letzte Aktualisierung: 25.7.2024
OLG Nürnberg, Beschl. v. 25.3.2024 – 15 Wx 2176/23

GBO §§ 29, 35; BGB §§ 164, 181
Transmortale Vollmacht des Alleinerben; kein Nachweis der Erbenstellung des
Bevollmächtigten durch die Vollmacht im Grundbuchverfahren

1. Die Legitimationswirkung einer transmortalen Vollmacht für Verfügungen, die der Bevollmächtigte
nach dem Tod des als Eigentümer eingetragenen Vollmachtgebers vornimmt, entfällt
nicht dadurch, dass der Bevollmächtigte dessen Alleinerbe geworden sein kann.
2. Das Grundbuchamt darf beim grundbuchlichen Vollzug einer Eigentumsübertragung, die der
transmortal Bevollmächtigte unter Berufung auf seine Vollmacht vornimmt, dessen Erbenstellung
vielmehr nur dann berücksichtigen, wenn sie in der Form des § 35 GBO nachgewiesen ist.

Gründe

I.
1. Als Eigentümer des im Grundbuch des Amtsgerichts Weißenburg von zu Band ..., Blatt ..., geführten
Grundbesitzes (Flurstücke Nr. ... und ...) ist der am ...2022 verstorbene Ehemann der Antragstellerin, Herr ...,
geboren am ..., eingetragen. Dieser hatte der Antragstellerin am 13.02.1990 Generalvollmacht erteilt, die
durch das Ableben des Vollmachtgebers nicht erlöschen sollte (transmortale Vollmacht). Von den
Beschränkungen des § 181 BGB wurde die Bevollmächtigte ausdrücklich befreit (vgl. UR-Nr. ... des Notars
...).

Mit notarieller Urkunde des Notars ..., ..., vom 19.07.2023 (UVZ-Nr. ...) schloss die Antragstellerin einen
Vertrag über die Überlassung dieses Grundbesitzes. Dabei handelte sie auf Veräußererseite ausdrücklich
„für die Erben des verstorbenen Herrn … aufgrund Vollmacht des Notars, ..., vom 13.02.1990…“ und auf
Erwerberseite im eigenen Namen, und einigte sich so auch über den Eigentumsübergang und bewilligte und
beantragte die Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch.
2. Mit Schreiben des Urkundsnotars vom 08.08.2023 beantragte die Antragstellerin den grundbuchamtlichen
Vollzug der Urkunde beim Amtsgericht – Grundbuchamt – Weißenburg.

Dieses wies mit Verfügung vom 06.09.2023 darauf hin, dass aus dem Nachlassverfahren Az. 54 VI 92/22
bekannt sei, dass der verstorbene Grundstückseigentümer von der Antragstellerin allein beerbt worden sei
und diese die Erbschaft angenommen habe. Durch ihre Alleinerbenstellung sei die erteilte Vollmacht durch
Konfusion erloschen. Sie könne daher nur im Wege der Grundbuchberichtigung mittels Erbscheines
eingetragen werden.

Mit Schreiben vom 21.09.2023 hielt der Urkundsnotar den Antrag aufrecht. Die Antragstellerin habe gerade
nicht als mögliche Erbin gehandelt, diese Stellung habe im Grundbuchverfahren ohne entsprechenden
Nachweis auch keine Bedeutung. Sie sei vielmehr aufgrund wirksamer Vollmacht als Vertreterin der Erben
ihres Ehemanns aufgetreten.

3. Das Amtsgericht – Grundbuchamt – Weißenburg wies den Antrag mit Beschluss vom 28.09.2023 unter
Aufrechterhaltung seiner bisherigen Argumentation zurück. Insbesondere habe die Antragstellerin durch
positive Erbschaftsannahmeerklärung vom 26.04.2022 gegenüber dem Nachlassgericht die
Legitimationswirkung der Vollmacht aufgehoben.

Hiergegen wurde mit Schreiben des Urkundsnotars vom 23.10.2023, eingegangen bei Gericht am selben
Tag, Beschwerde eingelegt. Die bereits gegen die Zwischenverfügung erhobenen Einwendungen werden im
Wesentlichen aufrechterhalten und es wird auf die neuere Rechtsprechung insbesondere des OLG München,
verwiesen. Materiell sei die begehrte Eintragung ohnehin richtig.

