letzte Aktualisierung: 18.5.2022
OLG Frankfurt, Beschl. v. 4.1.2022 – 20 W 225/20

BGB § 181; AktG § 112; GmbHG § 47
Bestellung des Vorstands einer AG zum Geschäftsführer einer Tochter-GmbH aufgrund Vollmacht des Vorstands: keine
Anwendung von § 112 AktG und § 47 GmbHG

1. Zur Frage der Bestellung des Vorstands einer Aktiengesellschaft zum Geschäftsführer einer
Tochter-GmbH durch einen von dem Vorstand für die Aktiengesellschaft Bevollmächtigten.
2. Zur Frage der Anwendbarkeit von §§ 112 AktG, 181 BGB und 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG in diesem
Fall.

Gründe

I.
Mit Anmeldung vom 06.12.2019 haben A, C und B die Ersteintragung der Gesellschaft in das
Handelsregister und sich selbst zu gesamtvertretungsberechtigten (jeweils mit einem anderen
Geschäftsführer oder einem Prokuristen) und von den Beschränkungen des § 181 2. Alt.
BGB befreiten Geschäftsführern angemeldet (auf die Urkunde des verfahrensbevollmächtigten
Notars Nr. .../19 wird Bezug genommen).

Dem vorausgegangen ist die am 05.12.2019 in notarieller Form erfolgte Errichtung der Gesellschaft
(auf die entsprechende Urkunde Nr. 1/19 des verfahrensbevollmächtigten Notars
nebst Anlagen, also Gesellschaftsvertrag sowie Gesellschafterliste, wird Bezug genommen).
Ausweislich der Urkunde hat D in seiner Eigenschaft als Vertreter der X AG mit Sitz in Stadt1
(Handelsregister des Amtsgerichts Stadt2, …, nachfolgend: die Alleingesellschafterin) für diese
als alleinige Übernehmerin sämtlicher Geschäftsanteile des Stammkapitals der Gesellschaft
in Höhe von 25.000,00 EUR deren Errichtung unter Feststellung des Gesellschaftsvertrages
erklärt. Gleichzeitig hat er in einer sodann abgehaltenen Gesellschafterversammlung
A, C und B zu Geschäftsführern der Gesellschaft mit der oben dargelegten konkreten Vertretungsberechtigung
bestellt. Wegen seiner Handlungsbefugnis für die Alleingesellschafterin
hat D dem beurkundenden Notar das Original einer notariell beglaubigten Vollmacht vom
04.12.2019 vorgelegt (auf die beglaubigte Kopie der Urkunde des verfahrensbevollmächtigten
Notars Nr. 2/19 wird Bezug genommen). Mit dieser Vollmacht haben C und B nach einleitender

Erklärung:
„Hiermit bevollmächtigen wir, hier handelnd als gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer“
der
X AG …
(„Vollmachtgeber“)“
u.a. D einzeln bevollmächtigt, die Alleingesellschafterin u.a. im Zusammenhang mit der
Gründung einer oder mehrerer Gesellschaften mit beschränkter Haftung und dem Abschluss
von Unternehmensverträgen, insbesondere bei der Gründung einer oder mehrerer Gesellschaften
einschließlich des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags bzw. der Satzung, Beurkundung
des Gründungsprotokolls einschließlich aller Festsetzungen, der Übernahme eines
oder mehrerer Anteile im Nennbetrag von je Gesellschaft bis zu 25.000 € und der Bestellung
eines oder mehrerer Geschäftsführer zu vertreten. Der Unterschriftsbeglaubigung ist eine Bescheinigung
des verfahrensbevollmächtigten Notars beigefügt, wonach C und B am
04.12.2019 als gesamtvertretungsberechtigte Vorstände der Alleingesellschafterin im Handelsregister
eingetragen waren. Ausweislich der Eintragung im Handelsregister der Alleingesellschafterin
waren zum damaligen Zeitpunkt und sind auch heute noch A, C und B als Vorstände
der Alleingesellschafterin eingetragen. Sie vertreten die Alleingesellschafterin nach
der allgemeinen Vertretungsbefugnis entweder jeweils gemeinsam mit einem anderen Vorstandsmitglied
oder jeweils alleine gemeinsam mit einem Prokuristen; konkret ist ihnen jeweils
Befreiung von den Beschränkungen des § 181 2. Alt. BGB erteilt.

Mit Zwischenverfügung vom 29.04.2020 (Bl. 4 der Akte) hat der Rechtspfleger des Registergerichts
folgendes Eintragungshindernis mitgeteilt: Da sich die beiden Vorstandsmitglieder
der Alleingesellschafterin (C und B) über den Bevollmächtigten D letztlich selbst zu Geschäftsführern
der Gesellschafter bestimmt hätten, müsse von einem Selbstkontrahieren
ausgegangen werden, das dazu führe, dass der Aufsichtsrat aufgrund § 112 AktG der Bestellung
zustimmen müsse bzw. nachträglich die beiden Vorstandsmitglieder für diesen Einzelfall
von den Beschränkungen des § 181 1. Alt. BGB befreien müsse. Eine entsprechende Genehmigung
durch den Aufsichtsrat samt zusätzlicher Befreiung der Vorstände von den Beschränkungen
des § 181 1. Alt. BGB für den konkreten Einzelfall sei vorzulegen.

Der verfahrensbevollmächtigte Notar hat daraufhin mit Schriftsatz vom 30.04.2020 (Bl. 7 f.
d. A.) darauf hingewiesen, dass § 112 AktG in der vorliegenden Konstellation, dass eine Muttergesellschaft,
vertreten durch ihre Vorstandsmitglieder, in der Gesellschafterversammlung
ihrer Tochter-GmbH Personen zum Geschäftsführer bestelle, welche personenidentisch mit ih-
ren Vorstandsmitgliedern seien, nicht zur Anwendung komme. Dies ergebe sich auch aus der
in Bezug genommen Rechtsprechung (Oberlandesgericht München, Beschluss vom
08.05.2012, Az. 31 Wx 69/12). Zutreffend sei demgegenüber, dass der Anwendungsbereich
des § 181 BGB in Fällen wie dem vorliegenden grundsätzlich eröffnet sei. Allerdings führe
dies in der konkreten Konstellation gerade nicht zu einer unwirksamen Bestellung, denn für
die Alleingesellschafterin sei weder der Vorstand C noch der Vorstand B aufgetreten, sondern
vielmehr ein anderer eigener Vertreter der Alleingesellschafterin, D. § 181 BGB frage nicht
danach, wie der Vertreter in das Amt gekommen sei. Auch ein Umgehungsgeschäft sei hier
nicht zu erkennen. Die Vollmacht von D umfasse abstrakt die Gründung einer oder mehrerer
Gesellschaften, nicht etwa die Gründung lediglich der Gesellschaft und sie beinhalte auch keine
Vorgabe dahingehend, wer als Geschäftsführer der zu gründenden Gesellschaft einzusetzen
sei.

