Behördliche Untersagung des Betriebs mehrerer Spielhallen als Mangel des Mietobjekts
letzte Aktualisierung: 30.07.2020
OLG Hamm, Urt. v. 8.4.2020 – 30 U 107/19
Behördliche Untersagung des Betriebs mehrerer Spielhallen als Mangel des Mietobjekts
1. Die auf § 25 Abs. 2 GlüStV gestützte behördliche Untersagung des Betriebs mehrerer Spielhallen
in einem Gebäude stellt einen Sachmangel der Mietsache dar, wenn der Betrieb von mehreren
Spielhallen als einer von mehreren Zwecken im Mietvertrag bestimmt worden ist (im Anschluss an
KG, Urteil vom 14.07.2014 – 8 U 140/13 –, NJOZ 2014, 1688 ff.). Denn die Ursache des
behördlichen Verbots liegt in der Beschaffenheit oder der Lage des Mietobjekts.
2. Ist in dem Mietvertrag das Risiko gewerberechtlicher Genehmigungen auf den Mieter vereinbart,
führt dies nicht zu einer abweichenden Beurteilung. Denn damit ist für gewöhnlich nicht die
Überwälzung des Risikos der baulichen Beschaffenheit des Mietobjektes für den vereinbarten
Vertragszweck vom Vermieter auf den Mieter gewollt.
3. Der Mieter kann sich auf ein Minderungsrecht wegen treuwidrigen Verhaltens nicht berufen
(§ 242 BGB), wenn er durch Ausübung einer ihm vertraglich eingeräumten Verlängerungsoption
einen auf einer ihm bekannten Gesetzesänderung beruhenden (unbehebbaren) Sachmangel erst
herbeiführt. Eine direkte oder analoge Anwendung von
Betracht (im Anschluss an BGH, Urteil vom 05.11.2014 – XII ZR 15/12 –,
Gründe:
I.
Die Klägerin macht Minderungsansprüche aus einem Gewerbemietvertrag mit der
Beklagten zu 1) gegenüber dieser sowie deren Gesellschaftern, den Beklagten zu 2) und
zu 3), geltend.
Die Klägerin mietete von der Beklagten zu 1) mit Vertrag vom 27.03.2007 das
Gewerbeobjekt Hstr. 11 / Cstr. in D. Die Übergabe fand am 15.04.2007 statt. Der
monatliche Mietzins beträgt inklusive Betriebskostenvorauszahlungen 8.482,25 EUR, die
Laufzeit des Vertrags war zunächst auf 10 Jahre befristet. Der Klägerin wurde im Vertrag
ein Optionsrecht für eine Verlängerung um weitere 5 Jahre eingeräumt. In Teil I Nr. 2.3 des
Mietvertrages („Mietdaten“) ist der Mietzweck wie folgt beschrieben:
„Spiel- und Freizeitzentrum gemäß § 33i GewO zum Betrieb von mindestens drei
Spielstätten mit insgesamt 34 Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit, die gemeinsam
durch eine Aufsichtsperson beaufsichtigt werden dürfen, oder/und Sportwetten oder/und
Gastronomiebetrieb. Öffnungszeiten: Von 06:00 Uhr bis 05:00 Uhr (bzw. entsprechend der
behördlichen Genehmigung).“
Teil II Nr. 2 des Mietvertrages („Allgemeine Vertragsbedingungen“) enthält unter der
Überschrift „Vertragsgegenstand, Mietzweck“ die folgende Regelung:
„Der Vertragsgegenstand ist in Teil I dieses Vertrages in Ziffer 2.1.-2.2 festgelegt. Er darf
zu dem dort unter Ziffer 2.3 bezeichneten Zweck benutzt werden. Für diesen Zweck
erforderliche eigentumsrechtliche Zustimmungen und behördliche
Nutzungsgenehmigungen beantragt der Vermieter auf seine Kosten. Für den genannten
Zweck erforderliche ordnungsrechtliche und gewerberechtliche Genehmigungen sowie die
Erfüllung der darin enthaltenen Auflagen sind ausschließlich Sache des Mieters;
entsprechendes gilt für die Erfüllung betriebsbezogener Vorschriften sowie
betriebsbedingte Auflagen von Versicherern.“
Das Mietobjekt ist ein in drei Teilbereiche aufteilbares einheitliches Gebäude, in dem die
Klägerin selbst bis zum 31.10.2015 drei Spielhallen betrieb. Am Tag des
Mietvertragsschlusses verkauften und übertrugen die Beklagten zu 2) und 3) außerdem
die Baugenehmigung für die drei Spielstätten an die Klägerin. Dabei wurde vereinbart,
dass alle Rechte und Pflichten die im Zusammenhang mit der Baugenehmigung stehen,
insbesondere die Erfüllung der Auflagen, auf die Klägerin übergehen.
