letzte Aktualisierung: 11.9.2023
LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 23.5.2023 – L 11 BA 3282/21

SGB IV §§ 7 Abs. 1, 28p Abs. 2
Abhängige Beschäftigung des Geschäftsführers einer GmbH

Der Geschäftsführer einer GmbH, deren alleiniger Gesellschafter ein eingetragener Verein ist, ist
abhängig beschäftigt. Der Umstand, dass der GmbH-Geschäftsführer auch
alleinvertretungsberechtigtes Mitglied des aus drei Personen bestehenden Vereinsvorstandes ist,
begründet keine selbstständige Tätigkeit.

Gründe

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

1. Die gemäß § 151 Abs. 1 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig. Sie ist
auch statthaft. Ein Ausschlussgrund gemäß § 144 Abs. 1 SGG ist nicht gegeben.

2. Die Berufung ist nicht begründet. Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Bescheid
der Beklagten vom 13.12.2018 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 16.07.2019 in
Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.05.2020 ist formell und materiell rechtmäßig und
verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten. Die Beklagte hat zu Recht festgestellt, dass der
Kläger in seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Beigeladenen im Zeitraum vom 13.01.2014 bis
28.07.2015 als abhängig Beschäftigter der Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und
Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung unterlag. Dabei wendet sich
der Kläger allein gegen die Feststellung der Versicherungspflicht, nicht jedoch gegen die
gegenüber der Beigeladenen festgesetzten Beiträge und Säumniszuschläge.
a) Rechtsgrundlage ist § 28p Abs. 1 SGB IV in der Fassung der Bekanntmachung vom
11.11.2016. Danach prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese
ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten im Zusammenhang mit dem
Gesamtsozialversicherungsbeitrag ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die
Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen alle vier Jahre (Satz 1). Die Prüfung
umfasst auch die Lohnunterlagen der Beschäftigten, für die Beiträge nicht gezahlt wurden (Satz
4). Gemäß § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV erlassen die Träger der Rentenversicherung im Rahmen
der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-,
Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der
Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitgebern.

Diese Befugnis der Beklagten schließt die Rechtsmacht ein, einen Verwaltungsakt mit
Drittwirkung zu erlassen und damit rechtsgestaltend im Sinne von § 12 Abs. 2 Satz 2 Zehntes
Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) in die Rechtssphäre des Arbeitnehmers (hier des Klägers) als
Drittbetroffener einzugreifen. Die Beklagte kann somit entweder den an den Arbeitgeber
gerichteten Bescheid gegenüber dem Drittbetroffenen mit dem Hinweis, dass dieser berechtigt
sei, Rechtsbehelfe einzulegen, bekanntgeben. Sie kann aber ebenso unter Bezugnahme auf die
Betriebsprüfung einen zwar formell, aber nicht materiell eigenständigen Bescheid gegenüber
dem Drittbetroffenen erlassen (BSG 17.12.2014, B 12 R 13/13 R, SozR 4-2400 § 28p Nr. 4,
SozR 4-2400 § 7 Nr. 23, Rn. 2; vgl. auch LSG Berlin-Brandenburg 12.08.2002, L 1 KR 66/02,
juris; Scheer in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV, 4. Aufl. 2023, § 28p Rn. 241 ff. m.w.N.).
b) Versicherungspflichtig sind in der Krankenversicherung nach § 5 Satz 1 Nr. 1 Fünftes Buch
Sozialgesetzbuch (SGB V), in der Rentenversicherung nach § 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch
Sozialgesetzbuch (SGB VI), in der Arbeitslosenversicherung nach § 25 Abs. 1 Satz 1 Drittes
Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) und in der Pflegeversicherung nach § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI) gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Personen.
Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in
einem Arbeitsverhältnis. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für eine
Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation
des Weisungsgebers.

Nach ständiger Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der
Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem
fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er
dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des
Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer
Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“
verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene
Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit
über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit
gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich
ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt
davon ab, welche Merkmale überwiegen (st. Rspr., vgl. z.B. BSG 07.06.2019, B 12 R 6/18 R,
juris Rn. 13 m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit der anhand dieser Kriterien häufig schwierigen
Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit:
Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Nichtannahmebeschluss 20.05.1996, 1 BvR 21/96, juris
Rn. 6).

