letzte Aktualisierung: 27.7.2023
BGH, Urt. v. 15.6.2023 – III ZR 44/22

BNotO § 19 Abs. 1; ZPO § 287
Notarhaftung; Vermutung beratungsgerechten Verhaltens; Pflicht des Notars zur
Beiziehung und Prüfung des Erbbaurechtsvertrags

Schuldet ein Notar einen bestimmten Rat, Hinweis oder eine bestimmte Warnung, so spricht der
erste Anschein dafür, dass die Beteiligten dem gefolgt wären. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass
bei ordnungsgemäßem Verhalten nach der Lebenserfahrung lediglich ein bestimmtes Verhalten
nahegelegen hätte oder sämtliche vernünftigen Verhaltensmöglichkeiten identische Schadensbilder
ergeben hätten. Besteht dagegen nicht nur eine einzige verständige Entschlussmöglichkeit, sondern
kommen verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in Betracht und bergen sämtliche gewisse Risiken
in sich, ist für einen Anscheinsbeweis kein Raum (Bestätigung von Senat, Urteil vom 10. Juli 2008 –
III ZR 292/07, WM 2008, 1753 Rn. 14; Übernahme von BGH, Urteil vom 16. September 2021 – IX
ZR 165/19, NJW 2021, 3324 Rn. 36 mwN für die Notarhaftung; Abgrenzung von BGH, Urteile
vom 8. Mai 2012 – XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 und vom 15. Juli 2016 – V ZR 168/15, BGHZ
211, 216).

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision ist unbegründet.

I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es könne dahinstehen, ob für die
Feststellungsklage ein Rechtsschutzbedürfnis bestehe, da diese jedenfalls unbegründet
sei. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 19
Abs. 1 Satz 1 BNotO. Zwar habe der Beklagte die ihm obliegenden Sachverhaltsaufklärungs-
und Belehrungspflichten aus § 17 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BeurkG
verletzt, indem er es unterlassen habe, den Erbbaurechtsvertrag anzufordern,
einzusehen und auf seine Relevanz hin zu überprüfen sowie die Klägerin über
den bedeutsamen Inhalt in Kenntnis zu setzen und zu belehren. Das Gericht
könne aber nicht mit der nach § 287 ZPO erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit
feststellen, dass der Klägerin ein Schaden entstanden sei, der auf
der Pflichtverletzung beruhe.

Nach dem Ergebnis ihrer Anhörung sowie der Vernehmung des Zeugen
sei es zwar möglich, dass die Klägerin lediglich aufgrund einer aus ihrer Sicht
unglücklichen Verkettung von Umständen - insbesondere einer defizitären Kommunikation
zwischen ihr und dem Zeugen - irrig davon ausgegangen sei, der
Erbbaurechtsvertrag habe diesem vorgelegen, und dass sie in Kenntnis des Vertragsinhalts
den Kaufvertrag nicht unterschrieben hätte. Es sei indes ebenso
möglich, dass der Inhalt des Erbbaurechtsvertrages für sie aufgrund des beabsichtigten
und von ihr erwarteten Eigentumserwerbs für die Kaufentscheidung
nicht entscheidend und damit eine fehlende Aufklärung und Belehrung über den
Inhalt und die rechtlichen Auswirkungen nicht kausal gewesen seien. Die Klägerin
könne sich nicht auf die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens berufen.
Dies setze voraus, dass im Falle einer sachgerechten Beratung nur ein Unterbleiben
der Vertragsunterzeichnung als einzig sachgerechte Reaktion zu erwarten
gewesen wäre. Bestehe indessen nicht nur eine einzige verständige Entschlussmöglichkeit,
sondern kämen verschiedene Handlungsweisen ernsthaft in
Betracht, die unterschiedliche Vorteile und Risiken in sich bürgten, sei grundsätzlich
kein Raum für einen Anscheinsbeweis. So liege es hier, da es ebenso denkbar
sei, dass die Klägerin von der Unterzeichnung Abstand genommen hätte,
wie, dass es ihr auf das Erbbaurecht im Hinblick auf den erwarteten Eigentumserwerb
nicht angekommen wäre.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht hat eine Verletzung einer gegenüber der Klägerin
bestehenden Amtspflicht des Beklagten darin gesehen, dass dieser es unterlassen
hat, den Erbbaurechtsvertrag anzufordern, einzusehen und auf seine Relevanz
hin zu überprüfen sowie die Klägerin über den bedeutsamen Inhalt in Kenntnis
zu setzen und zu belehren. Dies lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird
auch von dem Beklagten nicht angegriffen.