Mit Schreiben vom 29.05.2020 (Bl. 10 d. A.) hat der Rechtspfleger zunächst angefragt, ob
das vorgenannte Schreiben als Beschwerde gegen die Zwischenverfügung gewertet werden
solle, an der er festhalte. Er hat darauf hingewiesen, dass er in der Zwischenverfügung bewusst
offengehalten habe, ob im vorliegenden Fall der Aufsichtsrat aufgrund § 112 AktG oder
wegen § 181 1. Alt. BGB dem Vorgehen zustimmen müsse, da sich beide Meinungen in der
Literatur wiederfänden. Selbst wenn man der Ansicht folge, dass vorliegend ausschließlich die
Anwendung des § 181 BGB zu überprüfen sei, erscheine ihm, dass im vorliegenden Fall ein
Umgehungstatbestand vorliege. D sei aufgrund der Bevollmächtigung durch C und B aufgetreten
und habe diese wiederum zu Geschäftsführern der Tochtergesellschaft bestellt. Die
beiden Vollmachtgeber seien als Vorstände der Muttergesellschaft nicht von den Beschränkungen
des § 181 1. Alt. BGB befreit. D selbst sei nicht Vorstand der Alleingesellschafterin.

Eine Erstarkung einer Gesamtvertretungsmacht nach § 78 Abs. 4 AktG liege also nicht vor.
Vielmehr habe D für die Muttergesellschaft im Namen der beiden Vollmacht erteilenden Vorstände
gehandelt. Er sei insofern an den Inhalt der Vollmacht und die Weisungen der Vollmachtgeber
gebunden gewesen und die Vollmacht habe auch nicht über die Grenzen der Vertretungsmacht
der Vollmachtgeber hinausgehen dürfen. Da diese durch § 181 1. Alt. BGB davon
abgehalten seien, mit sich selbst Rechtsgeschäfte vorzunehmen, was im Moment einer
Bestellung zum Organschafter eines Tochterunternehmens gegeben sei, könne die Vollmacht
nicht über diese Einschränkung der beiden Vorstandsmitglieder hinausreichen.
Mit Schriftsatz an das Registergericht vom 29.06.2020 (Bl. 12 ff. d. A.) hat der verfahrensbevollmächtigte
Notar zunächst erklärt, dass sein Schriftsatz vom 30.04.2020 als Beschwerde
zu werten sei. Es werde zur Kenntnis genommen, dass nunmehr auch der Rechtspfleger mit
der herrschenden Meinung davon ausgehe, dass § 112 AktG in der vorliegenden Konstellation
nicht zur Anwendung komme. Aber auch § 181 1. Alt. BGB könne nicht eingreifen. Der
Rechtspfleger verkenne, wen genau D im vorliegenden Fall vertrete. Dieser gehe von einer
Vertretung des Vorstands der Alleingesellschafterin aus. Dies sei jedoch nicht der Fall. Ausweislich
des eindeutigen Wortlauts der Vollmacht werde nicht der Vorstand, sondern die Alleingesellschafterin
selbst durch D vertreten. Als Vertreter der Alleingesellschafterin sei es
den beiden Vorständen unbenommen, weitere Bevollmächtigte für die Alleingesellschafterin
einzusetzen. Da diese als solche nicht handlungsfähig sei, sei dies sogar die einzige Möglichkeit,
einen rechtsgeschäftlichen Vertreter zu bestellen. Wolle man die Ansicht des Rechtspflegers
konsequent zu Ende denken, so könne die natürliche Person des D niemals Vertreter der
Alleingesellschafterin sein. Es gebe jedoch keinerlei Anlass für eine solche Einschränkung der
Privatautonomie. Konsequenterweise könne es D auch nicht vorenthalten werden, den Vollmachtgeber,
also die Alleingesellschafterin selbst, bei Rechtsgeschäften zu vertreten, die einem
oder mehreren Vorständen nach § 181 1. Alt. BGB nicht gestattet wären. Eine weitere
Kontrollüberlegung möge dies verdeutlichen. Gäbe es einen weiteren Vorstand, der nicht Geschäftsführer
der Tochtergesellschaft werden solle, so wäre dieser ohne Zweifel dazu berufen,
eine rechtsgeschäftliche Vollmacht an D zu vergeben. § 181 BGB frage indessen nicht danach,
wie der Vertreter der Alleingesellschafterin in das Amt gekommen sei. Unabhängig davon,
dass kein Grund dafür ersichtlich sei, diese Grundsätze abstrakt zu durchbrechen, sei
auch im konkreten Einzelfall eine Umgehung des Schutzzwecks von § 181 1. Alt. BGB in keiner
Weise beabsichtigt. Vielmehr sei der natürlichen Person D eine abstrakte Vollmacht ausgestellt
worden. Dass die Vorstandsmitglieder der Muttergesellschaft sich auch als Geschäftsführer
der Tochtergesellschaft wiederfänden, sei hier als Zufall anzusehen.

