DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 1w167_10
letzte Aktualisierung: 11.1.2011
KG Berlin, 31.8.2010 - 1 W 167/10
BGB §§ 158, 516, 1821, 1643
Genehmigungspflichtigkeit eines Schenkungsvertrages, durch den Minderjähriger mit
Erreichen der Volljährigkeit ein Grundstück erhält und in bestehende Mietverhältnisse
eintreten soll
1. Verpflichten sich Eltern in einem Schenkungsvertrag unter der aufschiebenden Bedingung,
dass ihr Kind das 18. Lebensjahr vollendet hat, zur Übertragung von Grundstückseigentum, ohne
bereits die Auflassung zu erklären, so ist die Frage, ob die Schenkung lediglich rechtlich
vorteilhaft ist, allein nach dem schuldrechtlichen Grundgeschäft und nicht aus einer
Gesamtbetrachtung mit der später zu erklärenden Auflassung zu beurteilen (Abgrenzung zu
BGHZ 78, 28). Der Umstand, dass das zu übertragende Grundstück vermietet ist, begründet in
diesem Fall noch keinen rechtlichen Nachteil.
2. Soll das Kind im Innenverhältnis zum übertragenden Elternteil mit dem Erreichen der
Volljährigkeit und nicht erst mit dem Eigentumserwerb in das für das Grundstück bestehende
Mietverhältnis eintreten, so ist der Erwerb nicht unentgeltlich, der Vertrag deshalb gemäß § 1821
Abs. 1 Nr. 5 BGB genehmigungspflichtig.

Tenor
Die Zwischenverfügung wird aufgehoben.
Gründe
A)
Die Beteiligte zu 1) übertrug mit notariellem Vertrag vom 27. Januar 2010 an die Beteiligte zu
2), ihre minderjährige Tochter, das im Grundbuch von H. des Amtsgerichts L., Bl. 1…,
verzeichnete Grundstück, das mit einem Einfamilienhaus bebaut ist, zu Alleineigentum. Bei
Vertragsschluss wurde die Beteiligte zu 2) von ihren gemeinsam sorgeberechtigten Eltern
vertreten.
In § 2 des Übertragungsvertrags ist geregelt, dass die Übertragung schenkweise erfolge und die
Schenkung unter der aufschiebenden Bedingung der Vollendung des 18. Lebensjahres des
Erwerbers stehe.
Weiter ist vereinbart:
„§ 4 Besitzübergang
Der Besitzübergang mit Nutzen, Lasten und Gefahr des zufälligen Untergangs oder der
zufälligen Verschlechterung erfolgt vorbehaltlich etwaiger im Folgenden vereinbarter
Rechte des Veräußerers am 18. Geburtstag der von den Erschienen zu 1. und 2.
Vertretenen.
Das Vertragsobjekt ist derzeit vermietet an Frau K. F.. Der Erwerber tritt im Verhältnis
zum Veräußerer ab dem Zeitpunkt der Übergabe mit sämtlichen Rechten und Pflichten in
das ihm bekannte Mietverhältnis ein, sofern dieses im Zeitpunkt der Übergabe noch
bestehen sollte.
§ 5 Eigentumsübertragungsvormerkung
Veräußerer und Erwerber bewilligen und beantragen zur Sicherung des Anspruchs des
Erwerbers auf Eigentumsübertragung die Eintragung einer
Eigentumsübertragungsvormerkung.
(…)
§ 12 Auflassung
Die Erschienenen sind sich darüber einig, dass die Auflassung in einer besonderen
Urkunde, und zwar nach Eintritt der Bedingung erklärt werden soll. Veräußerer erteilt dem
Erwerber hiermit unwiderruflich und über seinen Tod hinaus sowie unter Befreiung von
den Beschränkungen des § 181 BGB Vollmacht, die Auflassung in seinem Namen zu
erklären.“
Mit Antragsschrift vom 9. Februar 2010 hat der beurkundende Notar unter Bezugnahme auf § 15
GBO die Eintragung einer Eigentumsübertragungsvormerkung zugunsten der Erwerberin gemäß
§ 5 des Vertrages beantragt.
Das Grundbuchamt hat mit Zwischenverfügung vom 23. Februar 2010 aufgegeben, einen
Ergänzungspfleger zu bestellen sowie eine familienrechtliche Genehmigung gemäß § 1643 Abs.
und die Zustellung der Genehmigung vom Ergänzungspfleger an die Beteiligte zu 1)
nachzuweisen.
Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde vom 16. März 2010 machen die Beteiligten geltend,
für die beantragte Eigentumsübertragungsvormerkung sei eine familiengerichtliche
Genehmigung nicht erforderlich. Wegen der aufschiebenden Bedingung sei das Rechtsgeschäft
mit keinerlei rechtlichem Nachteil für die derzeit noch minderjährige Beschenkte verbunden, da
Rechtswirksamkeit erst mit Volljährigkeit derselben eintrete. Im Übrigen sei die beantragte
Vormerkung unabhängig von einer familiengerichtlichen Genehmigung bereits eintragungsfähig.
B)
Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Die Zwischenverfügung ist
aufzuheben, weil die beanstandeten Hindernisse der beantragten Eintragung einer
Eigentumsverschaffungsvormerkung nicht entgegenstehen.
I.
Das Grundbuchamt hat allerdings im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass für den
Schenkungsvertrag vom 27. Januar 2010 die Bestellung eines Ergänzungspflegers gemäß § 1909
BGB und eine familiengerichtliche Genehmigung gemäß § 1643 Abs. 1 BGB erforderlich sind.
1.
Die Beteiligte zu 1) war bei Abschluss des Vertrages gemäß § 1629 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 1795
Abs. 2, 181 BGB von der gesetzlichen Vertretung der Beteiligten zu 2) ausgeschlossen, der
Vater der Beteiligten zu 2) gemäß § 1629 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 1795 Abs. 1 Nr. 1. Gemäß § 1629
Abs. 2 S. 1 BGB können Vater und Mutter das Kind insoweit nicht vertreten, als nach § 1795
BGB ein Vormund von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen ist. Nach § 181 BGB i.V.m. §
1795 Abs. 2 BGB kann der Vormund im Namen des Mündels mit sich im eigenen Namen ein
Rechtsgeschäft nicht vornehmen. Gemäß § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB kann der Vormund den
Mündel bei einem Rechtsgeschäft zwischen seinem Ehegatten einerseits und dem Mündel
andererseits nicht vertreten. Ausnahme ist jeweils, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der
Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Des Weiteren werden sowohl § 181 BGB als auch §
1795 BGB nach ihrem Sinn und Zweck dahin einschränkend ausgelegt, dass sie keine
Anwendung finden, wenn das Geschäft für den Vertretenen lediglich rechtlich vorteilhaft ist. §
181 BGB und § 1795 BGB beruhen – auch wenn sie gegenüber diesem Normzweck
tatbestandlich verselbständigt sind (BGHZ 50, 8; Ellenberger in Palandt, BGB, 69.Aufl., § 181
Rdn. 2) – auf dem Gedanken, dass die Mitwirkung derselben Person auf beiden Seiten des
Rechtsgeschäfts die Gefahr eines Interessenkonflikts und damit die Schädigung eines Teils in
sich birgt (BGHZ 56, 97; 59, 236). Bringt das Insichgeschäft dem Vertretenen lediglich einen
rechtlichen Vorteil, ist ein Interessenwiderstreit ausgeschlossen und Belange Dritter stehen nicht
entgegen (BGHZ 59, 236). Für das Vorliegen eines rechtlichen Vorteils ist es entscheidend, dass
der Vertretene aus seinem Vermögen, welches er bei Abschluss des Vertrages besitzt, nichts
aufgeben und keine neuen Belastungen auf sich nehmen muss, damit der Vertrag zustande
kommt (BayObLGZ 1979, 49; OLG Köln, ZMR 2004, 189).
a) Der Vertrag vom 27. Januar 2010 ist für die Beteiligte zu 2) nicht lediglich rechtlich
vorteilhaft. Dies ergibt sich allerdings entgegen der Ansicht des Grundbuchamts nicht bereits
daraus, dass das Grundstück zur Zeit vermietet ist. Zwar ist der Erwerb des Eigentums an einem
vermieteten Grundstück nicht lediglich rechtlich vorteilhaft, weil der Erwerber mit
Eigentumsübergang gemäß § 566 BGB in sämtlich Rechte und Pflichten aus bestehenden Mietauch mit seinem sonstigen Vermögen haftet (BGHZ 162, 137; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht,
14. Aufl., Rdn. 3610k). Der Eintritt in den Mietvertrag gemäß § 566 BGB ist jedoch eine
gesetzliche Folge allein des dinglichen Übertragungsvertrages, den die Parteien hier noch nicht
abgeschlossen haben und gemäß § 12 des Vertrages erst nach Eintritt der Volljährigkeit der
Beteiligten zu 2) in gesonderter Urkunde vereinbaren wollen. Ob die Beteiligte zu 2) an der
Auflassung trotz der daraus gegebenenfalls folgenden rechtlichen Nachteile mitwirken wird,
bleibt ihrer eigenverantwortlichen Entscheidung als Volljährige überlassen. Der gegebenenfalls
durch die Auflassung entstehende rechtliche Nachteil kann deshalb für die Wirksamkeit des
Grundgeschäfts hier außer Betracht bleiben.