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass zur Beantwortung
der Frage, welchen Schaden eine Amtspflichtverletzung zur Folge hat,
in den Blick zu nehmen ist, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten
genommen hätten und wie die Vermögenslage des Betroffenen sein
würde, wenn der Notar die Pflichtverletzung nicht begangen hätte (vgl. zB Senat,
Urteile vom 16. Februar 2023 - III ZR 210/21, VersR 2023, 612 Rn. 17 und vom
10. Juli 2008 - III ZR 292/07, WM 2008, 1753 Rn. 14, jew. mwN). Dabei hat grundsätzlich
der Geschädigte den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang
zwischen dem Haftungsgrund und dem Eintritt des geltend gemachten Schadens
darzulegen und nachzuweisen, wobei das Beweismaß des § 287 Abs. 1 ZPO gilt
(stRspr, vgl. Senat, Urteile vom 23. Oktober 2014 - III ZR 82/13, NJW-RR 2015,
158 Rn. 9 und vom 10. Juli 2008 aaO jew. mwN).

Diesen Beweis hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht als geführt
angesehen. Dabei kann es dahinstehen, ob dieser Beweis bereits dann geführt
ist, wenn lediglich eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für den Ursachenzusammenhang
festzustellen ist (so BGH, Urteil vom 29. Januar 2019 - VI ZR
113/17, BGHZ 221, 43 Rn. 12 mwN) oder eine "deutlich überwiegende, auf gesicherter
Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit" zu verlangen ist (so BGH, Urteil
vom 5. Februar 2009 - IX ZR 6/06, NJW 2009, 1591 Rn. 14), da das Berufungsgericht
bereits eine überwiegende Wahrscheinlichkeit verneint hat.

Ohne Erfolg rügt die Revision insoweit, das Berufungsgericht habe es unter
Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör für möglich erachtet,
dass es dieser auf die nähere Ausgestaltung des Erbbaurechts nicht angekommen
sei. Das Berufungsgericht hat sich eingehend mit dem Vortrag der
Klägerin befasst und insbesondere die Aussage des Zeugen ausführlich gewürdigt,
indem es auf den Widerspruch hingewiesen hat, dass diesem nach seiner
Aussage einerseits der Erbbaurechtsvertrag wichtig gewesen sei, er aber andererseits
nicht nach diesem nachgefragt habe und zudem bereit gewesen sein
wolle, bis kurz vor dem Termin auf die Übersendung des Erbbaurechtsvertrags
zu warten, so dass die angeblich beabsichtigte eingehende Prüfung nicht mehr
möglich gewesen wäre.

3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, dass
die Voraussetzungen für das Eingreifen der Vermutung beratungsrichtigen Verhaltens
nicht erfüllt sind. Nach der Rechtsprechung des Senats kann sich der
Geschädigte auf diese nicht berufen, wenn es - wie hier - mehrere naheliegende
Handlungsmöglichkeiten gibt (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juli 2008 aaO). Rechtsprechung
und Literatur sind dem gefolgt (OLG Hamm, Urteil vom 17. April 2019
- 11 U 93/18, juris Rn. 22; OLG Dresden, Urteil vom 30. März 2015 - 17 U
1717/14, juris Rn. 11; OLG Schleswig, NJW-RR 2013, 1164, 1166; BeckOK
BNotO/Schramm, Stand: 1. März 2023, § 19 Rn. 204 f; Mayer in Haug/Zimmermann,
Die Amtshaftung des Notars, 4. Aufl., Rn. 997; Reinhart in Heinemann/
Trautrims, Notarrecht, 1. Aufl., § 19 BNotO Rn. -
Handbuch, 7. Aufl., § 35 Rn. 62; Frenz in Miermeister/Frenz, BNotO, 5. Aufl., § 19
Rn. 65; Geigel/Brodöfel, Haftpflichtprozess, 28. Aufl., Kap. 20 Rn. 294). Der Senat
sieht auch nach nochmaliger Überprüfung keine Veranlassung, in Abweichung
hiervon die hinsichtlich der Beweislast für den schadenstiftenden Kausalverlauf
geänderte Rechtsprechung des XI. Zivilsenats für Fälle einer Kapitalanlageberatung
durch Banken (BGH, Urteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ
193, 159) und des V. Zivilsenats für einen Beratungsfehler des Vermittlers eines
Wohnungskaufs als Kapitalanlage (BGH, Urteil vom 15. Juli 2016 - V ZR 168/15,
BGHZ 211, 216) auf den Bereich der Notarhaftung zu übertragen.