Mit Beschluss vom 02.09.2020 (Bl. 18 d. A.) hat der Rechtspfleger „der Beschwerde… vom
30.04.2020 bzw. 29.06.2020 gegen die Zwischenverfügungen vom 29.04.2020 und
29.05.2020“ nicht abgeholfen und hat diese dem Senat zur Entscheidung vorgelegt. Unstreitig
handele D vorliegend im Namen der Alleingesellschafterin. Allerdings stelle sich die Frage,
ob er hierbei an die Beschränkungen gebunden sei, welche die Vollmacht erteilenden Vorstandsmitglieder
C und B träfen. Wie die Gesellschaft selbst einräume, könnten die beiden
Vorstandsmitglieder sich nämlich nicht selbst zu deren Geschäftsführern bestellen, da hier
§ 181 1. Alt. BGB eingreife. Dies könne nicht umgangen werden, indem die beiden Vorstandsmitglieder
einen Dritten bevollmächtigten, welcher sodann eines dieser Vorstandsmitglieder
zum Geschäftsführer einer Tochter-GmbH bestelle. Ein gesetzlicher Vertreter einer
Kapitalgesellschaft könne sonst stets seine Beschränkung nach § 181 BGB umgehen, indem
er, statt selbst ein Rechtsgeschäft mit sich oder mit sich als Vertreter eines Dritten abzuschließen,
zunächst einen Dritten bevollmächtige, bestimmte Rechtsgeschäfte im Namen der
Gesellschaft einzugehen und dann selbst nur noch auf der Gegenseite bei diesen Rechtsgeschäften
auftrete. Die Vorschrift des § 181 BGB wäre dann hinfällig. Wäre die Vollmacht hier
durch einen weiteren (einzelvertretungsberechtigten) Vorstand erteilt worden, der nicht zum
Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt hätte werden sollen, hätte D tatsächlich C und B zu
Geschäftsführern der Gesellschaft bestellen können. In der vorliegenden Konstellation sei
dies aber nicht möglich, so dass der Beschwerde nicht abgeholfen werden könne.
Unter dem 03.09.2021 hat der Senat bei dem verfahrensbevollmächtigten Notar angefragt,
ob er noch zum Nichtabhilfebeschluss des Registergerichts Stellung nehmen wolle, nachdem
dies bis zu diesem Zeitpunkt nicht erfolgt war. Mit Schriftsatz an den Senat vom 10.11.2021
(Bl. 23 ff d. A.) hat der Verfahrensbevollmächtigte der Gesellschaft seine bisherige Argumentation
zusammengefasst und ergänzt. § 112 AktG sei in der vorliegenden Konstellation nicht
anwendbar, was zwischenzeitlich wohl auch vom Registergericht im Einklang mit der Rechtsprechung
anerkannt worden sei. Als maßgebliche Begründung wird angeführt, dass es sich
bei der Geschäftsführerbestellung um einen reinen Organakt der Untergesellschaft handele.
Auch für § 181 BGB könne nichts anderes gelten, was im Beschluss des Oberlandesgericht
München vom 08.05.2012 (aaO) noch offengelassen worden sei. Insoweit werde auf die bisherige
Argumentation umfassend Bezug genommen und noch eine weitere Kontrollüberlegung
hinzugefügt: Die Nichtanwendbarkeit des § 112 AktG werde auch damit begründet,
dass der Interessenkonflikt, vor dem § 112 AktG schützen wolle, in einer Konzernsituation
wie der vorliegenden gar nicht auftreten könne. Auf beiden Seiten sei das selbe Interesse
vertreten, da die Konzerntochter (hier die Gesellschaft) von der Konzernmutter (hier der Alleingesellschafterin)
zu 100% beherrscht werde. Dieser fehlende Interessenkonflikt müsse
auch zur Unanwendbarkeit des § 181 BGB führen. Entsprechende Leitlinien seien bereits für
das aktienrechtliche Konzernrecht entwickelt. Dort gehe die ganz herrschende Meinung davon
aus, dass in einem Vertragskonzern § 181 BGB keine Anwendung zwischen Muttergesellschaft
und (jedenfalls 100%iger) Tochtergesellschaft finde, da ein Interessenkonflikt nicht zu
befürchten sei. Maßgebliches Argument hierfür sei, dass ein Interessenkonflikt zwischen
Mutter- und Tochtergesellschaft nicht entstehen könne, da die Mutter der Tochter „legal“ Weisungen
erteilen könne (§ 291 Abs. 1 S. 1 AktG) und (wichtiger) diese Weisungen auch befolgt
werden müssten. Für den faktischen Konzern greife dieses Argument konsequenterwei-
se nicht ein, da eine Weisung nach § 311 AktG die Leitungsautonomie des Vorstandes nach
§ 76 Abs. 1 AktG nicht beeinträchtige. Diese Einschränkung für den faktischen Konzern sei
allerdings den Besonderheiten des Aktienrechts geschuldet, da nur hier der Vorstand der
Tochtergesellschaft der Muttergesellschaft eine eigene Rechtsposition entgegensetzen könne.
Sei die Tochtergesellschaft hingegen (wie hier) eine GmbH, so müssten die gleichen Grundsätze
gelten wie beim Vertragskonzern, denn der Alleingesellschafter einer GmbH sei immer
als befugt anzusehen, dem Geschäftsführer der GmbH Weisungen zu erteilen, denen dann
auch gefolgt werden müsse. Die Sachlage sei damit vollständig identisch zu der beim Vertragskonzern
einer GmbH.

II.
Die Beschwerde der Gesellschaft ist nach § 382 Abs. 4 S. 4 FamFG statthaft und auch im Übrigen
zulässig, insbesondere formgemäß und fristgemäß eingelegt worden.
Die Beschwerde ist teilweise begründet.

1. Ob das Registergericht für sein Verlangen, eine entsprechende Genehmigung durch den
Aufsichtsrat der Alleingesellschafterin samt zusätzlicher Befreiung der Vorstände von den Beschränkungen
des § 181 1. Alt. BGB für den konkreten Einzelfall vorzulegen, zuletzt auch
noch auf § 112 AktG als Rechtsgrundlage abstellen wollte, kann nicht eindeutig festgestellt
werden. Sollte das Registergericht diese Ansicht aufrechterhalten haben, ist dieser jedoch
nicht zu folgen:

a. Der Senat schließt sich der Auffassung an, wonach dann, wenn sich der Vorstand einer Aktiengesellschaft
zum Geschäftsführer einer GmbH bestellt, deren alleinige Gesellschafterin die
Aktiengesellschaft ist, kein Verstoß gegen § 112 AktG vorliegt, da dieser in der genannten
Konstellation keine Anwendung findet (so etwa Oberlandesgericht München, Beschluss vom
08.05.2012, Az. 31 Wx 69/12, Landgericht Nürnberg-Fürth, Beschluss vom 26.11.1999, Az.
4 HK T 9627/99, Hopt/Roth in: Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl.
2018, § 112, Rn. 70, Drygala in K.Schmidt/Lutter, AktG, 4. Aufl. 2020, § 112, Rn. 9, Jaeger
in Ziemons/Binnewies, Handbuch Aktiengesellschaft, 89. Lieferung 10.2021, Der Aufsichtsrat,
Rn. 9.174a, jeweils zitiert nach juris, Spindler in beck-online.GROSSKOMMENTAR, AktG,
Stand 01.09.2021, § 112, Rn. 26, Mertens/Cahn in Kölner Kommentar zum AktG, 3. Aufl.
2013, § 112, Rn. 4, jeweils zitiert nach beck-online; vgl. auch Bayerisches Oberstes Landesgericht,
Beschluss vom 17.11.2000, Az. 3Z BR 271/00, zitiert nach beck-online, welches die
§ 112 AktG entsprechende Regelung des § 39 Abs. 1 S. 1 GenG im Falle einer Bestellung des
gesetzlichen Vertreters des Gesellschafters einer GmbH mit dessen Stimme zum Geschäftsführer
nicht einmal erwähnt hat; a.A. etwa Landgericht Berlin, Beschluss vom 18.12.1996,
Az. 98 T 79/96, zitiert nach juris; vgl. in diesem Zusammenhang auch: Oberlandesgericht
Frankfurt, Urteil vom 12.04.2006, Az. 21 U 37/05, zitiert nach juris, wonach § 112 AktG
nicht einschlägig sein soll für einen Geschäftsführungsvertrag zwischen dem Vorstandsmitglied
einer Aktiengesellschaft und einer Gesellschaft, an der diese lediglich als Kommanditistin
bzw. als alleinige Gesellschafterin der Komplementär-GmbH beteiligt ist - insoweit a.A. etwa
Jaeger, aaO - und Oberlandesgericht Stuttgart, Urteil vom 11.12.2013, Az. 20 U 5/13, zitiert
nach juris, wonach § 112 AktG nicht einschlägig sein soll bei der Kündigung des Anstellungsvertrages
eines GmbH-Geschäftsführers der zugleich Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft
ist, die Alleingesellschafterin der GmbH ist). Der Senat teilt insoweit die Argumentation
der als herrschend zu bezeichnenden Auffassung, dass die Bestellung eines Vorstandsmitglieds
zum Geschäftsführer einer Untergesellschaft allein ein Organakt dieser Untergesellschaft
ist und nicht der Obergesellschaft als deren Alleingesellschafterin. Dabei geht es nicht
um die Vertretung der Aktiengesellschaft gegenüber ihren Vorständen - wie von § 122 AktG
vorausgesetzt -, mithin nicht um ein Rechtsgeschäft oder eine Rechtshandlung der Aktienge-
sellschaft gegenüber ihren Vorstandsmitgliedern, sondern um eine Handlung der Aktiengesellschaft
als oberstes Gesellschaftsorgan einer GmbH, mit der durch die Bestellung von Vorstandsmitgliedern
der Aktiengesellschaft zu Geschäftsführern der GmbH ausschließlich
Rechtsbeziehungen zwischen der GmbH und den berufenen Geschäftsführern begründet werden.
In diesem Zusammenhang weist etwa Cramer (NZG 2012, 765 ff, zitiert nach beckonline,
mwN) zu Recht darauf hin, dass die Bestellung eines Geschäftsführers in der Tochtergesellschaft
ein Rechtsgeschäft gegenüber einem Dritten darstellt, weil Adressat des Gesellschafterbeschlusses
nicht das Vorstandsmitglied ist, sondern die Tochter-GmbH ist.

