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Dokumentnummer: 10411
letzte Aktualisierung: 25.05.2004
BGH, 03.03.2004 - IV ZB 38/03
BGB § 1170 Abs. 1 Satz 1
Kein Aufgebotsverfahren möglich, wenn Grundpfandrechtsgläubiger nur unbekannten Aufenthalts ist, der Person nach aber bekannt ist
Der Ausschluß unbekannter Gläubiger nach § 1170 Abs. 1 BGB ist grundsätzlich auf
den Fall beschränkt, daß der Gläubiger von Person unbekannt ist. Ein unbekannter Aufenthalt genügt für sich genommen nicht.
Gründe:
I. Der Beschwerdeführer hat als Eigentümer eines belasteten Grundstücks die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens zum Aus-schluß unbekannter Berechtigter sowie den
Erlaß eines Ausschlußurteils gemäß §§ 1170 BGB, 946 ff., 982 ff. ZPO beantragt, und
zwar im Hinblick auf eine Grundschuld ohne Brief über 150.000 DM, die am 30. Oktober 1980 zugunsten der damals mit dem Beschwerdeführer verheira-teten, offenbar aus
Thailand stammenden Frau B. K. ins Grundbuch eingetragen worden ist. Der
Beschwerdeführer hat in der Urkunde über die Grundschuldbestellung zugleich ein abstraktes Schuldversprechen in Höhe des Grundschuldbetrages und aller Nebenleistungen
abgegeben und sich sowohl wegen der dinglichen als auch der persönlichen Haftung der
sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Nach den der Grundschuldbestellung beigefügten weiteren Bedingungen sollte die Grundschuld alle Ansprüche der Gläubigerin
aus der Geschäftsbeziehung gegen den Beschwerdeführer, insbesondere aus Darlehensund Kreditgewährung, sichern.
Der Beschwerdeführer trägt vor, er habe die Grundschuldsumme am 12. März 1981 an
seine damalige Ehefrau zurückgezahlt. Hierüber legt er am gleichen Tage in Bangkok
errichtete, privatschriftliche Urkunden vor, nämlich eine Quittung, eine Abtretung der
Grundschuld an den Beschwerdeführer sowie eine Löschungsbewilligung, die handschriftlich mit dem Namen seiner Frau unterschrieben sind. Ferner trägt der Beschwerdeführer vor, er sei am 20. Oktober 2001 in Thailand geschieden worden. Der Aufenthalt seiner früheren Ehefrau sei in Thailand nicht zu ermitteln. Sie könne daher nicht zur
Abgabe einer Löschungsbewilligung in der für das Grundbuch erforderlichen notariellen Form aufgefordert werden. Diese Angaben hat der Beschwerdeführer an Eides Statt
versichert.

Das Amtsgericht hat den Antrag auf Durchführung eines Aufgebotsverfahrens abgewiesen. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde wird der Antrag weiterverfolgt.
II. Das zulässige Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Das Beschwerdegericht verweist auf den Wortlaut des hier gemäß § 1192 BGB anzuwendenden § 1170 BGB, wonach der Gläubiger im Wege des Aufgebotsverfahrens
mit seinem Recht ausgeschlossen werden kann, wenn er "unbekannt" ist, seit der letzten, sich auf das Grundpfandrecht beziehenden Eintragung zehn Jahre verstrichen sind
und das Recht innerhalb dieser Frist nicht vom Eigentümer in einer die Verjährung unterbrechenden Weise anerkannt worden ist. Ob die Vorschrift auch auf Fälle angewandt
werden kann, in denen der Gläubiger nicht unbekannt, aber unbekannten Aufenthalts ist,
sei streitig. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts besteht jedenfalls dann keine
Notwendigkeit, § 1170 BGB auch auf Fälle unbekannten Aufenthalts anzuwenden,
wenn die angestrebte Löschung des Grundpfandrechts in der Weise möglich sei, daß der
Eigentümer eine Klage auf Grundbuchberichtigung erhebe und die öffentliche Zustellung (§ 185 ZPO) beantrage. Diesen Weg könne der Beschwerdeführer hier einschlagen. Die Voraussetzungen für die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens lägen mithin nicht vor.
2. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Die von der Rechtsbeschwerde vertretene Gegenauffassung kann nicht überzeugen, wonach für § 1170 BGB auch der unbekannte Aufenthalt eines an sich bekannten Gläubigers genügen soll (dafür aber LG Erfurt Rpfleger
1994, 310 f.; LG Aachen NJW-RR 1998, 87; MünchKomm/Eickmann, ZPO 2. Aufl. §§
982 ff. Rdn. 2; MünchKomm/Eickmann, BGB 4. Aufl. § 1170 Rdn. 6; Staudinger/Wolfsteiner, BGB 2002 § 1170 Rdn. 8 f.; RGRK/Thumm, BGB 12. Aufl. § 1170
Rdn. 3; Bamberger/Roth/Rohe, BGB § 1170 Rdn. 4; § 1192 Rdn. 158; Wieczorek/Schütze/Weber, ZPO 3. Aufl. § 982 Rdn. 15; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl.