a) Schuldet der Notar - wie hier - einen bestimmten Rat, Hinweis oder eine
bestimmte Warnung, so spricht der erste Anschein dafür, dass die Beteiligten
dem gefolgt wären. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass bei ordnungsgemäßem
Verhalten nach der Lebenserfahrung lediglich ein bestimmtes Verhalten nahegelegen
hätte oder sämtliche vernünftigen Verhaltensmöglichkeiten identische
Schadensbilder ergeben hätten. Besteht dagegen nicht nur eine einzige verständige
Entschlussmöglichkeit, sondern kommen verschiedene Handlungsweisen
ernsthaft in Betracht und bergen sämtliche gewisse Risiken in sich, ist für einen
Anscheinsbeweis kein Raum (vgl. Senat, Urteil vom 10. Juli 2008 aaO mwN).
Dies folgt daraus, dass die Lebenserfahrung, auf der der Beweis des ersten Anscheins
beruht, keinen Aufschluss darüber geben kann, wie sich der Betroffene
entschieden hätte, wenn er unter mehreren gleichwertigen Möglichkeiten hätte
wählen können und müssen (vgl. auch BGH, Urteil vom 16. September 2021
- IX ZR 165/19, NJW 2021, 3324 Rn. 36).

aa) Allerdings hat zunächst der XI. Zivilsenat in einem Kapitalanlagefall
hinsichtlich der Kausalität der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- oder Beratungspflichten
für die Anlageentscheidung eine Beweislastumkehr auch dann
angenommen, wenn für den Vertragspartner ein Entscheidungskonflikt besteht
(Urteil vom 8. Mai 2012 aaO). Er hat dies damit begründet, das Abstellen auf das
Fehlen eines Entscheidungskonflikts sei mit dem Schutzzweck der Beweislastumkehr
nicht zu vereinbaren (aaO Rn. 33). Der Rechtsprechung zur Kausalitätsvermutung
bei Verletzung einer Aufklärungspflicht liege die Erwägung zu
Grunde, dass der Zweck der Aufklärungs- und Beratungspflichten nur erreicht
werde, wenn Unklarheiten, die durch eine Aufklärungspflichtverletzung bedingt
seien, zu Lasten des Aufklärungspflichtigen gingen (aaO Rn. 35). Wenn sich für
den Kapitalanleger mehrere Handlungsalternativen stellten, sei dessen Aufklärung
und Beratung von besonderer Wichtigkeit, um seine Entscheidungsfreiheit
zu wahren, zumal gerade die zurückgehaltene Information geeignet gewesen
wäre, den Anleger vom empfohlenen Geschäft abzubringen (aaO Rn. 36).

Daraufhin hat der V. Zivilsenat, der bei einem Beratungsfehler des Verkäufers
für den Entschluss des Käufers zum Erwerb einer als Kapitalanlage angebotenen
Immobilie eine Vermutung für die Ursächlichkeit ursprünglich nicht
angewendet hat, wenn sich der Käufer bei richtiger Information in einem Entscheidungskonflikt
befunden hätte, seine Rechtsprechung ebenfalls geändert
und entschieden, es sei in diesem Fall Sache des Verkäufers darzutun, dass die
dem Käufer erteilten Fehlinformationen für dessen Entscheidung zum Kauf irrelevant
gewesen seien (Urteil vom 15. Juli 2016 aaO Rn. 20). Er hat dies damit
begründet, dass die Beratung durch den Verkäufer über die Wirtschaftlichkeit des
Geschäfts, insbesondere durch die Vorlage eines Berechnungsbeispiels, vom
Verkäufer nicht geschuldet sei und vornehmlich dessen Interesse diene, die Vermittlung
des Immobilienkaufs zu fördern. Sei der Vertragsschluss nach einer solchen
Beratung des Verkäufers erfolgt, sei nach der Lebenserfahrung davon auszugehen,
dass diese - wie beabsichtigt - gewirkt habe und damit für den Vertragsentschluss
des Käufers ursächlich gewesen sei. Daran ändere es nichts,
wenn dem Käufer bei richtiger Beratung mehrere Handlungsalternativen zur Verfügung
gestanden hätten (aaO Rn. 21).

Der in dieser Sache erkennende Senat hat allerdings demgegenüber auch
im Zusammenhang mit der Eingehung von Kapitalanlagen daran festgehalten,
dass zugunsten des Anlegers für den Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzungen
seines Gegners und dem geltend gemachten Schaden lediglich
eine durch Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung streiten kann
(zB Urteile vom 5. Juni 2022 - III ZR 131/20, BGHZ 233, 279 Rn. 36 ff [Prospektfehler]
und vom 16. Mai 2019 - III ZR 176/18, WM 2019, 1203 Rn. 24 [Beratungsfehler]
jew. mwN). Die vorliegende Fallgestaltung gibt jedoch keine Veranlassung,
auf diesen Unterschied einzugehen, da eine Beweislastumkehr schon aus
den nachfolgenden Gründen unabhängig hiervon ausscheidet.

