letzte Aktualisierung: 20.10.2021
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.3.2021 – 3 Wx 197/20

BGB §§ 157, 242, 1944 Abs. 1, Abs. 2 S. 1, 1953
Zur Auslegung eines privatschriftlichen Testaments

1. Zur Auslegung eines privatschriftlichen Testaments, mit dem der Erblasser bestimmt, „seine
Ehefrau solle die Wohnung einschließlich der Einrichtung erhalten und außerdem über sein
gesamtes Vermögen verfügen können. … Nach dem Ableben seiner Ehefrau solle die Tochter des
Erblassers aus einer früheren Ehe alles erhalten, was noch verblieben sei“, als Einsetzung der Ehefrau
des Erblassers zu seiner Vorerbin und seiner Tochter als deren Nacherbin.
2. Ein im Rahmen des § 1944 Abs. 2 Satz 1 beachtlicher, einen späteren Beginn der
Ausschlagungsfrist für die Anfechtung der Annahme der Vorerbschaft bzw. Ausschlagung der
Erbschaft (hier der Erben der Vorerbin wegen Beschränkung deren Erbes durch die Nacherbschaft
der Tochter des Erblassers) auslösender Rechtsirrtum ist nicht anzunehmen, wenn der Erbe
subjektiv zweifelt, die Rechtslage sich indes bei objektiver Beurteilung als völlig eindeutig darstellt
(Hier bietet die als Erben der zweiten Ehefrau des Erblasser abgegebene notarielle Erklärung der
Kinder, „ihre Mutter habe die Erbschaft als Vorerbin nach dem Erblasser niemals annehmen wollen;
dass ihre Mutter nur als Vorerbin des Erblassers gelte, hätten sie, ihre Kinder erst durch Schreiben
des Nachlassgerichts erfahren“, keinen Anhalt für einen relevanten Rechtsirrtum.).

Gründe:

I.
Die Beteiligte zu 1 ist die Tochter des Erblassers aus einer früheren Ehe. Die Beteiligten zu
2 und 3 sind die Kinder der zweiten Ehefrau des Erblassers.

Handschriftlich hatte der Erblasser am 23. April 2003 testiert, seine Ehefrau solle die
Wohnung einschließlich der Einrichtung erhalten und außerdem über sein gesamtes
Vermögen verfügen können. Damit solle sie die Möglichkeit haben, auch nach seinem Tod
in der Wohnung bleiben und den jetzigen Lebensstandard zu halten. Von dem Überschuss
der Witwenrente über die festen monatlichen Kosten könne sie nicht leben. Die Differenz [
ersichtlich gemeint: der für den Lebensstandard erforderliche, aber ungedeckte
Spitzenbetrag ] könne monatlich vom Sparbuch abgehoben werden. Nach dem Ableben
seiner Ehefrau solle die Beteiligte zu 1 alles erhalten, was noch geblieben sei.

Die Ehefrau des Erblassers beantragte mit notarieller Urkunde vom 25. Sept. 2019 einen
Erbschein als Alleinerbin des Erblassers. Nach Behauptung der Beteiligten zu 2, weil die
Beteiligte zu 1 sie nachdrücklich aufgefordert habe, das gesamte Vermögen zu Lebzeiten
herauszugeben; deren Plan sei es gewesen, die Ehefrau in den Wahnsinn zu treiben,
damit sie, die Beteiligte zu 1, endlich das gesamte Vermögen als Schlusserbin erhalte;
deshalb sei es nun ihr (der Beteiligten zu 2) Ziel, „eine Erteilung auf Schlusserbin für ….
(die Beteiligte zu 1)“ zu verhindern und deren Enterbung zu erreichen.

Die Ehefrau des Erblassers starb am 22. Okt. 2019 und wurde von den Beteiligen zu 2 und
3 beerbt.

Die Beteiligte zu 1 beantragte mit notarieller Urkunde vom 16. Dez. 2019 einen Erbschein
als Alleinerbin des Erblassers.

Das Nachlassgericht teilte den Beteiligten mit Schreiben vom 7. Jan. 2020 mit, es gehe
davon aus, dass die verstorbene Ehefrau des Erblassers Vorerbin und die Beteiligte zu 1
Nacherbin geworden sei. Den – noch unbeschiedenen – Erbscheinsantrag der Ehefrau
nahm der Notar mit Schreiben vom 6. Febr. 2020 zurück. Die Beteiligte zu 1 ergänzte ihren
Erbscheinsantrag dahin, dass sie Nacherbin geworden sei. Hilfsweise beantragte sie, ihr
einen Erbschein als Alleinerbin zu erteilen.