§ 985 Rdn. 2; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 982 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 62. Aufl. § 985 Rdn. 1).
a) Der Wortlaut des § 1170 Abs. 1 BGB enthält zwar keinen klarstellenden Hinweis, der
mit seinem Recht auszuschließende Gläubiger müsse von Person her unbekannt sein.
Die Formulierung "Ist der Gläubiger unbekannt ..." meint aber nichts anderes. Demgegenüber ist eine Person, deren Aufenthalt unbekannt ist, an sich bekannt, so daß nach
ihrem Aufenthalt geforscht werden kann (ebenso LG Köln MDR 2003, 473; MünchKomm/Wacke, BGB 4. Aufl. § 887 Rdn. 2 a; RGRK/Thumm, aaO § 1170 Rdn. 3 a.E.).
Daß der Gesetzgeber neuerdings in § 6 des Grundbuchbereinigungsgesetzes vom 20.
Dezember 1993 (BGBl. I S. 2182, 2192) in besonderen Fällen ein Aufgebot zum
Ausschluß von Rechten an Grundstücken ausdrücklich auch bei unbekanntem Aufenthalt des Gläubigers zugelassen hat (vgl. dazu Schöne, Rpfleger 2002, 131, 132 Fn. 21
und 22), besagt nichts für § 1170 BGB. Vielmehr rechtfertigt diese Spezialregelung den
Gegenschluß, daß mit einem unbekannten Gläubiger, wenn das Gesetz der für diesen
geltenden Regelung den Fall des bekannten Gläubigers mit unbekanntem Aufenthalt
nicht ausdrücklich gleichstellt, nur ein von Person unbekannter Gläubiger gemeint ist.
BGB bezieht, nämlich § 103 der preußischen Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 (Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten, S. 446), war dort - anders als in
§ 1170 Abs. 1 BGB - ausdrücklich von Gläubigern die Rede, die "ihrer Person oder ihrem Aufenthalt nach unbekannt sind". Im übrigen ist die in den Motiven zum Entwurf
eines Bürgerlichen Gesetzbuches vorgesehene Konzeption des Aufgebots einer angeblich erloschenen Hypothek (Bd. III S. 738 ff.), die in der Tradition des § 103 der preußischen Grundbuchordnung stand und die Behauptung des Antragstellers voraussetzte, die
gesicherte Forderung sei erloschen, nicht Gesetz geworden. Vielmehr stellt § 1170 BGB
das Aufgebotsverfahren gerade dann zur Verfügung, wenn die Forderung zwar nicht
erloschen, aber unsicher ist, wem das Grundpfandrecht zusteht. Durch das Ausschlußurteil wird mithin nicht etwa festgestellt, daß das Grundpfandrecht (wegen Erlöschens der
gesicherten Forderung) nicht mehr bestehe. Sondern dem Ausschlußurteil kommt in der
Gesetz gewordenen Fassung des § 1170 BGB gestaltender Charakter zu; der Eigentümer "erwirbt" mit Erlaß des Ausschlußurteils nach § 1170 Abs. 2 Satz 1 BGB das
Grundpfandrecht (vgl. Wieczorek/Schütze/Weber, aaO § 982 Rdn. 11; MünchKomm/Eickmann, aaO § 1170 Rdn. 1).
c) Nach Auffassung der Rechtsbeschwerde spricht die Systematik des Gesetzes gegen
die Annahme, § 1170 Abs. 1 BGB beziehe sich lediglich auf Rechte von Gläubigern,
die ihrer Person nach unbekannt sind. Denn das sei im wesentlichen nur bei Briefgrundpfandrechten vorstellbar, die gemäß § 1154 Abs. 1 BGB übertragen werden können. Es
fehle aber jeder Anhaltspunkt dafür, daß die Anwendung von § 1170 BGB auf Briefgrundpfandrechte habe beschränkt sein sollen (so auch MünchKomm/Eickmann, aaO §
1170 Rdn. 6). Diese Argumentation beruht auf einem Zirkelschluß: Wenn tatsächlich
nur bei Briefgrundpfandrechten vorstellbar wäre, daß der Gläubiger unbekannt sein
kann, ginge aus dem Wortlaut des § 1170 Abs. 1 Satz 1 BGB die Beschränkung der
Vorschrift auf Briefgrundpfandrechte hervor. Allerdings sind auch bei Buchrechten Fälle denkbar, in denen der Berechtigte der Person nach unbekannt ist, und zwar ohne daß
ein Fall unbekannter Erben vorläge, in dem ein Nachlaßpfleger gemäß §§ 1960, 1961
BGB bestellt werden könnte: Zu denken ist etwa an den Fall, daß eine juristische Person
als Gläubiger eingetragen ist, die nicht mehr existiert und für die auch keine Feststellungen zur Rechtsnachfolge möglich sind (Wenckstern, DNotZ 1993, 547, 549; Staudinger/Wolfsteiner, aaO § 1170 Rdn. 7).