Der Bundesgerichtshof hat zwar in einer Entscheidung, in der die Wirksamkeit einer Auflassung
zu prüfen war, ausgeführt, dass die Frage, ob ein Minderjähriger durch eine Schenkung seines
gesetzlichen Vertreters lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, aus einer Gesamtbetrachtung
des schuldrechtlichen und des dinglichen Vertrages heraus zu beurteilen sei (BGHZ 78, 28). Mit
dieser Rechtsprechung sollte jedoch allein verhindert werden, dass bei lukrativem Charakter des
Grundgeschäfts unbeschadet rechtlicher Nachteile, die mit der Übertragung des dinglichen
Rechts verbunden sind, der gesetzliche Vertreter im Hinblick auf § 181 letzter Halbsatz BGB
befugt ist, den Minderjährigen bei der Annahme der Auflassung zu vertreten oder die von dem
Minderjährigen selbst erklärte Auflassung zu genehmigen (klarstellend BGHZ 161, 170). Die
Rechtsprechung kann deshalb keine Anwendung finden, wenn zum einen das dingliche
Erfüllungsgeschäft noch nicht abgeschlossen ist (so dass die aus einem zukünftigen Abschluss
etwa entstehenden rechtlichen Nachteile ohnehin nur schwerlich beurteilt werden könnten) und
zum anderen aus dem Grundgeschäft eine Verbindlichkeit, auf deren Erfüllung sich der
gesetzliche Vertreter gemäß § 181 letzter Halbsatz BGB berufen könnte, während der
Minderjährigkeit des Empfängers nicht entsteht. Die Vertragsbeteiligten haben die Schenkung
unter die aufschiebende Bedingung bzw. Befristung gestellt, dass die Beteiligte zu 2) das 18.
Lebensjahr vollendet. Ein bedingtes Rechtsgeschäft ist zwar tatbestandlich beendet und voll
gültig, jedoch bleiben seine Rechtswirkungen bis zum Eintritt oder Ausfall der Bedingung in der
Schwebe (BGH, NJW 1994, 3228, Ellenberger a.a.O. Einf. vor § 158 Rdn. 8). Bis zum Erreichen
der Volljährigkeit erlangt die Beteiligte zu 2) demnach aus dem Schenkungsvertrag keinen
Anspruch auf Eigentumsübertragung. Ein Anlass, sie vor der Anwendung des § 181 letzter
Halbsatz zu schützen, besteht deshalb nicht.
b) Ein rechtlicher Nachteil bereits aus dem Übertragungsvertrag vom 27. Januar 2010 ergibt sich
für die Beteiligte zu 2) jedoch daraus, dass sie gemäß § 4 Abs. 2 des Vertrages im
Innenverhältnis zu der Beteiligten zu 1) vom Tage ihres 18. Geburtstags an (Zeitpunkt der
Übergabe) mit sämtlichen Rechten und Pflichten in das Mietverhältnis eintreten soll. Dies
begründet zwar nicht eine Auswechslung der Vertragspartei mit Wirkung gegenüber der
Mieterin, aber jedenfalls einen Freistellungsanspruch der Beteiligten zu 1) wegen sämtlicher aus
dem Mietverhältnis entstehenden Pflichten. Diese Verpflichtung entsteht unabhängig von dem
dinglichen Rechtserwerb der Beteiligten zu 2) und ist auch im Übrigen nicht auf den Umfang des
zu erwerbenden Vermögensgegenstands beschränkt.
Der Umstand, dass die Schenkung und die Verpflichtung aus § 4 Abs. 2 des
Übertragungsvertrags unter der aufschiebenden Bedingung der Volljährigkeit der Beteiligten zu
2) vereinbart sind, ändert nichts an der Qualifizierung des § 4 Abs. 2 als rechtlich nachteilig und
an der daraus folgenden fehlenden Vertretungsberechtigung der Beteiligten zu 1) und des Vaters
der Beteiligten zu 2). Die teleologische Reduktion der §§ 181, 1795 BGB auf Geschäfte, die dem
Vertretenen nicht lediglich einen rechtlichen Vorteil erbringen, geht nicht so weit, dass der
Minderjährige nur vor solchen Rechtsgeschäften zu schützen wäre, die ihm einen rechtlichen
Nachteil noch während seiner Minderjährigkeit bringen. Der zu verhindernde Interessenkonflikt
und insbesondere ohne seine Genehmigung eintreten - den vertretenen Minderjährigen erst
später, nach Erreichen der Volljährigkeit treffen sollen.