Das Gesamtbild bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen. Tatsächliche Verhältnisse
in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten Umstände, die im Einzelfall eine wertende
Zuordnung zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben. Ob eine abhängige
Beschäftigung vorliegt, ergibt sich aus dem Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im
Rahmen des rechtlich Zulässigen tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher
zunächst das Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen
Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine im
Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche Beziehung und
die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich gewollte Natur der
Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor, soweit eine - formlose -
Abbedingung rechtlich möglich ist. Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts
unbeachtlich ist, solange diese Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den
tatsächlichen Verhältnissen in diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch
die einem Beteiligten zustehende Rechtsmacht. In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen
Verhältnisse den Ausschlag geben, wenn sie von Vereinbarungen abweichen. Maßgebend ist die
Rechtsbeziehung, so wie sie praktiziert wird, und die praktizierte Beziehung, so wie sie rechtlich
zulässig ist (vgl. hierzu insgesamt BSG 11.11.2015, B 12 R 2/14 R, juris Rn. 22 m.w.N.).
Trotz seiner Organstellung gemäß § 35 Abs. 1 GmbH-Gesetz ist ein GmbH-Geschäftsführer
grundsätzlich abhängig Beschäftigter (vgl. zur ständigen Rechtsprechung des BSG zum sog.
„Fremdgeschäftsführer“ zuletzt etwa BSG 23.02.021, B 12 R 18/18 R, juris Rn. 15; BSG
19.09.2019, B 12 R 25/18 R, BSGE 129, 95-106 m.w.N.). Dies gilt auch, obwohl er regelmäßig
bestimmendes Organ der Gesellschaft ist. Denn auf der gesellschaftsrechtlichen Ebene
unterliegt er den Weisungen der Gesellschafterversammlung, die zwar nicht das Tagesgeschäft,
aber die gesellschaftsrechtlichen und damit unternehmerischen Geschicke der GmbH
bestimmen (vgl. hierzu §§ 6 Abs. 3, 37 Abs. 1, 46 Nr. 5 und 6 GmbHG). Dass Geschäftsführer
im Hinblick auf das tägliche Geschäft von den Gesellschaftern keine Weisungen erhalten,
entspricht ihrer vorgegebenen Stellung im Unternehmen. Die Position eines GmbHGeschäftsführers
kann sich jedoch dann ändern, wenn er in seiner gleichzeitigen Eigenschaft als
Mitgesellschafter auch maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der GmbH hat und damit
Einzelweisungen, die an ihn in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer gerichtet sind, im
Bedarfsfalle jederzeit verhindern kann. So liegt ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht
vor, wenn der Geschäftsführer an der Gesellschaft beteiligt ist und allein oder jedenfalls mit
Hilfe seiner Gesellschafterrechte die für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit
vermeiden kann (z.B. BSG 24.09.1992, 7 RAr 12/92, juris Rn. 18). Ein abhängiges
Beschäftigungsverhältnis ist daher vom BSG verneint worden, wenn der Geschäftsführer
Alleingesellschafter ist (BSG 25.01.2006, B 12 KR 30/04 R, juris Rn. 23 m.w.N.), wenn der
Geschäftsführer über die Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft verfügt (BSG 17.05.2001, B
12 KR 34/00 R, juris Rn. 15) und wenn der Geschäftsführer über eine qualifizierte
Sperrminorität verfügt, um ihm nicht genehme Weisungen der Gesellschaft zu verhindern (z.B.
BSG 23.02.2021, B 12 R 18/18 R, juris Rn. 15; BSG 14.03.2018, B 12 KR 13/17 R, juris Rn. 21
m.w.N.). Diese Grundsätze gelten selbst dann, wenn alle Gesellschafter der GmbH zugleich
Geschäftsführer sind (BSG 04.07.2007, B 11a AL 5/06 R, juris). Bei Fehlen einer
(maßgeblichen) Unternehmensbeteiligung in diesem Sinne hat die Rechtsprechung des BSG
bereits früher eine abhängige Beschäftigung nur in sehr begrenzten Einzelfällen angenommen,
etwa bei Familienunternehmen (sog. „Kopf und Seele“-Rechtsprechung). Diese Rechtsprechung
hat der für Statusentscheidungen zuständige 12. Senat des BSG inzwischen zu Gunsten einer
streng am Vorliegen von Rechtsmacht orientierten Normanwendung aufgegeben. Eine vom rein
faktischen, nicht rechtlich gebundenen und daher jederzeit änderbaren Verhalten der Beteiligten
abhängige Statuszuordnung sei mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungsund
beitragsrechtlicher Tatbestände nicht vereinbar (BSG 29.07.2015, B 12 KR 23/13 R und B
12 R 1/15 R, juris Rn. 26, 30, sowie BSG 11.11.2015, B 12 KR 10/14 R, juris Rn. 31).
Vorliegend war der Kläger im streitigen Zeitraum nicht Gesellschafter der Beigeladenen,
sondern lediglich ein (stellvertretendes)
Vorstandsmitglied (von insgesamt dreien) des
(einzigen) Gesellschafters. Auch an der Gesellschafterin, dem Verein, war er nicht beteiligt. Er
verfügte mithin über keinerlei Kapitalbeteiligung an der beigeladenen GmbH sowie dem
Gesellschafter (Verein) und trug damit auch keinerlei unternehmenstypisches Risiko. Er war
damit nicht in seinem „eigenen“ Unternehmen, sondern einem fremden Betrieb tätig. Er war in
den Betrieb der Beigeladenen in funktionsgerecht dienender Teilhabe eingliedert. Eine
gesellschaftsrechtliche
Position, mit der er fremde Weisungen von sich in seiner Eigenschaft als
Geschäftsführer der GmbH verhindern hätte können, hatte der Kläger damit nicht inne (so
auch Schleswig-Holsteinisches LSG 24.02.2010, L 5 KR 3/09, juris Rn. 26).