d) Aus dem bereits erwähnten Gesichtspunkt, daß § 1170 Abs. 2 BGB den Erwerb eines
dem Eigentümer an sich nicht zustehenden Grundpfandrechts ermöglicht, wird in der
Literatur geschlossen, die Vorschrift sei als Ausprägung des Verwirkungsgedankens zu
verstehen (MünchKomm/Eickmann, aaO Rdn. 1; RGRK/Thumm aaO § 1170 Rdn. 3).
Die Rechtsbeschwerde meint, danach könne es nicht darauf ankommen, ob der Gläubiger, der sich zehn Jahre lang nicht um sein Recht gekümmert habe, seiner Person oder
seinem Aufenthalt nach unbekannt sei (so auch LG Erfurt Rpfleger 1994, 310, 311).
Dem ist entgegen zu halten, daß ein Recht selbst dann der Verwirkung unterliegt, wenn
sein Inhaber nicht nur von Person, sondern auch nach seinem Aufenthalt bekannt ist;
maßgebend für den Einwand der Verwirkung ist vielmehr, wie lange das Recht nicht
geltend gemacht worden ist und ob der Verpflichtete auf das Fortbestehen dieses Zustands vertrauen durfte (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR
23/02 - NJW 2003, 824 unter II 1). Die Charakterisierung von § 1170 BGB als Ausprägung des Verwirkungsgedankens kann nicht dazu führen, von der im Gesetz ausdrücklich geforderten, mit dem Verwirkungsgedanken nicht erklärbaren Voraussetzung abzuals hilfreich.
e) Für ausschlaggebend hält die Rechtsbeschwerde schließlich, daß der Grundstückseigentümer ohne das Aufgebotsverfahren nach § 1170 BGB in Fällen des unbekannten
Aufenthalts eines bekannten Gläubigers weitgehend schutzlos sei. Der Eigentümer könne bei Erlöschen der gesicherten Forderung mit der Klage aus § 894 BGB den Brief
nicht erlangen, wenn der Aufenthalt des Gläubigers unbekannt sei, und habe auch keine
Möglichkeit, den Brief im Wege des Aufgebots nach § 1162 BGB für kraftlos erklären
zu lassen, weil dem Eigentümer ohne den Brief die Antragsbefugnis fehle (so Staudinger/Wolfsteiner, aaO § 1170 Rdn. 8; a.A. Zöller/Geimer, ZPO 24. Aufl. § 985 Rdn. 1).
Im Gegensatz zum Aufgebotsverfahren des § 1170 BGB komme es für die Klage aus §
894 BGB auf die Unrichtigkeit des Grundbuchs an, die der Eigentümer, insbesondere
wenn er das Grundstück nicht selbst belastet habe, häufig nicht darlegen könne. Gerade
bei einer Grundschuld wie im vorliegenden Fall werde das Grundbuch allein durch die
Tilgung der gesicherten Forderung nicht unrichtig. Vor allem sei nicht einzusehen, warum § 1170 BGB dem Eigentümer die Möglichkeit einräume, ein tatsächlich noch bestehendes, einer Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB daher nicht zugängliches
Grundpfandrecht zu erwerben, für ein bereits getilgtes Grundpfandrecht aber nur die
strengeren Voraussetzungen des § 894 BGB gelten sollten.
So schutzlos wie die Rechtsbeschwerde meint, ist der Eigentümer und Sicherungsgeber,
wenn die gesicherte Forderung getilgt ist, jedoch nicht (so auch Wenckstern, DNotZ
1993, 547, 549, 553 f.). Wie hier in der vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunde
über die Grundschuldbestellung ausdrücklich geregelt, hat er einen Rückgewähranspruch aus dem Sicherungsvertrag, auf dem die Bestellung der Grundschuld beruht.