2.
Der Notarvertrag vom 27. Januar 2010 bedarf auch der familiengerichtlichen Genehmigung
gemäß § 1643 Abs. 1 BGB. Dieser begründet ein Genehmigungserfordernis zu Rechtsgeschäften
der Eltern für das Kind in den Fällen, in denen nach § 1821 BGB und nach § 1822 Nr. 1, 3, 5, 8
bis 11 ein Vormund der Genehmigung bedarf.
a) Eine Genehmigungspflicht ergibt sich hier entgegen der Ansicht des Grundbuchamts nicht
bereits aus § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift bedarf der Vormund zur Verfügung
über ein Grundstück der Genehmigung des Familiengerichts. Eine Verfügung ist ein
Rechtsgeschäft, durch das der Verfügende unmittelbar auf ein subjektives Recht einwirkt, durch
das also ein subjektives Recht entweder auf einen Dritten übertragen oder mit einem Recht
belastet oder sonst in seinem Inhalt verändert wird (vgl. statt aller Engler in Staudinger, BGB, §
1821 Rdn. 39). Ungeachtet des Wortlauts in § 2 des Notarvertrages („überträgt“) enthält dieser
nicht eine Verfügung über das Grundstückseigentum, sondern allein das schuldrechtliche
Grundgeschäft. Die dingliche Übertragung und damit die Verfügung haben die Vertragsparteien,
wie sich aus § 12 ergibt, sich für eine gesonderte Urkunde nach Erlangung der Volljährigkeit der
Beteiligten zu 2) vorbehalten.
Auch die einzutragende Vormerkung selbst bedarf nicht der Genehmigung nach § 1821 Abs. 1
Nr .1 BGB. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei der Vormerkung bereits um eine
Grundstücksbelastung im weiteren Sinne handelt, die einer Verfügung über das Grundstück
gleichzusetzen ist. Nach h.M. bedarf der Vormund zur Bewilligung der Eintragung einer
Eigentumsverschaffungsvormerkung der Genehmigung des Familiengerichts (OLG Oldenburg,
DNotZ 1971, 484, OLG Celle, RPfleger 1980, 187; OLG Frankfurt, FGPrax 1997, 84;
Demharter, GBO, 27. Aufl., Anhang zu § 44 Rdn. 92). Dies gilt jedoch nur für Vormerkungen,
die zu Lasten des Mündels bei dessen Grundstück eingetragen werden sollen, nicht hingegen für
eine Vormerkung zu dessen Gunsten. Denn § 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB dient dem Schutz des als
besonders sicher und wertbeständig angesehenen Grundvermögens des Mündels (Diederichsen
in Palandt a.a.O. § 1821 Rdn. 6, Engler a.a.O. § 1821 Rdn. 81). Die Vormerkung soll hier nicht
an dem Eigentum der Beteiligten zu 2), sondern zu ihren Gunsten an dem Eigentum der
Beteiligten zu 1) eingetragen werden.
b) Allerdings ist der Vertrag gemäß § 1821 Abs. 1 Nr. 5 BGB genehmigungspflichtig. Danach
bedarf der Vormund zu einem Vertrag, der auf den entgeltlichen Erwerb eines Grundstücks
gerichtet ist, der Genehmigung des Familiengerichts. Trotz der von den Vertragsparteien gemäß
§ 2 des Notarvertrages intendierten Schenkung ist die versprochene Eigentumsübertragung nicht
als unentgeltlich anzusehen. Entgelt im Sinne des § 1821 Nr. 5 BGB ist jede Gegenleistung, die
der Erwerber zu erbringen hat; auf die Art der Gegenleistung kommt es nicht an. Da die
Beteiligte zu 2) in § 4 Abs. 2 des Vertrages die Verpflichtung übernommen hat, die Beteiligte zu
1) im Innenverhältnis unabhängig von dem Zeitpunkt ihres Eigentumserwerbs und des
gesetzlichen Vertragseintritts nach § 566 BGB von sämtlichen Verpflichtungen aus dem
Mietverhältnis freizustellen, hat sie der Beteiligten zu 1) eine geldwerte Leistung versprochen,
die sich nicht nur als eine Beschränkung des Vermögenserwerbs darstellt. Auch wenn diese
Gegenleistung voraussichtlich hinter dem Wert des zu erwerbenden Grundstücks zurückbleiben
dürfte, handelt es sich allenfalls um eine gemischte Schenkung, die als entgeltlich ebenfalls
genehmigungsbedürftig ist (vgl. Diederichsen a.a.O. § 1821 Rdn. 15; Engler a.a.O. § 1821 Rdn.