Das Grundbuchamt beim Amtsgericht Weißenburg half mit Beschluss vom 26.10.2023 der Beschwerde nicht
ab, wobei es sich im Wesentlichen auf die bisherigen Ausführungen beruft und ergänzend ausführt, dass der
vorliegende Eintragungsantrag nicht in einen Grundbuchberichtigungsantrag hinsichtlich der Erbfolge
umgedeutet werden könne.
II.
1. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Grundbuchamt – Weißenburg vom 28.09.2023
ist gemäß § 11 Abs. 1 RPflG, § 71 Abs. 1 GBO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die Beschwerde
wurde gemäß § 73 GBO formgerecht beim zuständigen Gericht eingereicht.

Obwohl er anzugeben hat, für wen er die Beschwerde führt (BayObLG, Beschluss vom 02.08.1989 – BReg 2
Z 86/89, NJW-RR 1989, 1495; Demharter/Demharter, 33. Aufl. 2023, GBO § 15 Rn. 20), beschränkt sich der
Notar im vorliegenden Fall darauf, selbst das Rechtsmittel einzulegen, ohne die Personen zu bezeichnen, für
die er handelt. Fehlt eine solche Angabe, so sind – sofern sich, wie hier, aus den Umständen nichts anderes
ergibt – als Beschwerdeführer alle Antragsberechtigten anzusehen (BGH, Beschluss vom 24.01.1985 – V ZB
5/84, NJW 1985, 3070; BayObLG, Beschluss vom 24.04.1985 – BReg 3 Z 30/85), hier also die
Antragstellerin. Insofern ist zu berücksichtigen, dass aus § 15 GBO dem Notar kein eigenständiges
Antragsrecht erwächst und somit auch keine Beschwerdebefugnis (BayObLG, Beschluss vom 02.08.1989 –
BReg 2 Z 86/89, a.a.O.; OLG München, Beschluss vom 28.06.2017 – 34 Wx 421/16; KG Berlin, Beschluss
vom 11.02.2014 – 1 W 130/13; Demharter a.a.O.).

2. Die Beschwerde hat in der Sache auch Erfolg, da die Voraussetzungen für die Eintragung der
Antragstellerin als Eigentümerin (§§ 13, 19, 20, 29 GBO) gegeben sind, insbesondere die Einigung (§§ 873
Abs. 1, 925 Abs. 1 BGB), die von der Antragstellerin als Vertreterin der Erben ihres Ehemanns erklärt worden
ist, in grundbuchgemäßer Form nachgewiesen wurde. Eine Voreintragung der Erben nach §§ 39, 40 GBO ist
nicht erforderlich.

Zwar ist das Erstgericht im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass es zur Prüfung verpflichtet ist, ob die
zur Grundstücksübertragung erforderliche Auflassung von der verfügungsberechtigten Person erklärt worden
ist. Nachdem der Erbfall im Zeitpunkt der Erklärung bereits eingetreten war, war somit zu prüfen, ob die
Antragstellerin die Erben des eingetragenen Eigentümers aufgrund wirksamer Vollmacht vertreten hat.
Dies ist hier aber der Fall. Die Antragstellerin hat eine vom Erblasser erteilte notarielle Generalvollmacht vom
13.02.1990 als Nachweis i.S.v. § 29 Abs. 1 GBO vorgelegt. Diese war ausdrücklich auch über den Tod des
Vollmachtgebers hinaus gültig und hat die Bevollmächtigte von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
Daher durfte sie nach dem Erbfall den bzw. die Erben in ihrer Gesamtheit vertreten (BGH Urt. v. 23.02.1983
– IV a ZR 186/81, NJW 1983, 1487), unabhängig davon, ob diese im Zeitpunkt des Vertreterhandelns bereits
feststanden.

Das Grundbuchamt muss auch vom Fortbestand dieser transmortalen Vollmacht ausgehen, da diese ihre
Legitimationswirkung nicht verloren hat. Die Frage, ob eine solche Vollmacht nach dem Tod des
Vollmachtgebers eine wirksame Verfügung des Bevollmächtigten ermöglicht, wenn dieser Erbe des
Vollmachtgebers geworden ist, und wie im Grundbuchverfahren mit dieser Konstellation umzugehen ist, ist
streitig.