Dieser richtet sich nach der Wahl des Sicherungsgebers auf Abtretung des Grundpfandrechts, dessen Aufhebung oder den Verzicht auf dieses (BGH, Urteil vom 26. April
1994 - XI ZR 97/93 - NJW-RR 1994, 847 unter II 1 b). Der Anspruch kann auch gegen
einen Gläubiger unbekannten Aufenthalts geltend gemacht werden, wenn die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung vorliegen (§ 185 ZPO). Mit Rechtskraft des
Urteils gelten die Willenserklärungen als abgegeben, die der Sicherungsgeber aufgrund
des Rückgewähranspruchs verlangen kann (§ 894 ZPO). Bei einer Buchgrundschuld
wie im vorliegenden Fall stellt sich das Problem nicht, daß der Brief bei unbekanntem
Aufenthalt des Gläubigers auch im Wege der Zwangsvollstreckung nicht zurückzuerlangen ist. Der Beschwerdeführer kann den hier geltend gemachten Anspruch jedenfalls
im Klageweg verfolgen. Ob es andere Fälle gibt, für die § 1170 BGB oder andere Aufgebotsvorschriften ausdehnend anzuwenden sind, bedarf hier keiner Entscheidung.
Die von der Rechtsbeschwerde geforderte Ausdehnung des § 1170 BGB auch auf bekannte Gläubiger unbekannten Aufenthalts könnte zwar die Durchsetzung eines Anspruchs, wie ihn der Beschwerdeführer hier verfolgt, erleichtern. Sie würde aber die
Rechte des Inhabers des Grundpfandrechts über die vom Gesetz gezogenen Grenzen
hinaus beeinträchtigen. Dessen Rechtsverlust hat der Gesetzgeber nicht nur davon abhängig gemacht, daß seit der letzten sich auf das Grundpfandrecht beziehenden Eintragung im Grundbuch zehn Jahre verstrichen sind, das Recht in dieser Frist nicht vom
Eigentümer anerkannt worden ist und der Gläubiger sich trotz des Aufgebotsverfahrens
nicht gemeldet hat. Hinzukommen muß vielmehr, daß der Gläubiger unbekannt ist. Bei
einem eingetragenen Grundpfandrechtsgläubiger, der von Person allgemein unbekannt
mehr existent, jedenfalls aber an dem eingetragenen Recht überhaupt nicht mehr interessiert. Das ist grundsätzlich anders bei einem bekannten Gläubiger, dessen Aufenthalt
sich lediglich gegenwärtig nicht ermitteln läßt. Daß dieser Gläubiger über das Risiko
einer öffentlichen Zustellung einer den Rückgewähranspruch schlüssig begründenden
Klage hinaus schon allein wegen des Ablaufs der Zehnjahresfrist sein eingetragenes
Recht und die daraus folgenden, gemäß § 902 Abs. 1 Satz 1 BGB unverjährbaren Ansprüche verlieren sollte, läßt sich nicht zwingend aus dem mit § 1170 BGB bezweckten
Schutz der Verkehrsfähigkeit des Grundstücks ableiten. Das Gesetz hat auch dem von
Art. 14 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 und Art. 103 Abs. 1 GG für den Inhaber des Grundpfandrechts und dessen Recht auf Gehör vor Gericht gewährleisteten Schutz Rechnung zu
tragen.
Der Ausschluß unbekannter Gläubiger nach § 1170 Abs. 1 BGB beschränkt sich deshalb grundsätzlich auf den Fall, daß der Gläubiger von Person unbekannt ist; ein unbekannter Aufenthalt genügt für sich genommen nicht (so im Ergebnis auch LG Bückeburg Rpfleger 1958, 320 f.; Palandt/Bassenge, BGB 63. Aufl. § 1170 Rdn. 2; Soergel/Konzen, BGB 13. Aufl. § 1170 Rdn. 2; Erman/F.Wenzel, BGB 10. Aufl. § 1170
Rdn. 2; Zöller/Geimer, aaO § 985 Rdn. 1; Wenckstern, DNotZ 1993, 547, 549 f.; Böhringer, NJ 1994, 303, 305; Schöne, Rpfleger 2002, 131, 132).
3. Im übrigen hat der Beschwerdeführer nicht hinreichend dargelegt, daß seine frühere
Ehefrau unbekannten Aufenthalts sei. Unbekannt ist der Aufenthalt, wenn er nicht nur
dem Gericht und dem Gegner, sondern allgemein unbekannt ist (BGHZ 149, 311, 314;
zum Nachweis im einzelnen vgl. BGH, Beschluß vom 14. Februar 2003 - IXa ZB 56/03
die Anwendung von § 1170 BGB genügen lassen wollte, jedenfalls auch für diese Vorschrift gelten (a.A. Staudinger/Wolfsteiner, aaO § 1170 Rdn. 9).
Hier beschränkt sich der Vortrag des Beschwerdeführers auf den Satz, seine ehemalige
Ehefrau sei in Thailand nicht zu ermitteln. Angaben darüber, wo sie sich in Thailand
oder in Deutschland zuletzt aufgehalten habe, wer über ihren Aufenthalt unterrichtet
sein könnte und welche Nachforschungen insoweit angestellt worden sind, fehlen bisher.