88).
Da der Beteiligten zu 1) und dem Vater der Beteiligten zu 2) nach den Ausführungen zu I. die
Vertretungsmacht für den Abschluss des Schenkungsvertrages im Namen der Beteiligten zu 2)
fehlte, ist der Vertrag bis zu einer Genehmigung entweder durch die Beteiligte zu 2) nach
Erlangung der Volljährigkeit oder durch einen noch zu bestellenden Ergänzungspfleger in
Verbindung mit der einzuholenden familiengerichtlichen Genehmigung oder aber bis zu einer
Verweigerung der Genehmigung schwebend unwirksam. Dies steht allerdings einer Eintragung
der beantragten Eigentumsverschaffungsvormerkung ebenso wenig entgegen wie der Umstand,
dass die Rechtswirkungen des Schenkungsversprechens erst mit der Volljährigkeit der
Beteiligten zu 2) eintreten sollen.
Gemäß § 883 Abs. 1 S. 2 BGB ist die Eintragung einer Vormerkung auch zur Sicherung eines
künftigen oder eines bedingten Anspruchs zulässig. Allerdings genießen solche Ansprüche nur
dann Vormerkungsschutz, wenn für die künftige Gestaltung des Anspruchs nicht lediglich eine
bloße mehr oder weniger aussichtsreiche tatsächliche Möglichkeit besteht, sondern bereits eine
feste, die Gestaltung des Anspruchs bestimmende Grundlage (Rechtsboden) vorhanden ist
(BGH, NJW 2002, 2461; Senat RPfleger 1992, 243). Schwebend unwirksame Ansprüche werden
hinsichtlich der Vormerkungsfähigkeit wie künftige Ansprüche behandelt (BayObLG, DNotZ
1990, 297; Senat, RPfleger 1992, 243; Schöner/Stöber, a.a.O., Rdn. 1490). Für diese gilt
zusätzlich, dass eine vorläufige Bindung des Verpflichteten bestehen muss, die dieser nicht
einseitig beseitigen kann (BayObLG, RPfleger 1977, 361 ; Demharter a.a.O., Anh. §44 Rdn. 95;
Ertl, RPfleger 1977, 349; Bassenge in Palandt a.a.O. § 883 Rdn.15, Schöner/Stöber a.a.O. Rdn.
1489). Dafür ist ausreichend – wenn auch nicht erforderlich -, dass die Entstehung des
vorzumerkenden Anspruchs nur noch von dem Willen des künftigen Berechtigten abhängt
(BGH, NJW 2002, 213, BayObLG, DNotZ 1990, 297), wobei nach dem Sinn und Zweck bei
einem minderjährigen Berechtigten auf den Willen der Vertretungsberechtigten abzustellen ist.
Danach ist die für die Beteiligte zu 2) beantragte Eigentumsverschaffungsvormerkung bereits
eintragungsfähig. Der Übertragungsvertrag bietet eine hinreichend bestimmte Grundlage für den
vorzumerkenden Anspruch. Die Entstehung eines Erwerbsanspruchs der Beteiligten zu 2) hängt
außer von dem Eintritt der aufschiebenden Bedingung (Volljährigkeit) nur noch davon ab, ob der
zu bestellende Pfleger und das Familiengericht den schuldrechtlichen Vertrag vom 27. Januar
2010 genehmigen. Für die Beteiligte zu 1) besteht bereits eine rechtliche Bindung, denn sie hat
sich keine Lösungsmöglichkeiten vom Vertrag vorbehalten, sondern im Gegenteil sogar bereits
eine unwiderrufliche Vollmacht zur Erklärung der Auflassung erteilt. Auch Sinn und Zweck der
Genehmigungserfordernisse nach §§ 1643, 1821 BGB stehen einer rechtlichen Bindung der
Beteiligten zu 1) nicht entgegen, denn diese Genehmigungserfordernisse dienen allein dem
Schutz der Beteiligten zu 2).