Teilweise wird vertreten, dass eine Eigentumsumschreibung aufgrund eines mit einer solchen Vollmacht
vorgenommenen Verfügungsgeschäfts nicht erfolgen könne, da diese durch Vereinigung der Position des
Vertreters und des Vertretenen wirkungslos werde (z.B. OLG Stuttgart, Urt. v. 12. 5. 1948 – 1 RS 49/48, NJW
1947/48, 627: „, ..., ..., die Fiktion eines Fortbestehens der Vollmacht [kann] nur da eingreifen, wo überhaupt
ein Handeln des Bevollmächtigten auf Grund der Vollmacht mit Wirkung für einen Dritten noch rechtlich
möglich ist. Diese rechtliche Möglichkeit ist aber hier deshalb nicht gegeben, weil die Bevollmächtigte nach
dem Tode ihres Vollmachtgebers dessen Alleinerbin geworden ist.“) bzw. durch sog. „Konfusion“ erlösche
(OLG Hamm, Beschluss vom 10.01.2013 – I-15 W 79/12, ErbR 2013, 187 = FGPrax 2013, 148 = DNotZ
2013, 689 m. Anm. Keim = ZEV 2013, 341 m. Anm. Lange: „Eine solche Form der rechtsgeschäftlichen
Stellvertretung ist nach Auffassung des Senats durch § 164 BGB ausgeschlossen, der eine
Personenverschiedenheit zwischen dem Vertreter und dem rechtsgeschäftlich Vertretenen voraussetzt.
Folglich muss eine Vollmacht durch Konfusion erlöschen, wenn der Bevollmächtigte die Vollmachtgeberin
allein beerbt.“; Bestelmeyer, Anm. zu OLG München, Beschluss vom 4.8.2016 – 34 Wx 110/16, FGPrax
2016, 205: „… zutreffend entschieden hatte, dass solche Vollmachten infolge Konfusion erlöschen, wenn der
Bevollmächtigte zum Alleinerben des Vollmachtgebers berufen ist, weil sich niemand selbst vertreten kann.“).
Hierbei wird aber teilweise die Einschränkung gemacht, dass dies nur in Fällen gelten soll, in denen der
Bevollmächtigte Alleinerbe geworden ist, nicht jedoch bei einem Miterben (OLG München, Beschluss vom
10.02.2022 – 34 Wx 431/21, BWNotZ 2022, 365; OLG Schleswig, Beschluss vom 15.07.2014 – 2 W 48/14,
FGPrax 2014, 206 = ErbR 2016, 86). Teilweise betreffen diese Entscheidungen im Übrigen Sachverhalte, in
denen sich der jeweilige Bevollmächtigte bei der Verfügung ausdrücklich auf seine Alleinerbenstellung
berufen hat (OLG Hamm a.a.O.; OLG München Beschluss vom 31.08.2016 – 34 Wx 273/16, NJW 2016,
3381 = ZEV 2016, 659 m. Anm. Reimann = ErbR 2017, 43 m. Anm. Wendt) oder diese sogar in der Form
des § 35 GBO nachgewiesen ist (OLG München Beschluss vom 04.01.2017 – 34 Wx 382/16, 34 Wx 383/16,
ZEV 2017, 280).

Unabhängig vom materiellen Erlöschen der Vollmacht wird allerdings zwischenzeitlich von einer in
Rechtsprechung in Literatur weithin verbreiteten Meinung vertreten, dass hieraus nicht zwingend ein
Hindernis für den grundbuchrechtlichen Vollzug der Eigentumsübertragung folge, da die Vollmacht nicht
zwangsläufig wirkungslos werde, sondern ihre Legitimationswirkung bestehen bleiben könne (OLG München,
Beschluss vom 04.08.2016 – 34 Wx 110/16, ZEV 2016, 656 = FGPrax 2016, 205 m. Anm. Bestelmeyer =
ErbR 2017, 40 m. Anm. Wendt, mit ausführlicher Darlegung des Streitstands; KG Berlin, Beschluss vom
02.03.2021 – 1 W 1503/20, ErbR 2021, 705 m. Anm. Wendt = DNotZ 2021, 703 m. Anm. Meier; OLG
Stuttgart, Beschluss vom 02.11.2018 – 8 W 312/18, MittBayNot 2019, 578; OLG Bremen, Beschluss vom
31.08.2023 – 3 W 15/23, FGPrax 2023, 241; Herrler, DNotZ 2017, 508; Zimmer, NJW 2016, 3341; Wendt
ErbR 2017, 19; Weidlich, ZEV 2016, 57; Reimann, ZEV 2016, 659; BeckOK GBO/Wilsch, 52. Ed. 1.3.2024,
GBO § 35 Rn. 78; Bauer/Schaub/Schaub, 5. Aufl. 2023, GBO § 35 Rn. 50, 51; Demharter/Demharter, 33.
Aufl. 2023, GBO § 19 Rn. 81b; jew. m.w.N.). Es sei nämlich im Außenverhältnis zum Geschäftsgegner durch
§§ 170 bis 173 BGB das Vertrauen auf deren Fortbestand geschützt, was auch von dem Grundbuchamt zu
beachten sei. Im Interesse eines reibungslosen Rechtsverkehrs sei die Legitimationswirkung als
fortbestehend anzusehen, wenn die Vollmacht den Erben weitergehende Handlungsmöglichkeiten eröffne
und schutzwürdige Interessen nicht entgegenständen. Das Grundbuch werde auch nicht unrichtig, da der
Erwerber jedenfalls Eigentum erlange, entweder aufgrund wirksamer Verfügung des Bevollmächtigten oder –
sollte die Vollmacht aufgrund dessen Alleinerbenstellung erloschen sein – aufgrund wirksamer Verfügung
des Eigentümers.