Eine über dieses maßgeblich am Wortlaut orientiertes Verständnis von § 112 AktG hinausgehendes
Verständnis ist auch nicht etwa im Hinblick darauf angezeigt, dass ein Vorstandsmitglied
der Aktiengesellschaft bei der Beschlussfassung über seine eigene Bestellung als Geschäftsführer
einer Tochter-GmbH auch nach Ansicht des Senats einem potentiellen Interessenkonflikt
unterliegt, etwa weil er sich dabei der Kontrolle des Aufsichtsrats entziehen könnte,
weil Geschäfte der Tochter-GmbH mit dem Vorstandsmitglied von § 112 AktG nicht mehr
erfasst werden, oder etwa auch die Festsetzung der Bezüge des Vorstands durch den Aufsichtsrat
(§ 87 AktG) relativiert werden kann, weil dann der Vorstand als Organvertreter der
Aktiengesellschaft über sein Gehalt als Geschäftsführer der Tochter-GmbH praktisch selbst
entscheiden kann (vgl. hierzu etwa Hopt/Roth, aaO, Rn. 71; Cramer, aaO). Diesem Interessenkonflikt,
der auf der Ebene des Verhältnisses von Vorstand und der von ihm vertretenen
Mutter-AG liegt, wird vielmehr innerhalb einer Anwendung von § 181 1. Alt. BGB auf die vorliegende
Sachverhaltskonstellation ausreichend begegnet.

b. Somit bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, welche Rechtsfolge ein etwaiger Verstoß
gegen § 122 AktG nach sich ziehen würde. Insoweit wird zum Teil die Auffassung vertreten,
dass ein solcher Verstoß die Nichtigkeit der entsprechenden Geschäfte nach § 134 BGB
nach sich ziehe - mit der Folge, dass das Registergericht die von ihm angeforderte Vorlage
einer Genehmigung durch den Aufsichtsrat samt zusätzlicher Befreiung der Vorstände von
den Beschränkungen des § 181 1. Alt. BGB für den konkreten Einzelfall bei Anwendung des
§ 112 AktG nicht hätte verlangen können. Nach anderer Auffassung wird vertreten, dass das
entsprechende Rechtsgeschäft in analoger Anwendung der §§ 177 ff. BGB schwebend unwirksam
sei (vgl. zum Streitstand etwa Drygala, aaO, Rn. 26). Der Bundesgerichtshof hat
diese Frage zuletzt ausdrücklich offengelassen (Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.01.2019,
Az. II ZR 392/17, zitiert nach juris).

2. Trotz Nichtanwendbarkeit von § 112 AktG verlangt das Registergericht im Ergebnis zu
Recht eine Genehmigung des Aufsichtsrats der Alleingesellschafterin für den Geschäftsführerbestellungsbeschluss
vom 05.12.2019. Soweit das Registergericht allerdings darüber hinaus
eine „Befreiung der Vorstände von den Beschränkungen des § 181 1. Alt. BGB für den konkreten
Einzelfall“ verlangt, kann das Registergericht Derartiges nicht verlangen; insoweit ist
die Beschwerde also teilweise erfolgreich.