Die Beteiligten zu 2 und 3 erklärten mit notarieller Urkunde vom 23. Jan. 2020, ihre Mutter
habe die Erbschaft als Vorerbin nach dem Erblasser niemals annehmen wollen. Dass ihre
Mutter nur als Vorerbin des Erblassers gelte, hätten sie – ihre Kinder – durch das
Schreiben des Nachlassgerichts vom 7. Jan. 2020 erfahren. Ihr und ihnen sei das nicht
bekannt gewesen. Daher fochten sie als ihre Erben die Annahme der Vorerbschaft an und
schlugen zugleich die Erbschaft wegen der Beschränkung durch die Nacherbschaft als
Erben für ihre Mutter aus.

Das Nachlassgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss den Hauptantrag der
Beteiligten zu 1 (Erbschein als Nacherbin) zurückgewiesen und die zur Begründung des
Hilfsantrages (Alleinerbin) erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet. Die Auslegung
des Testaments vom 23. April 2003 ergebe klar und eindeutig die Einsetzung der Ehefrau
des Erblassers als Vorerbin. Die Beteiligten zu 2 und 3 hätten mit ihrer Anfechtungs- und
Ausschlagungserklärung die Vorerbschaft wirksam ausgeschlagen.

Dies sei innerhalb der Anfechtungsfrist geschehen, weil sie erst durch die gerichtliche
Verfügung vom 7. Jan. 2020 erfahren hätten, dass ihre Mutter lediglich Vorerbin geworden
sei. Die Mutter und die Beteiligten zu 2 und 3 hätten sich mit ihrer Annahme, die Mutter sei
Alleinerbin (so in deren Erbscheinsantrag) geworden, in einem Rechtsirrtum befunden.
Gegen diesen ihren Hauptantrag zurückweisenden Beschluss richtet sich die Beschwerde
der Beteiligten zu 1. Das Nachlassgericht argumentiere widersprüchlich, indem es die
Auslegung des Testaments als klar und eindeutig bezeichne und dennoch einen
Rechtsirrtum bejahe.

Die Beteiligte zu 2 bittet um Zurückweisung der Beschwerde und um Verfahrenskostenhilfe
für das Beschwerdeverfahren. Sie führt aus, das Testament ordne keine Vor- und
Nacherbschaft an. Die Wohnung habe nicht im Eigentum des Erblassers gestanden;
möglich sei auch ein Verständnis des Testaments, dass Ehefrau und Beteiligte zu 1
Miterben werden und die Ehefrau ein Nießbrauchsvermächtnis am Vermögen habe
erhalten sollen. Die eidesstattliche Versicherung der Ehefrau im Erbscheinsantrag belege
eindeutig deren Rechtsirrtum.

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 25. Sept. 2020 – aus den
Gründen der angefochtenen Entscheidung – nicht abgeholfen und sie dem Senat zur
Entscheidung vorgelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, der
Testamentsakte (6 IV 342/19 AG Oberhausen) und der Ausschlagungsakte (6 VI 183/20
AG Oberhausen) verwiesen.

II.
Das von der Beteiligten zu 1 eingelegte Rechtsmittel ist dem Senat infolge der vom
Nachlassgericht mit weiterem Beschluss vom 25. Sept. 2020 erklärten Nichtabhilfe zur
Entscheidung angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG. Es ist statthaft und auch
im übrigen zulässig.

In der Sache hat die Beschwerde Erfolg und ist das Nachlassgericht anzuweisen, der
Beteiligten zu 1 einen Erbschein als Nacherbin nach dem Erblasser zu erteilen.
Vor- und Nacherbfolge ist anzunehmen, wenn der Nachlass nach dem Erben an eine
bestimmte Person gehen soll. Entscheidendes Auslegungskriterium für die Anordnung
einer Vor- und Nacherbschaft ist, ob der Erblasser bei Einsetzung mehrerer Personen
zumindest einen zweimaligen Anfall der Erbschaft, also zeitlich nacheinander versetzte
Erben, wollte (Küpper, in BeckOGK, Stand 01.01.2021, § 2100, Rdnr. 68 m.N.) und nicht
lediglich Erwartungen über die Weitervererbung geäußert hat (Palandt/Weidlich, BGB, 80.
Aufl., § 2100, Rdnr. 6). Das erfordert nicht, dass im zweiten Erbfall noch ein nennbarer
oder gar wirtschaftlich werthaltiger Nachlass vorhanden ist (Küpper a.a.O., Rdnr. 70). Von
dem Nießbrauch ist die Stellung als Vorerbe abzugrenzen danach, inwieweit der Bedachte
sogleich dinglicher Vermögensinhaber und „Herr“ des Nachlasses mit einer
Verfügungsbefugnis sein soll, weil dem Nießbraucher eine solche kraft Gesetzes nicht
zukommt (Küpper a.a.O., Rdnr. 85; Palandt/ Weidlich, a.a.O.).