So war zunächst die grundlegende Entscheidungsbefugnis des Gesellschafters in
Geschäftsführungsangelegenheiten nicht beschränkt. Der Gesellschaftsvertrag enthält keine
Bestimmung, die Einzelweisungen an den Geschäftsführer durch Gesellschafterbeschluss
untersagt. Vielmehr war der Kläger nach § 6 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages satzungsrechtlich
verpflichtet, den Weisungen der Gesellschafter Folge zu leisten. Darüber hinaus wurde die
Tätigkeit des Geschäftsführers gemäß § 8 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages vom Beirat
überwacht, welcher den in § 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrages beschriebenen
Rechtsgeschäften und Maßnahmen zustimmen musste. Damit war der Kläger im hier streitigen
Zeitraum nach der insoweit eindeutigen Rechtsprechung des BSG (vgl. oben) als
Fremdgeschäftsführer abhängig beschäftigt und nicht selbstständig tätig, da er ihm nicht
genehme Weisungen der Gesellschaft nicht verhindern konnte.

Hieran ändert auch seine Position als stellvertretendes Vorstandsmitglied des Gesellschafters
nichts. Der Vorstand des Gesellschafters (Verein) ist nicht dessen einziges notwendiges Organ,
sondern von einem anderen Organ abhängig (vgl. BSG 23.02.2021, B 12 R 15/19 R, BSGE 131,
266). Auch wenn der Kläger nach der Vereinssatzung berechtigt war, den Verein gerichtlich und
außergerichtlich allein zu vertreten, ist oberstes und zwingend notwendiges Beschlussorgan eines
eingetragenen Vereins die Mitgliederversammlung (vgl. § 9 der Vereinssatzung; §§ 27 Abs. 1 und
2, 36, 37 BGB). Durch ihren Beschluss erfolgt die im Grundsatz jederzeit widerrufliche
Bestellung des Vorstandes (vgl. § 32, § 27 Abs. 1 und 2 BGB). Auch wenn die Abberufung des
Vorstands vorliegend in § 7 Abs. 6 Satz 3 der Vereinssatzung auf den Fall beschränkt wurde,
dass ein wichtiger Grund hierfür vorliegt, kann der Kläger eine Abberufung in diesem Fall nicht
verhindern, da er in der Mitgliederversammlung keine Mehrheit hat. Weiterhin ist zu beachten,
dass der Vorstand eines Vereins, vorliegend bei der Ausübung der Rechte und Pflichten als
Gesellschafter der beigeladenen GmbH, nicht nach eigenem Gutdünken frei schalten und
walten kann, sondern an den von der Mitgliedversammlung vorgegebenen Vereinszweck
gebunden ist (vgl. § 27 BGB; ferner zu § 27 Abs. 3 BGB bei einer Stiftung BSG 23.02.2021, B
12 R 15/19 R, BSGE 131, 266). Hinzu kommt, dass neben dem Kläger dem Vorstand des
Gesellschafters noch ein Vorsitzender und ein weiterer Stellvertreter angehörten. Gemäß § 28
i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 3 BGB entscheidet bei der Beschlussfassung des Vorstandes die
Mehrheit der abgegebenen Stimmen, so dass der Kläger als ein Vorstandsmitglied im Vorstand
über keine Mehrheit verfügte. Auch ist kein Grund ersichtlich, warum die beiden - ebenso wie
der Kläger - im Außenverhältnis allein vertretungsberechtigten Vorsitzenden des Vereins nicht
in der Lage gewesen sollten, ihre Vertretungsrechte für den Alleingesellschafter der
Beigeladenen wahrzunehmen. Unter diesen Umständen unterscheidet sich die vorliegende
Konstellation maßgeblich von der statusrechtlichen Beurteilung von Geschäftsführern einer
GmbH, die mit jeweils 50 v.H. am Kapital der Gesellschaft beteiligt sind und kraft ihrer
Kapitalbeteiligung und gesellschaftsrechtlichen Stellung ihnen nicht genehme Weisungen
verhindern können (BSG 04.04.2018, B 12 KR 51/17 B, juris Rn. 18).

Schließlich wird die Annahme von Beschäftigung durch die Ausgestaltung der
Geschäftsführertätigkeit bestätigt. So erhielt der Kläger insbesondere unabhängig vom
wirtschaftlichen Erfolg der GmbH eine feste Monatsvergütung nebst Reisekosten- und
Fahrtkostenerstattung.

Der Kläger ist auch nicht versicherungsfrei in den Zweigen der Sozialversicherung. Denn er
erhielt für seine Tätigkeit bei der Beigeladenen ein Arbeitsentgelt von ca. 2.500,00 € monatlich
und lag damit über der Grenze der Entgeltgeringfügigkeit von 450,00 € (vgl. § 8 Abs. 1 SGB IV
in der Fassung vom 05.12.2012).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

4. Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe hierfür (vgl. § 160 Abs. 2 SGG) nicht
vorliegen.