a. Wie bereits unter II. 1. a.(aE) dieses Senatsbeschlusses angedeutet, ist die bei einer
Selbstbestellung von Vorständen einer Mutter-AG zu Geschäftsführern einer Tochter-GmbH
bestehende Konfliktlage innerhalb einer Anwendung von § 181 1. Alt. BGB zu begegnen.
Es entspricht der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, der sich der
Senat anschließt, dass § 181 1. Alt. BGB jedenfalls entsprechend heranzuziehen ist, wenn
der Vertreter eines Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung einer GmbH sich mit
den Stimmen der von ihm vertretenen Person selbst zum Geschäftsführer bestellt, da in diesem
Fall in seiner Person ein Interessenkonflikt vorliegt, wie in § 181 1. Alt. BGB zum Gegenstand
hat. Durch diese Vorschrift soll verhindert werden, dass verschiedene und damit möglicherweise
einander entgegenstehende Interessen durch ein und dieselbe Person vertreten
werden, solange dies nicht durch Gesetz oder Vollmacht gestattet ist, weil ansonsten stets
die Gefahr der Schädigung eines Teils besteht (vgl. etwa Bundesgerichtshof, Urteil vom
09.12.1968, Az. II ZR 57/67, zitiert nach juris; Bayerisches Oberstes Landesgericht, aaO;
dessen Anwendbarkeit wohl voraussetzend auch Oberlandesgericht München, aaO;
Hopt/Roth, aaO, Rn, 72; Spindler, aaO, Rn. 28 unter Aufgabe seiner bisherigen Ansicht, mit
einer Vielzahl weiterer Nachweise; Mertens/Cahn, aaO; Schubert in Münchener Kommentar
zum BGB, 9. Aufl. 2021, § 181, Rn. 37, zitiert nach beck-online, mit dem Hinweis darauf,
dass ein derartiger Beschluss regelmäßig zu einem Interessenkonflikt zwischen Vertreter und
Vertretenem führt; Weinland in jurisPK-BGB, Stand 11.10.2021, § 181, Rn. 23, Kleindieck in
Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Aufl. 2020, § 6, Rn. 38; Karsten Schmidt in Scholz,
GmbHG, 12. Aufl. 2018 ff, § 47 GmbHG, Rn. 181, jeweils zitiert nach juris; Noack in
Noack/Servatius/Hass, GmbHG, 23. Aufl. 2022, § 47, Rn. 60, zitiert nach beck-online; Götze,
GmbHR 2001, 217 ff; Cramer, aaO; a.A. etwa Ziemons/Binnewies, aaO, Der Vorstand, Rn.
8.675 allerdings mit zweifelhafter Fußnotenangabe; Altmeppen in Altmeppen, GmbHG, 10.
Aufl. 2021, § 47 Rn. 64, zitiert nach beck-online, der hier ausschließlich auf § 47 Abs. 4 S. 2
GmbHG abstellen will). Soweit das Oberlandesgericht Nürnberg (Beschluss vom 12.04.2018,
Az. 12 W 669/18, zitiert nach juris) für den Fall einer Mitbeschlussfassung durch eine Mutter
von minderjährigen Mitgesellschaftern zur Bestellung eines anderen Gesellschafters zum Geschäftsführer
einer GmbH unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom
24.09.1990 (Az. II ZR 167/89, zitiert nach juris) die Auffassung vertreten hat, dass § 181
BGB in diesem Fall nicht anwendbar sei, weil es sich bei der Geschäftsführerbestellung nicht
um eine Satzungsänderung handele, diese auch nicht in das Verhältnis der Gesellschafter untereinander
eingreife und der Bundesgerichtshof (aaO) entscheidend nicht nur auf die bloße
Geschäftsführerbestellung, sondern auch auf den sie umsetzenden Anstellungsvertrag zur
Anwendung von § 181 BGB abgestellt habe, um das von diesem bejahte Grundlagengeschäft
als Voraussetzung dafür zu bejahen, dass § 181 BGB anzuwenden wäre, folgt der Senat dieser
Ansicht jedenfalls für die hier vorliegende Sachverhaltskonstellation nicht. Zum einen
stellte sich in der Sachverhaltskonstellation des Oberlandesgerichts Nürnberg schon nicht -
der vorliegenden Sachverhaltskonstellation dann gegebenenfalls vergleichbar - die Frage, ob
sich die Mutter der minderjährigen Gesellschafter auch selbst mit den Stimmen der von ihr
vertretenen Minderjährigen zur Geschäftsführerin hätte bestellen können. Zum anderen kann
der Senat auch nicht erkennen, dass der Bundesgerichtshof in der vom Oberlandesgericht
Nürnberg in Bezug genommenen Entscheidung grundsätzlich die Anwendung von § 181 BGB
davon abhängig machen will, dass nicht nur ein entsprechender Gesellschafterbeschluss über
die Geschäftsführerbestellung gefasst wird, sondern auch zwingend ein diese Beschlussfassung
umsetzender Anstellungsvertrag geschlossen worden sein muss. So lautet der diesem
Urteil des Bundesgerichtshofs, dem die Bestellung eines Geschäftsführers bei einer Gesellschaft
bürgerlichen Rechts zugrunde lag, bei juris vorangestellte Leitsatz auch nur: „§ 181
BGB findet Anwendung, wenn sich ein Gesellschafter, der von anderen Gesellschaftern zu ihrer
Vertretung in Gesellschafterversammlungen bevollmächtigt ist, mit den Stimmen seiner
Vollmachtgeber zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt“. Davon abgesehen, dürfte im
Übrigen von dem entsprechenden Abschluss eines derartigen Anstellungsvertrags bei lebensnaher
Auslegung in allen Fällen einer Bestellung zum Geschäftsführer einer GmbH auszugehen
sein.

Ausgehend hiervon fällt vorliegend die Stimmabgabe zur Wahl der Geschäftsführer C und B
unter § 181 1. Alt. BGB.

b. Daran ändert sich entgegen der Ansicht des verfahrensbevollmächtigten Notars auch nicht
deswegen etwas, weil die Alleingesellschafterin bei der Stimmabgabe zur Beschlussfassung
nicht durch ihre beiden Vorstände C und B vertreten wurde, sondern durch D, dem die beiden
genannten Vorstände für die Alleingesellschafterin eine entsprechende Vollmacht erteilt hat-
ten. Insoweit geht das Registergericht im Ergebnis zu Recht von dem Grundsatz aus, dass
ein Vertreter - hier also die beiden genannten Vorstände als Vertretungsorgane der Alleingesellschafterin
- nicht mehr Rechte auf einen Untervertreter - hier also D - übertragen kann,
als ihm selbst zustehen. § 181 BGB kann also in den Fällen, in denen der eigentliche Vertreter
von der Vornahme einer Handlung nach § 181 BGB ausgeschlossen wäre, nicht durch Einschaltung
eines Untervertreters umgangen werden. Dies entspricht der herrschenden Auffassung
in Rechtsprechung in Literatur, der sich der Senat anschließt (vgl. etwa Bundesgerichtshof,
Urteil vom 24.09.1990, aaO, mwN; Bundesgerichtshof, Urteil vom 27.04.2009, Az. II ZR
167/07, zitiert nach beck-online, zum Stimmverbot nach § 47 Abs. 4 S. 1 GmbHG mit dem
Hinweis, dass von einem Stimmverbot des Hauptvertreters auch derjenige betroffen ist, dem
der Hauptvertreter Vollmacht erteilt hat; Drescher in Münchener Kommentar zum GmbHG, 3.
Aufl. 2019, § 47, Rn. 191 mwN; zum Streitstand vergleiche etwa auch die Übersicht bei Suttmann
in MittBayNot, 2011, 1 ff, 5 auch zur vereinzelten Gegenauffassung in der Literatur,
wonach § 181 BGB bei Einschaltung eines Untervertreters nicht anwendbar sein soll, jedenfalls
dann, wenn der Unterbevollmächtigte nicht weisungsabhängig sei oder keine Umgehungsabsicht
bestehe. Auf letztere Ansicht will wohl der verfahrensbevollmächtigte Notar mit
seinem Hinweis abstellen, dass im konkreten Einzelfall eine Umgehung des Schutzzwecks von
§ 181 1. Alt. BGB in keiner Weise beabsichtigt gewesen sei, vielmehr sei der natürlichen Person
D eine abstrakte Vollmacht ausgestellt worden und es sei hier als Zufall anzusehen, dass
sich die Vorstandsmitglieder der Alleingesellschafterin auch als Geschäftsführer der Gesellschaft
wiederfänden). Der Bevollmächtigte D unterlag somit denselben Beschränkungen wie
die Vorstände der Alleingesellschafterin C und B.