Die Erbfolge nach dem Erblasser richtet sich nach dessen handschriftlichem Testament
vom 23. April 2003. Dieses hat das Nachlassgericht unter Beachtung der vorstehenden
Grundsätze zu Recht und mit zutreffender Begründung dahin ausgelegt, dass es eine
Einsetzung der Ehefrau des Erblassers als seine Vorerbin und eine solche der Beteiligten
zu 1 als deren Nacherbin enthält. Demgegenüber entbehrt die von der Beteiligten zu 2
erwogene Annahme eines Nießbrauchsvermächtnisses (zugunsten der Ehefrau des
Erblassers, obgleich diese ihrerseits selbst einen Erbschein beantragt hatte!) einer
tragfähigen Grundlage.

Die Ehefrau des Erblassers hat – dies entgegen der Annahme des Nachlassgerichts – ihre
Stellung als Vorerbin nicht durch die Erklärung der Beteiligen zu 2 und 3 vom 23. Jan.
2020 verloren, insbesondere enthält letztere keine wirksame Ausschlagung, so dass die
Rechtswirkungen des § 1953 Abs. 1 BGB, wonach der Anfall der Erbschaft an den
Ausschlagenden als nicht erfolgt gilt, und die Erbschaft dem Nächstberufenen anfällt, §
1953 Abs. 2 BGB, nicht eingetreten sind.

Zwar ist anerkannt, dass auch die gesetzlichen Erben eines Vorerben, denen die
Nacherbschaft nicht zufällt, nach Eintritt des Nacherbfalles noch den Anfall der
Vorerbschaft an ihren Rechtsvorgänger ausschlagen können (BGH, NJW 1965, 2295).
Dies gilt allerdings nur, solange die Ausschlagungsfrist noch läuft. Dies war hier im
Zeitpunkt der notariellen Erklärung vom 23. Jan. 2020 jedoch nicht (mehr) der Fall, und
daher ist die Ausschlagung der Vorerbschaft ihrer Mutter durch die Beteiligten zu 2 und 3
verfristet.

Die Ausschlagung kann nur binnen 6 Wochen erfolgen, § 1944 Abs. 1 BGB. Diese Frist
beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Erbe von dem Anfall und dem Grund der
Berufung Kenntnis erlangt, § 1944 Abs. 2 Satz 1 BGB. Bei gewillkürter Erbfolge muss der
Erbe die Kenntnis haben, dass er zum Erben eingesetzt worden ist. An der Kenntnis des
Berufungsgrundes fehlt es daher, wenn der Erbe bei einem auslegungsbedürftigen
Testament mit vertretbaren Gründen annimmt, er sei nicht als Erbe eingesetzt (Leipold, in
MüKo, BGB, 8. Aufl., 2020, § 1944, Rdnr. 11). Entsprechendes gilt für die hier in Rede
stehende Einsetzung als Vorerbe. Der Rechtsirrtum ist also im Rahmen des § 1944 Abs. 2
Satz 1 BGB beachtlich (ders., a.a.O., Rdnr. 13). Allerdings wird man keinen Rechtsirrtum
annehmen können, wenn der Erbe subjektiv zweifelt, aber die Rechtslage bei objektiver
Beurteilung völlig eindeutig ist, denn der Erbe darf sich in dieser Beziehung nicht blind
stellen (ders. a.a.O., Rdnr. 13).

Hier bringen die Beteiligten zu 2 und 3 einen erheblichen und zur Anfechtung
berechtigenden Rechtsirrtum der Ehefrau nicht einmal nachvollziehbar vor, was ihnen aber
– mangels erkennbarer anderweitiger Erkenntnisquellen, § 27 Abs. 1 FamFG – zur
Meidung einer ihnen nachteiligen Feststellungslast oblegen hätte, da sie es sind, die sich
auf einen verspäteten Fristbeginn (wegen Rechtsirrtums) berufen (vgl. Heinemann, in
BeckOGK, Stand, 1.1.2021, § 1944, Rdnr. 102). Nach ihrer Darstellung kann sich die
Ehefrau in einem unbeachtlichen bloßen Motivirrtum befunden haben und ist nicht zu
ersehen, dass sie bei Kenntnis der Lage und verständiger Würdigung des Falles
ausgeschlagen hätte; auch bei der erbrechtlichen Irrtumsanfechtung nach §§ 1954 ff BGB
ist die hierdurch beschriebene Ursächlichkeit erforderlich, wobei wirtschaftlichen
Erwägungen regelmäßig besonderes Gewicht zukommt (Leipold a.a.O., § 1954, Rdnr. 17
m.N.). In seinem Testament hatte der Erblasser mit völliger Deutlichkeit zum Ausdruck
gebracht, in welchem Umfang seine Ehefrau nach seinem Tode aus den Gegenständen
des Nachlasses sollte Vorteile ziehen dürfen und dass nach deren Versterben der gesamte
Überrest der Beteiligten zu 1 zugute kommen sollte. Diese Anordnungen kannte die
Ehefrau; dass sie sie nicht verstanden hätte, behaupten auch die übrigen Beteiligten nicht,
ebensowenig, dass sie keinen Überblick über ihre tatsächliche „monatliche“ finanzielle
Situation gehabt habe. Welche wirtschaftlich relevante Bedeutung der juristischen
Bezeichnung ihrer Rechtsstellung hätte zukommen können, erschließt sich nicht. Etwaige
Erwägungen der Ehefrau zu Reflexwirkungen ihrer Überlebenszeit auf den Umfang des
der Beteiligten zu 1 faktisch Zukommenden oder zu ihrem eigenen Erbgang blieben reines
Motiv.