Dieser Auffassung schließt der Senat sich an. Ausschlaggebend hierfür ist das Argument, dass für das
Grundbuchamt die materielle Rechtslage in Bezug auf die Erbenstellung des Bevollmächtigten bis zur
Vorlage eines förmlichen Nachweises nicht maßgeblich sein kann (OLG München, Beschluss vom 4.8.2016
– 34 Wx 110/16, a.a.O.: „Diese Rechtsmacht [Verfügungen zu treffen] ist vom Erblasser abgeleitet; die
Gesamtrechtsnachfolge spielt insoweit keine Rolle. Im Grundbuchverkehr ist die materielle Erbenstellung
grds. unerheblich, solange nicht der Nachweis in Form der in § 35 Abs. 1 GBO bezeichneten Urkunden
erbracht ist.“), sondern die Erbfolge keine Bedeutung für die Entscheidung über die Grundbucheintragung
hat (Weidlich, ZEV 2016, 57, 63: „… Verfügungsmacht beruht entweder auf der Vollmacht oder auf seiner
Erbenstellung. Sie ist daher offenkundig, so dass die Erbfolge nicht entscheidend und ein Erbnachweis
entbehrlich ist (s. auch § 29 Abs. 1 S. 2 GBO). Aus Sicht des Grundbuchamts bedeutet dies bei Vorlage
einer Vollmacht, dass eine etwaige Erbenstellung des Bevollmächtigten unabhängig davon, ob diese
offengelegt wird oder nicht, nicht zu überprüfen ist.“; Herrler a.a.O.: „Es wäre widersprüchlich, einerseits
zulasten des Handelnden das Erlöschen seiner Vollmacht infolge seiner Alleinerbenstellung anzunehmen,
ihm andererseits aber die Verfügungsbefugnis aufgrund eben jener Alleinerbenstellung zu verweigern.“).
Ob eine Alleinerbenstellung gegeben ist, ist nämlich häufig nicht leicht zu entscheiden. Vielmehr kann auch
im Falle einer vermeintlich eindeutigen erbrechtlichen Lage aufgrund einer testamentarischen
Alleinerbeneinsetzung nie ausgeschlossen werden, dass eine weitere letztwillige Verfügung auftaucht, eine
Anfechtung erklärt wird oder sich die zunächst angenommene Erbfolge auf andere Weise – möglicherweise
rückwirkend – noch verändert. Dieser Problematik, dass die erbrechtliche Lage über einen längeren Zeitraum
unklar sein kann, und es im Interesse des Rechtsverkehrs liegt, in dieser Zeit trotzdem Verfügungen des
dazu ausdrücklich vom späteren Erblasser Bevollmächtigten zu ermöglichen, trägt das
Grundbuchverfahrensrecht aber nach der hier vertretenen Auffassung auch Rechnung. Die vom
Grundbuchamt zu prüfende Verfügungsmacht des Bevollmächtigten kann nämlich i.S.d. § 29 GBO durch die
Vollmachtsurkunde nachgewiesen werden, ohne dass es – mangels Nachweisvorlage i.S.d. § 35 GBO – auf
die Erbfolge, die ihm im Falle einer Alleinerbenstellung genauso Verfügungsmacht vermitteln würde, ankäme.
Der Einwand, hierdurch würde das „allgemein gültige grundbuchverfahrensrechtliche Prinzip, wonach das
Grundbuchamt keine Eintragung vornehmen darf, wenn es (gleich woher, auf welche Weise und in welcher
Form) vom Bestehen eines Eintragungshindernisses Kenntnis erlangt hat“ (Bestelmeyer a.a.O.), greift daher
für diesen konkreten Sachverhalt nicht durch. Für den Sonderfall des Nachweises der Erbenstellung sind
nämlich durch § 35 GBO die verwertbaren Nachweise beschränkt alleine auf den Erbschein und letztwillige
Verfügungen in öffentlichen Urkunden und es besteht gerade nicht die Möglichkeit, auf andere öffentliche
Urkunden oder Akten zurückzugreifen. Der Regelungsbereich des § 35 GBO ist in Fällen wie dem
vorliegenden auch eröffnet, wenn das Grundbuchamt die Alleinerbenstellung eines Beteiligten (von Amts
wegen und alleine durch Einsichtnahme in die Nachlassakte) im Rahmen der Prüfung eines Erlöschens der
Vollmacht berücksichtigen will. Es wäre – wie Zimmer (a.a.O.) zutreffend ausführt – „paradox, wenn das
Grundbuchamt bei Überzeugung der Erbfolge in anderer Form als § 35 GBO die Eintragung (zu Recht)
ablehnen müsste, wenn es aber um die Ablehnung einer vorzunehmenden Eintragung geht, behaupten
dürfte, man habe sich anderweitig von der Alleinerbenstellung des Verfügenden und damit vom Erlöschen
der Vollmacht überzeugt“. Das Grundbuchamt hat daher in solchen Fällen gerade keine
berücksichtigungsfähige Kenntnis vom Erlöschen der Vollmacht, und darf mangels weiterer
Ermittlungsmöglichkeiten auch nicht von einem Eintragungshindernis ausgehen (vgl. auch Herrler a.a.O.: „…
Entweder liegt der Erbnachweis bereits formgerecht vor; … Oder die Erbfolge ist – jedenfalls aus
grundbuchverfahrensrechtlicher Sicht – noch ungeklärt; dann ist die transmortale Vollmacht im
Grundbuchverfahren ohne jede Einschränkung einsetzbar.“).