Auf die von dem verfahrensbevollmächtigten Notar angeführte Differenzierung einer Vertretungshandlung
des D für die Alleingesellschafterin und nicht für die Vorstände C und B
(Schriftsatz vom 29.06.2020 an das Registergericht) kann es im vorliegenden Zusammenhang
somit ersichtlich nicht ankommen.

Es ist auch nicht so, dass, wie der verfahrensbevollmächtigte Notar meint, dann die natürliche
Person des D niemals Vertreter der Alleingesellschafterin sein könne. Solange sich die
Vertretung innerhalb der eigenen Rechte der bevollmächtigenden Vorstände bewegt, ist vielmehr
grundsätzlich eine Vollmacht nicht ausgeschlossen (zum Verbot einer umfassenden Generalvollmacht,
mit der eine organgleiche Vertretungsmacht geschaffen werden soll, und die
im vorliegenden Fall nicht erteilt worden ist, siehe allerdings etwa Senat, Beschluss vom
07.11.2011, Az. 20 W 459/11, zitiert nach juris, zur GmbH).

Auch soweit der verfahrensbevollmächtigte Notar darauf hinweist, dass dann, wenn es einen
weiteren Vorstand gebe, der nicht Geschäftsführer der Tochtergesellschaft werden solle, dieser
ohne Zweifel dazu berufen sei, eine rechtsgeschäftliche Vollmacht an D zu vergeben, verkennt
er die vorliegende Problematik. Insoweit hat bereits das Registergericht in seinem
Nichtabhilfebeschluss zutreffend darauf hingewiesen, dass dann, wenn die Vollmacht etwa
durch einen anderen einzelvertretungsberechtigten Vorstand erteilt worden wäre, der nicht
zum Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt worden wäre, D tatsächlich C und B zu Geschäftsführern
hätte bestellen können.

c. Der Senat sieht auch keine Gründe dafür, dass § 181 1. Alt. BGB in der vorliegenden Konzernsituation
nicht anwendbar sein sollte. Zwar hat der verfahrensbevollmächtigte Notar,
nachdem er im Verfahren vor dem Registergericht zunächst die grundsätzliche Anwendbarkeit
von § 181 BGB für Fälle wie den vorliegenden als eröffnet angesehen hat, nunmehr vor
dem Senat die Ansicht vertreten, dass § 181 BGB in der vorliegenden Konzernsituation keine
Anwendung finde. Dabei hat er allerdings in seiner Argumentation nur allgemein auf § 181
BGB abgestellt und nicht konkret auf § 181 1. Alt BGB. Der Streit über die Anwendung von
§ 181 BGB in der Konzernsituation betrifft jedoch überwiegend die Anwendung von § 181 2.
Alt. BGB, also das Verbot der Mehrfachvertretung innerhalb eines Konzerns (so verhält sich
etwa auch die von dem verfahrensbevollmächtigten Notar für seine Ansicht zitierte Fundstelle
bei Timm, AcP 193 [1993], 423 ff. ausschließlich zur Frage der Anwendung des Verbots der
Mehrfachvertretung gemäß § 181 2. Alt. BGB im Konzernverbund). Dabei ist es streitig, ob
§ 181 BGB jedenfalls in diesem Kontext teleologisch zu reduzieren ist, was aber auch insoweit
und auch im Übrigen von der wohl überwiegenden Auffassung abgelehnt wird, wobei im
Einzelnen auch differenziert wird im Hinblick auf die Anwendung im faktischen Konzern bzw.
im Vertragskonzern sowie im GmbH-Verbund und im Aktienkonzern (vergleiche zum Streitstand
- neben den von dem verfahrensbevollmächtigten Notar in seinem Schriftsatz an den
Senat vom 10.11.2021 genannten Fundstellen - etwa Schilken in Staudinger, BGB, Stand
25.05.2021, § 181, Rn. 21 zitiert nach juris; Suttmann, aaO; Schubert, aaO, 37, 42; Maier-
Reimer/Finkenauer in Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 181, Rn. 25, zitiert nach juris; Kleindiek,
aaO, § 35 Rn. 50; der Bundesgerichtshof hat etwa in einem Urteil vom 27.03.1985, Az.
VIII ZR 5/84, zitiert nach juris, in einer dortigen Konzernsituation nicht problematisiert, ob
ein Ausschluss der Anwendung von § 181 BGB in diesem Kontext möglich gewesen wäre,
sondern vielmehr die Voraussetzung des § 181 BGB ohne Weiteres geprüft, einen Verstoß
dort jedoch verneint). Der Senat kann jedenfalls für den vorliegenden Fall der Selbstbestellung
des Vorstands einer Mutter-AG zum Geschäftsführer einer Tochter-GmbH nicht erkennen,
dass dem insoweit bestehenden Interessenkonflikt zwischen dem Vorstand als natürlicher
Person, die gerade nicht Teil der Konzernstruktur mit den dort möglicherweise vorherrschenden
gleichen Interessen ist, ohne Anwendung von § 181 1. Alt. BGB in ausreichender
Form begegnet werden könnte. Daran ändert auch der Hinweis des verfahrensbevollmächtigten
Notars darauf nichts, dass dann, wenn wie hier Tochtergesellschaft eine GmbH ist, die
gleichen Grundsätze wie bei einem Vertragskonzern gelten müssten, bei dem nach seiner
Lesart § 181 BGB teleologisch zu reduzieren sei, da der Alleingesellschafter einer GmbH immer
als befugt anzusehen sei, dem Geschäftsführer der GmbH Weisungen zu erteilen, denen
dann auch gefolgt werden müsse. Ob der Alleingesellschafter einer GmbH im Nachhinein auf
einen ihm nicht genehmen Selbstbestellungsakt seines Organvertreters über den Wortlaut
von § 37 Abs. 1 GmbHG hinaus auch positiv gebietende Weisungen erlaubt, ändert nichts
daran, dass der Alleingesellschafter auch insoweit von dem sich selbst bestellenden Geschäftsführer
der Tochter-GmbH hinsichtlich deren Ausführungen zunächst abhängig bleibt
und nicht anstelle des Geschäftsführers handeln kann. Möglich bleiben dann auf Ebene der
Tochter-GmbH bei Nichtbeachtung zwar die Haftung des Geschäftsführers (§ 43 GmbHG) und
gegebenenfalls Klage und Zwangsvollstreckung (so ausdrücklich auch Beuerskens in der von
dem verfahrensbevollmächtigten Notar für seine Ansicht in Bezug genommenen Fundstelle
bei Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, 22. Aufl. 2019, Rn. 35, zitiert nach beck-online). Auf
Ebene der Mutter-AG bleibt daneben zwar auch die Möglichkeit des Widerrufs der Bestellung
des sich selbst zum Geschäftsführer bestellenden Vorstands der Mutter-AG durch deren Aufsichtsrat
(§ 84 Abs. 3 AktG) und Neubestellung eines anderen Vorstands, mit dessen Organhandeln
die Mutter-AG sodann den sich selbst bestellenden Geschäftsführer auf Ebene der
Tochter-GmbH abberufen könnte (§ 46 Nr. 5 GmbHG). All diese aufwändigen Abläufe können
aber nur im Nachhinein einen eventuell von Anfang an bestehenden Interessenwiderstreit
zwischen Mutter-AG und ihrem sich selbst zum Geschäftsführer bestellenden Vorstand regeln.
Auch dies spricht gegen eine teleologische Reduzierung des Anwendungsbereichs von § 181
1. Alt. BGB in der vorliegenden Sachverhaltskonstellation.