bb) Auf die Fälle anwaltlicher Beratung hat der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
die Erwägungen des XI. und V. Zivilsenats hingegen nicht für übertragbar
gehalten, sondern daran festgehalten, dass ein Anscheinsbeweis für den
Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden dann nicht
eingreift, wenn mehrere Handlungsmöglichkeiten bestehen (vgl. BGH, Urteile
vom 16. September 2021 aaO Rn. 36; vom 9. Januar 2020 - IX ZR 61/19, NJW
2020, 1139 Rn. 24 und vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14, NJW 2015, 3447
Rn. 23, 25 f; Beschluss vom 15. Mai 2014 - IX ZR 267/12, NJW 2014, 2795
Rn. 2 ff). Er hat dies unter Hinweis auf die Heterogenität der in Betracht kommenden
anwaltlichen Pflichten damit begründet, dass nur so eine angemessene Risikoverteilung
sichergestellt sei (vgl. Urteil vom 16. Juli 2015 aaO Rn. 23 unter
Verweis auf BGH, Urteil vom 30. September 1993 - IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311,
315 f). Denn der mit einem rechtlichen Berater geschlossene Vertrag sei häufig
so sehr durch die besonderen Umstände des Einzelfalles geprägt, dass erst deren
Einbeziehung erkennen lasse, ob Raum sei für eine Vermutung, die das tatsächliche
Verhalten des Mandanten betreffe (vgl. BGH, Urteil vom 30. September
1993 aaO). Zudem würde der rechtliche Berater unangemessen benachteiligt,
weil er die zu seinen Lasten gehende Vermutung in der Regel nicht widerlegen
könnte, da er Tatsachen beweisen müsste, die ganz oder überwiegend im Einfluss-
und Kenntnisbereich des Mandanten lägen (vgl. BGH aaO S. 316).

b) Auf der Grundlage der überzeugenden Erwägungen des IX. Zivilsenats
ist auch im Bereich der Notarhaftung daran festzuhalten, dass sich der Geschädigte
nur dann auf die Vermutung beratungsrichtigen Verhaltens stützen kann,
wenn für ihn bei einem pflichtgemäßen Verhalten des Notars nur eine einzige
verständige Entschlussmöglichkeit bestanden hätte oder sich bei mehreren Kausalverläufen
dasselbe Schadensbild bieten würde.

Die vielfältigen Pflichten des Notars gemäß § 17 Abs. 1 BeurkG zur Klärung
des Sachverhalts, Erforschung des Willens der Beteiligten und ihrer Belehrung
sollen in erster Linie die Errichtung einer rechtswirksamen Urkunde über
den wahren Willen der Beteiligten gewährleisten. Diese Pflichten sind vergleichbar
heterogen wie die Beratungspflichten eines Rechtsanwalts oder Steuerberaters.
Ebenso wie dem Rechtsberater würde dem Notar der Nachweis solcher
Umstände aufgebürdet, die ganz oder überwiegend im Einfluss- und Kenntnisbereich
des Beteiligten liegen. Anders als der Vermittler einer Immobilie als Kapitalanlage
handelt der Notar bei der Erfüllung seiner Pflichten nicht im eigenen
Interesse, und es kann ihm nicht unterstellt werden, durch eine fehlerhafte oder
unvollständige Beratung die Absicht zu verfolgen, auf den Vertragsentschluss
des Beteiligten zum eigenen Vorteil einzuwirken (vgl. hierzu BGH, Urteil vom
15. Juli 2016 aaO Rn. 21). Anders auch als in den Fällen eines Aufklärungs- und
Beratungsfehlers eines Anlageberaters kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen
werden, dass gerade die zurückgehaltene Information geeignet gewesen
wäre, den Beteiligten von dem Geschäft abzubringen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai
2012 Rn. 36). Die Anwendung eines Anscheinsbeweises oder gar einer Beweislastumkehr
auch bei Vorliegen eines Entscheidungskonflikts würde daher ebenso
wie in den Fällen fehlerhafter rechtlicher Beratung zu einer unangemessenen Risikoverteilung
führen. So würde der Notar im vorliegenden Fall nicht nur dann
haften, wenn eine nach § 287 ZPO hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür
spricht, dass die Klägerin von vornherein angesichts der mit der Ausgestaltung
des Erbbaurechts verbundenen Risiken vom Vertragsschluss abgesehen hätte.
Er wäre darüber hinaus de facto auch dem Risiko einer Haftung ausgesetzt, wenn
sich lediglich die Erwartungen der Klägerin, das Eigentum an dem Grundstück
erwerben zu können, oder ihre Einschätzung hinsichtlich des Zustandes des Gebäudes
und der Höhe der daher erforderlichen Kosten für dessen Renovierung
nachträglich als unzutreffend herausstellen.