Dies führt dazu, dass – obwohl es aufgrund des aus der Nachlassakte desselben Amtsgerichts festgestellten
Sachverhalts (eigenhändiges Testament zugunsten der Antragstellerin als Alleinerbin, Eröffnung,
Annahmeerklärung) nach derzeitigem Stand sehr wahrscheinlich ist, dass die Antragstellerin Alleinerbin
wurde, so dass durch den Erbfall ein Zusammenfallen der Personen der Vollmachtnehmerin und des
Vollmachtgebers (in Person seiner Alleinerbin) eingetreten sein könnte – diese Erkenntnis
grundbuchverfahrensrechtlich nicht verwertbar ist. Vorliegend liegt nämlich kein Nachweis in der Form des §
35 GBO vor, da es laut Nachlassakte nur zwei eigenhändige Testamente gibt.

Die Antragstellerin hat sich hier im Übrigen – anders als in den Fällen, die den Entscheidungen des OLG
Hamm (a.a.O.) und OLG München (Beschluss vom 31.8.2016 – 34 Wx 273/16, a.a.O.) zugrunde lagen – bei
der Vornahme des Geschäfts nicht (auch) auf ihre Alleinerbenstellung berufen, sondern handelte
ausdrücklich ausschließlich als Bevollmächtigte. Es bedarf daher hier keiner Entscheidung, ob solche
Äußerungen die Legitimationswirkung der Vollmacht bereits entfallen lassen können, wogegen allerdings
spricht, dass es in solchen Fällen dennoch regelmäßig an einem Nachweis der Erbenstellung in
grundbuchtauglicher Form fehlen wird.

Der beantragten Eintragung des Eigentümerwechsels steht daher aus Sicht des Senats nichts entgegen.
3. Die Anweisung zum Vollzug der Urkunde steht unter dem Vorbehalt, dass ihr nicht inzwischen
eingetretene Veränderungen des Grundbuchstands entgegenstehen und sich beim Grundbuchamt nicht
nachträglich zu anderen, bisher nicht geprüften Punkten Bedenken ergeben (Schmidt-Räntsch in: Meikel,
GBO, 11. Auflage, § 77 Rn. 36).

III.
Die Kostenfolge der zulässigen und begründeten Beschwerde ergibt sich aus dem Gesetz (§ 22 Abs. 1, § 25
Abs. 1 GNotKG). Für eine Kostenerstattungsanordnung zugunsten der Beschwerdeführerin auf der
Grundlage von §§ 81 ff. FamFG bestand kein Anlass. Die Staatskasse kommt in Grundbuchsachen
grundsätzlich nicht als Beteiligte in Betracht, der bei erfolgreicher Beschwerde die außergerichtlichen Kosten
der Beschwerdeführer auferlegt werden könnten (Demharter, a.a.O., § 77 Rn. 33).

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 46 GNotKG.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.
Insbesondere steht die Entscheidung nach dem oben Ausgeführten nicht im Widerspruch zu den zitierten
Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm und München, denen Sachverhalte zugrunde lagen, in
denen sich die Verfügenden ausdrücklich (auch) auf ihre Alleinerbenstellung beriefen.
Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG): Übergabe an die Geschäftsstelle am 25.03.2024 um
09:46 Uhr.