d. Die Folge der Anwendung von § 181 1. Alt. BGB ist dann, wenn eine Gestattung zur Vornahme
der Geschäftsführerbestellung durch eine vertretene Gesellschafterin nicht besteht,
nicht die Nichtigkeit der Bestellung, sondern deren schwebende Unwirksamkeit (vgl. etwa
Bundesgerichtshof, Urteil vom 09.12.1968, aaO, Bayerisches Oberlandesgericht, aaO; Klein-
diek, aaO; Karsten Schmidt, aaO, Rn. 182). In diesem Fall kann die Genehmigung nach wohl
überwiegender Auffassung, der sich der Senat anschließt, auch von dem jeweiligen Bestellungsorgan
des Vertretenen - im Falle einer Aktiengesellschaft als Gesellschafterin also durch
den Aufsichtsrat - erfolgen (vgl. etwa Suttmann, aaO, mwN; Mertens/Cahn, aaO, mwN, mit
der Begrifflichkeit einer „Gestattung“, die im Wege der Zustimmung nach § 111 Abs. 4 S. 2
AktG erteilt werden könne; Hopt/Roth, aaO, Rn. 112 ebenfalls mit der Begrifflichkeit einer
„Gestattung“, was aber jeweils in der Sache auch eine nachträgliche Genehmigung erfassen
sollte; teilweise wird insoweit allerdings auf die Möglichkeit des Aufsichtsrats zur Erteilung einer
rechtsgeschäftlichen Vollmacht zur entsprechenden Stimmabgabe abgestellt, so etwa
Götze, aaO, Landgericht Berlin, aaO).

Für das Vorliegen einer vorausgehenden Zustimmung durch den Aufsichtsrat der Alleingesellschafterin
gibt es vorliegend keinen Anhalt. Auch eine allgemeine Befreiung von den Beschränkungen
des § 181 1. Alt. BGB ist den D bevollmächtigenden Vorständen C und B nicht
erteilt gewesen (zur Frage, ob eine derartige Befreiung von den Beschränkungen des § 181
1. Alt BGB überhaupt zulässig gewesen wäre, vgl. etwa Cramer, aaO, mwN zum Streitstand).
Somit verlangt das Registergericht also zu Recht die Vorlage einer Genehmigung des Aufsichtsrats
der Alleingesellschafterin zur Bestellung von C und B zu Geschäftsführern der Gesellschaft
in der Gesellschafterversammlung vom 05.12.2019.

e. Soweit das Registergericht darüber hinaus auch die Vorlage der Genehmigung durch den
Aufsichtsrat „samt zusätzlicher Befreiung der Vorstände von den Beschränkungen des § 181
BGB 1. Variante für den konkreten Einzelfall“ verlangt, kann es Derartiges nicht verlangen,
da es hier ersichtlich alleine um die nachträgliche Genehmigung der unter Verstoß gegen das
gesetzliche Verbot des § 181 1. Alt. BGB bereits erfolgten Geschäftsführerbestellung geht.
f. Letztlich steht dem Verlangen des Registergerichts auch § 47 Abs. 4 S. 2 1. Alt. GmbHG
nicht entgegen, wonach ein Gesellschafter bei Beschlüssen, welche die Vornahme eines
Rechtsgeschäfts mit ihm betreffen, nicht mitstimmen darf.

Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen dieses Stimmverbot wäre allerdings nach herrschender
Auffassung die Nichtigkeit der abgegebenen Stimme wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches
Verbot (§ 134 BGB; vgl. etwa Hillmann in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 5. Aufl.
2021, § 47 GmbHG, Rn. 82, mwN; Schindler in BeckOK, GmbHG, Stand 01.05.2021, § 47,
Rn. 150, mwN). Sollte § 47 Abs. 4 S. 2 1. Alt. GmbHG also vorliegend Anwendung finden und
zur Nichtigkeit der Stimmabgabe des D führen, würde das Registergericht, das die Anwendung
von § 47 Abs. 4 S. 2 1. Alt. GmbHG nicht weiter problematisiert hat, eine Genehmigung
des Aufsichtsrats zu Unrecht fordern. Eine solche Genehmigung könnte keinen Einfluss mehr
auf die Wirksamkeit des Bestellungsbeschlusses haben, vielmehr bedürfte es dann dessen
Neuvornahme.

Dabei kann der Senat die streitige Frage offenlassen, ob § 47 Abs. 4 S. 2 1. Alt. GmbHG eine
Spezialnorm zu § 181 BGB ist, und in seinem Anwendungsbereich auf das Verbot von In-
Sich-Geschäften nicht zurückgegriffen werden kann (so etwa Oberlandesgericht Hamm, Urteil
vom 16.06.2011, Az. I-22 U 102/10, zitiert nach beck-online, Schubert, aaO, Rn. 37, § 47
Abs. 4 GmbHG sei lex specialis zu § 181 BGB; Altmeppen, aaO) oder ob § 181 BGB von § 47
GmbHG aufgrund unterschiedlicher Anwendungsbereiche - zum einen der Interessenskonflikt
zwischen Vertreter und Vertretenem (§ 181 BGB) und zum anderen zwischen Vertreter und
Gesellschaft (§ 47 GmbHG) - in seiner Anwendung nicht verdrängt wird (so etwa Karsten
Schmidt, aaO, Rn. 178; Noack, aaO, Rn. 95; Drescher, aaO, Rn. 223; Ganzer in
Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl. 2017, § 47, Rn. 106 mwN zum Streitstand;
Götze, aaO).

Der Senat schließt sich nämlich der von Cramer (aaO) überzeugend begründeten Ansicht an,
dass das Stimmverbot des § 47 Abs. 4 S. 2 1. Alt. GmbH im vorliegenden Fall der Selbstbestellung
eines Organvertreters der Alleingesellschafterin zum Geschäftsführer deren Tochtergesellschaft
keine Anwendung findet.