Zum 01.07.2012 trat eine geänderte Fassung des Glücksspielstaatsvertrags (im
Folgenden: GlüStV) in Kraft. § 25 Abs. 2 GlüStV schließt eine Erlaubnis für eine Spielhalle,
die in einem baulichen Verbund mit weiteren Spielhallen steht, aus (Verbot der
Mehrfachkonzession). Es galt eine Übergangsregelung von fünf Jahren, ferner besteht
nach dem Gesetz die Möglichkeit, Härtefallanträge zu stellen.
Ab dem 01.11.2015 vermietete die Klägerin das Objekt unter Verwendung der Regelungen
des Hauptmietvertrags an die E- GmbH (im Weiteren: Untermieterin) unter, welche von
diesem Zeitpunkt an drei Spielhallen in dem Mietobjekt betrieb. Unter dem 23.12.2015
erhielt die Untermieterin die behördliche Erlaubnis zum Betrieb dreier Spielhallen in dem
Mietobjekt, allerdings befristet bis zum 30.11.2017. Nachfolgend übte die Untermieterin
gegenüber der Klägerin das Optionsrecht aus. Mit Schreiben vom 06.10.2016 nahm auch
die Klägerin ihr Optionsrecht gegenüber der Beklagten zu 1) wahr.
Mit Bescheid vom 29.01.2018 teilte die Stadt D der Untermieterin mit, dass aufgrund des
Verbots der Mehrfachkonzession ein weiterer Betrieb aller drei Spielhallen nicht in
Betracht komme. Eine Härtefallregelung scheide aus, weil das Objekt erst in der
fünfjährigen Übergangsfrist übernommen worden sei. Die Erlaubnis sei aus diesem Grund
auch nur befristet bis zum 31.12.2017 erteilt worden. Die Untermieterin wurde
aufgefordert, zwei Spielhallen bis zum 02.02.2018 zu schließen.
Seit März 2018 mindert die Untermieterin gegenüber der Klägerin die Untermiete um zwei
Drittel. Die Klägerin zahlt bis heute die Miete in voller Höhe an die Beklagte zu 1),
allerdings seit März 2018 unter Vorbehalt.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stehe ein Minderungsrecht gegenüber der
Beklagten zu 1) zu, da die Mietsache aufgrund der Gesetzesänderung mangelhaft
geworden sei. Hauptmietzweck sei der Betrieb von drei Spielhallen mit 34
Geldspielgeräten. Dies sei aufgrund der gesetzlichen Reduzierung auf eine Spielhalle
nicht mehr möglich, so dass die Beschränkung der Nutzbarkeit allein auf die
Beschaffenheit der Mietsache zurückzuführen sei, in welcher drei Spielhallen nur unter
einem Dach betrieben werden könnten. Die Beklagte zu 1) habe insoweit das Risiko im
Mietvertrag übernommen; die Klägerin könne nicht auf einen anderen Mietzweck
verwiesen werden. Bei der Genehmigung handele es sich auch nicht um eine
gewerberechtlicher Art.
Aufgrund der Mangelhaftigkeit sei die Miete um zwei Drittel ab März 2018 zu mindern.
Vorliegend macht die Klägerin zunächst lediglich eine entsprechende Rückforderung
überzahlter Miete für den Monat März 2018 geltend.
Die Klägerin hat darüber hinaus die Ansicht vertreten, ihrem Minderungsrecht stehe auch
nicht die zwischenzeitliche Untervermietung entgegen. Denn ob ihr selbst eine
Härtefallkonzession über die Übergangsfrist von fünf Jahren hinaus erteilt worden wäre,
stehe nicht fest. Dass sie von ihrem Optionsrecht Gebrauch gemacht habe, führe nicht zu
einer Anwendbarkeit von § 536b S. 1 BGB. Sie sei hierzu vielmehr verpflichtet gewesen,
weil ihre Untermieterin das Optionsrecht ihr gegenüber ausgeübt habe. Auch § 242 BGB
sei nicht anwendbar, weil die Klägerin, wie sie behauptet hat, im Zeitpunkt der Ausübung
des Optionsrechts keine Kenntnis von der neuen Rechtslage gehabt habe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 5.598,29 EUR nebst Zinsen
i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.09.2018 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben die Auffassung vertreten, ein Mangel liege nicht vor. Die Versagung der
behördlichen Genehmigung sei nicht auf die konkrete Beschaffenheit der Mietsache
zurückzuführen, sondern betreffe allein das Verwendungsrisiko, welches grundsätzlich der
Mieter trage. Dies gelte vorliegend umso mehr, weil der Klägerin im Vertrag das Risiko für
die gewerberechtliche Genehmigung zugewiesen sei.