Diese grundsätzlichen Unzulänglichkeiten werden durch die Verfahrenserklärungen, auf
die sich die Beschwerde stützt, nicht ausgeräumt. So haben die Beteiligten zu 2 und 3 ihre
Erklärungen in der notariellen Urkunde vom 23. Jan. 2020 darauf gestützt, ihre Mutter
habe die Erbschaft als Vorerbin nach dem Erblasser niemals annehmen wollen. Das
beschreibt keinen Irrtum der Mutter über ihre rechtliche Stellung aufgrund des
Testamentes, sondern schildert lediglich deren Willen, nicht (lediglich) Vorerbin sein zu
wollen, und setzt damit gerade deren – zutreffende – Vorstellung von ihrer Rolle als
Vorerbin voraus. Bestätigt wird dies durch die Ausführung der Beteiligten zu 2 in ihrem
Schreiben vom 10. Jan. 2020, die Beteiligte zu 1 habe es darauf angelegt gehabt, ihre
„Mutter in den Wahnsinn zu treiben, damit sie endlich das gesamte Vermögen als
Schlusserbin“ erhalte. Ein Rechtsirrtum der Ehefrau des Erblassers folgt schließlich nicht
daraus, dass sie einen Erbscheinsantrag als Alleinerbin gestellt hat. Denn das Stellen
dieses Antrages besagt nichts darüber, welche (rechtlichen) Vorstellungen sie tatsächlich
hatte, und die von ihr in diesem Zusammenhang abgegebene eidesstattliche Versicherung
(§ 352 Abs. 3 Satz 3 FamFG) bezieht sich auf entscheidungsrelevante (negative)
Tatsachen (vgl. Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2353 Rdnr. 27) und nicht auf Rechtsansichten
(als innere Tatsachen). Gleiches gilt für die Erwägung des Nachlassgerichts, die Beteiligte
zu 1 habe zunächst selbst einen Erbschein als Alleinerbin beantragt, zumal dabei außer
acht gelassen ist, dass die Beteiligte zu 1 in ihrem Erbscheinsantrag ausdrücklich
ausgeführt hatte, sie sei als Nacherbin (!) eingesetzt worden.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Satz 1 FamFG. Danach sind die Kosten des
Verfahrens nach billigem Ermessen zu verteilen. In die Ermessensentscheidung sind
sämtliche in Betracht kommenden Umstände einzubeziehen (etwa das Maß des
Obsiegens und Unterliegens, die verschuldete oder unverschuldete Unkenntnis der
tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse, die familiäre und persönliche Nähe zwischen
Erblasser und Verfahrensbeteiligten; ständige Rechtsprechung des Senats seit dem
Beschluss vom 1. Aug. 2019, I-3 Wx 48/18, BeckRS 2019, 27678).

Danach entspricht es billigem Ermessen, dass die Beteiligte zu 1 die – ohnehin
anfallenden – Gerichtskosten des erstinstanzlichen Erbscheinsverfahrens und die
Beteiligte zu 2 diejenigen des Beschwerdeverfahrens, in dem der Beteiligte zu 3 nicht
hervorgetreten ist, tragen. Im Hinblick auf das persönliche Näheverhältnis der Beteiligten
zum Erblasser entspricht es billigem Ermessen, dass die Beteiligten zu 1 und 2 die ihnen
entstandenen außergerichtlichen Kosten jeweils selbst tragen.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 S. 1
FamFG liegen nicht vor, da die entscheidungstragenden Erwägungen des Senats einzig
auf einer Würdigung des gegebenen Einzelfalles beruhen.

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 S. 1, 40 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und S.
2 GNotKG. Der Senat hat seiner Festsetzung die Wertangabe der Beteiligten zu 1 für den
Nachlass mit 104.676,23 € zugrunde gelegt, die unwidersprochen geblieben ist, und davon
¼ (wegen des möglichen Pflichtteilanspruchs der Ehefrau
des Erblassers, §§ 2303, 1931 Abs. 4 BGB) für das wirtschaftliche Interesse der
Beschwerdeführerin angesetzt.