Dabei ergibt sich der Ausschluss von dessen Anwendung allerdings nicht schon daraus, dass
sich dieses nach der gesetzlichen Regelung dem Wortlaut nach nur auf einen Gesellschafter,
nicht jedoch auf dessen organschaftlichen Vertreter bezieht. § 47 Abs. 4 GmbHG wird nach
seinem Sinn und Zweck auch auf einen Nicht-Gesellschafter analog angewandt, wenn er in
der Gesellschafterversammlung das Stimmrecht aus einem fremden Anteil ausübt und er,
wäre er selbst Gesellschafter, dem genannten Stimmverbot unterläge (vgl. Cramer, aaO,
mwN).

Auch ergibt sich der Ausschluss der Anwendung von § 47 Abs. 4 S. 2 1. Alt. GmbHG nicht
schon unmittelbar aus der Überlegung, dass dieser nach wohl mittlerweile einhelliger Ansicht
keine Anwendung findet auf die Stimmabgabe des Gesellschafters über die eigene Bestellung
zum Geschäftsführer (vgl. etwa Cramer, aaO, mwN; Karsten Schmidt, aaO, Rn. 110, 118 mit
einer Vielzahl weiterer Nachweise; in diesem Zusammenhang vgl. auch Bundesgerichtshof,
Urteil vom 09.12.1968 mwN). Denn die hierfür bestehende Begründung für die dann einschränkende
Auslegung des § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
(vgl. Urteil vom 09.12.1968, aaO) darin, dass ein Gesellschafter, je stärker
er an der Gesellschaft beteiligt sei, umso enger mit deren Schicksal verbunden sei und deshalb
seine eigenen Interessen in der Regel am besten fördern könne, wenn er dem Wohl der
Gesellschaft diene. Infolgedessen sei bei einem Gesellschafter, der über seine Wahl zum Geschäftsführer
selbst mitbestimme, im Allgemeinen nicht zu befürchten, er werde seine eigenen
Belange über die der Gesellschaft stellen, so dass in diesem Fall die Gefahr einer Schädigung
von Gesellschaftsinteressen, der § 47 Abs. 4 GmbHG mit seinem Stimmrechtsausschluss
begegnen wolle, verhältnismäßig gering sei. Der vorliegende Fall ist jedoch andersgeartet,
da hier eine organschaftliche Vertretung der Alleingesellschafterin vorliegt und das persönliche
Interesse am Abstimmungsergebnis nicht zwingend durch ein gleich starkes oder
vorrangiges eigenes Interesse am Gedeihen der Gesellschaft aufgewogen wird, sodass hier
der Interessenkonflikt wie auch in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (aaO) in
voller Schärfe hervortritt, so dass man in diesem Fall grundsätzlich an eine Anwendung von
§ 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG denken könnte.

Mit Cramer (aaO, mwN auch zur Gegenansicht) ist jedoch davon auszugehen, dass dieser besondere
Interessenkonflikt seine maßgebliche Grundlage darin hat, dass das Vorstandsmitglied
im Rahmen der Stimmabgabe seine persönlichen Interessen den Interessen der Mutter-
AG überordnen könnte und nicht auf Ebene der Tochter-GmbH zu sehen ist. Da jedoch § 47
Abs. 4 S. 2 GmbHG auf diejenigen Fälle beschränkt ist, in denen der Interessenkonflikt dem
Verhältnis zur GmbH zuzuordnen ist, während bei einem Interessenkonflikt zwischen Vertreter
und Vertretenem § 181 1 Alt. BGB Anwendung findet, scheidet eine Anwendung von § 47
Abs. 4 S. 2 1. Alt GmbHG auch in der vorliegenden Konstellation aus. Hiervon scheint im Übrigen
auch der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 09.12.1968 (aaO) ausgegangen zu
sein, nachdem er dort, obwohl es sich ebenfalls um eine Beschlussfassung auf einer GmbHGesellschafterversammlung
handelte, zwar für seine Argumentation auf § 47 Abs. 4 S. 2
GmbHG abgestellt hat und grundsätzlich die Voraussetzungen für dessen Anwendung im dortigen
Fall auf den als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des Gesellschafters über seine
Bestellung zum Geschäftsführer beschließenden Testamentsvollstrecker bejaht hat, dann
für sein Ergebnis trotzdem nicht auf § 47 Abs. 4 S. 2 GmbHG abgestellt hat sondern auf
§ 181 BGB (insoweit a. A. allerdings für den Fall des Richtens des Testamentsvollstreckers in
eigener Sache Bundesgerichtshof, Urteil vom 13.05.2014, Az. II ZR 250/12, zitiert nach ju-
ris).

Somit kommt es hier auch nicht mehr darauf an, ob die in § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags
der in Gründung befindlichen Gesellschaft enthaltene Regelung - wonach Gesellschafter
auch in eigenen Angelegenheiten stimmberechtigt sind, soweit es nicht um Beschlüsse geht,
die ihre eigene Entlastung, ihre Befreiung von einer Verbindlichkeit oder Maßnahmen aus
wichtigem Grund gegen den Gesellschaft zum Inhalt haben oder soweit in dem Gesellschaftsvertrag
nicht abweichend geregelt - zum einen schon zum jetzigen Zeitpunkt Anwendung finden
könnte und zum anderen auch entsprechend auf die Stimmausübung von Vorständen der
Alleingesellschafterin in eigener Sache der Selbstbestellung zum Geschäftsführer Anwendung
finden könnte.

3. Im Hinblick auf den Teilerfolg der Beschwerde ist die Haftung der Gesellschaft für die Gerichtskosten
des Beschwerdeverfahrens erloschen, nachdem der Senat insoweit keine Veranlassung
für eine anderweitige Kostenentscheidung sieht (§§ 22 Abs. 1, 25 Abs. 1 GNotKG).
Die Entscheidung über die Nichterstattung etwaiger notwendiger Aufwendungen der Gesellschaft
im Verfahren der Beschwerde beruht auf § 81 FamFG, nachdem ein weiterer Beteiligter,
dem insoweit hätten notwendige Aufwendungen der Gesellschaft etwa teilweise hätten
auferlegt werden können, am Verfahren nicht beteiligt ist.

Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 70 Abs. 2 Nr. 1 und
2 FamFG, nachdem jedenfalls zur Frage der streitentscheidenden Anwendung von § 181 1.
Alt BGB und von § 47 Abs. 4 GmbHG in der Rechtsprechung und der Literatur unterschiedliche
Ansichten vertreten werden, und diese Frage über den vorliegenden Einzelfall hinaus
auch grundsätzliche Bedeutung hat.