich durch Einsicht in die
Nachlassakten über diesen zu vergewissern.