Der Mietzweck sei zudem nicht auf den Betrieb von Spielhallen beschränkt. Das Objekt
könne ohne Weiteres in drei Teilbereiche unterteilt werden und die zwei anderen könnten
anders genutzt bzw. untervermietet werden.
Zudem hätte die Klägerin selbst einen Härtefallantrag nach § 29 Abs. 4 S. 4 GlüStV stellen
können, womöglich sogar für den Optionszeitraum. Durch die Untervermietung im Jahr
2015 habe sie jedoch ihre eigene Konzession aufgegeben. Die Untermieterin habe
ihrerseits einen solchen Antrag nicht mit Erfolg stellen können, da sie überhaupt erst nach
Inkrafttreten des GlüStV das Objekt gemietet habe.
Ein etwaiger Mangel sei aber auch nicht erheblich. Im Verhältnis zur Klägerin dürften der
Untermieterin nämlich keine Gewährleistungsansprüche zustehen, weil diese den Vertrag
in Kenntnis der neuen Rechtslage 2015 abgeschlossen und aus diesem Grund auch nur
eine befristete Konzession erhalten habe. Dies wirke sich auch auf das
Hauptmietverhältnis aus.
Schließlich sei
Mangel auf den Fall der Ausübung einer Verlängerungsoption analog anzuwenden,
jedenfalls liege ein Anwendungsfall des § 242 BGB vor.
Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen und hierzu im Wesentlichen
ausgeführt, dass die Mietzahlung nicht ohne Rechtsgrund erfolgt sei. Ein Minderungsrecht
stehe der Klägerin nicht zu. Zwar könne die Mietsache zu einem Teil des vereinbarten
Vertragszwecks nicht mehr genutzt werden, aber nach der mietvertraglichen Vereinbarung
trage die Klägerin das Risiko für solche Genehmigungen, die in ihren
Verantwortungsbereich fielen. Nur die Risiken, die mit der Beschaffenheit und der Lage
der Mietsache in Zusammenhang stünden, müsse der Vermieter tragen.
Die Parteien hätten ausdrücklich vereinbart, dass gewerberechtliche Genehmigungen
allein Sache der Klägerin seien. Hiervon seien eigentumsrechtliche Zustimmungen und
behördliche Nutzungsgenehmigungen abgegrenzt worden, welche in der Risikosphäre der
Beklagten zu 1) lägen. Demnach habe die Beklagte zu 1) das Risiko dafür tragen sollen,
dass die Nutzung der Mietsache insbesondere aus Gründen untersagt werde, die in
unmittelbarem Zusammenhang mit der Beschaffenheit der Mietsache selbst stünden. Die
Klägerin habe indes das Risiko dafür tragen sollen, dass eine gewerberechtliche
Genehmigung – aus welchen Gründen auch immer – nicht erteilt werde, wobei eine
Beschränkung auf in der Person der Geschäftsführer der Klägerin liegende Gründe aus
den vertraglichen Regelungen nicht ersichtlich sei.
Auch die Interessenlage spreche dafür, einen Mangel abzulehnen. Zwar bestehe ein
Zusammenhang mit der Nutzungsuntersagung und dem Gebäude, weil in diesem nicht
mehr drei Spielhallen auf einmal betrieben werden könnten, deswegen gehe das
gewerberechtliche Genehmigungsrisiko aber nicht auf die Beklagte zu 1) über. Die
Änderung des GlüStV sei nicht wegen baulicher Gesichtspunkte erfolgt, sondern aus
Gründen der Suchtbekämpfung etc. Eine Ballung von Spielhallen sollte verhindert werden.
Daher gehöre die Untersagung zum gewerblichen Nutzungsrisiko.
Der Vertragszweck sei schließlich nicht allein darauf gerichtet, in der Mietsache drei
Spielhallen zu betreiben. Ebenso könnten dort Sportwetten angeboten werden oder es
könne dort eine Gastronomie betrieben werden. Ein Rangverhältnis sei dieser Aufzählung
nicht zu entnehmen.
Im Übrigen stünde der Ausübung eines Minderungsrechts, einen Mangel unterstellt, § 242
BGB entgegen. Die Klägerin habe widersprüchlich gehandelt, indem sie einerseits
gegenüber der Beklagten zu 1) im Jahr 2016 ihr Optionsrecht ausgeübt habe, sich
andererseits aber auf eine Änderung des GlüStV von 2012 berufe. Sie habe schon bereits
vor 2012 und bis 2015 in dem streitgegenständlichen Objekt selbst drei Spielhallen
betrieben. Es sei unglaubhaft, wenn sie behaupte, sie habe als unmittelbar betroffene
Betreiberin mehrerer Spielhallen nichts von der Gesetzesänderung mitbekommen.
Insoweit fehle es zudem an einer hinreichenden Substantiierung des Vortrags.
Auch der Untermieterin müsse die Gesetzesänderung bekannt gewesen sein, denn sie
habe allein deshalb nur eine befristete Genehmigung für den Betrieb von drei Spielhallen
erhalten. Es sei daher davon auszugehen, dass die Untermieterin den Mietvertrag in
Kenntnis des Umstands abgeschlossen habe, die Mietsache nicht für die gesamte Mietzeit
zum Betrieb von drei Spielhallen nutzen zu dürfen. Aus diesem Grund dürfte sie
gegenüber der Klägerin auch nicht zur Minderung berechtigt sein, so dass die Klägerin
nach Treu und Glauben auch nicht berechtigt sei, diese gegenüber der Beklagten zu 1)
geltend zu machen.
Die Klägerin könne schließlich auch nicht gem. § 313 Abs. 1 BGB Anpassung des
Mietzinses verlangen. Die Vorschrift stelle auf die vertragliche Risikoverteilung ab,
Vertragsreue reiche nicht aus. Eine Risikoverteilung sei im Vertrag getroffen worden,
besonders krasse Umstände, die hier eine Anpassung des Vertrags rechtfertigen würden,
lägen nicht vor.
Mangels Anspruchs gegen die Beklagte zu 1) bestehe auch kein Anspruch gegen die
Beklagten zu 2) und 3) aus
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihren erstinstanzlich
gestellten Zahlungsantrag weiterverfolgt. Sie vertritt die Auffassung, es liege ein Mangel
des Mietobjkets vor. Die Untersagung der Behörde sei nicht deshalb ergangen, weil es an
der persönlichen Eignung der Klägerin oder anderen gewerberechtlichen
Voraussetzungen gefehlt habe. Die Gebrauchsbeeinträchtigung sei also nicht auf
persönliche oder betriebliche Umstände des Mieters zurückzuführen. Vielmehr ließen die
baulichen Gegebenheiten eine Nutzung nicht zu. Dies falle in den Risikobereich der
Beklagten zu 1).
Der Sinn und Zweck von Schutzgesetzen spiele entgegen der Ansicht des Landgerichts
für die Auslegung des Parteiwillens und der vertraglichen Risikoverteilung keine Rolle.
Bauliche Risiken seien vertraglich auf Seiten der Beklagten zu 1) zu verorten. Das Verbot
finde seinen Grund allein in der Gebäudestruktur. Zur Beschaffenheit i.S.d.
gehörten gerade die baulichen Gegebenheiten.
Der Vertragszweck sei durch die Gesetzesänderung beeinträchtigt, auch wenn weitere
eingeräumte Nutzungsmöglichkeiten noch offen stünden. Diese seien nämlich lediglich
von untergeordneter Bedeutung, was bereits aus Teil I Nr. 2.3 des Mietvertrages folge.
Hinzu komme, dass der gleichzeitige Betrieb einer Spielhalle und eines Wettbüros
ebenfalls untersagt sei. Zudem stehe der Beklagten zu 1) kein Weisungsrecht zu, wie die
Klägerin mit den von ihr angemieteten Räumlichkeiten zu verfahren habe. Diese könne
zwischen den vereinbarten Vertragszwecken frei wählen. Es sei ihr auch nicht zumutbar,
ihren Hauptgeschäftszweig auf Wunsch der Vermieterin zu verlassen und einen für sie
neuen und artfremden Bereich aufzubauen.
Der Mietzweck sei außerdem gem. Teil I Nr. 2.3 des Mietvertrages Geschäftsgrundlage
geworden. Ändere sich diese durch die behördliche Untersagung, müsse sich
zwangsläufig auch die Berechtigung der Beklagten zu 1) ändern, so dass diese nur eine
verhältnismäßig geminderte Miete fordern könne. Der Vertrag sei daher anzupassen. Die
Preisgestaltung habe sich bei Abschluss des Mietvertrags an den drei Spielhallen
orientiert und nicht an einer Spielhalle mit Gastronomiebetrieb und Wettbüro.
Einer Minderung stehe auch die Ausübung des Optionsrechts nicht entgegen. Das
Optionsrecht sei ein bei Vertragsschluss eingeräumtes Gestaltungsrecht. Daran ändere
auch der Mangel der Mietsache nichts. Ansonsten verlöre ein Mieter mit Wahrnehmung
eines Optionsrechts sämtliche Minderungsrechte. Der Mieter könne sich frei dazu
entschließen, auch in der mangelbehafteten Mietsache seine Geschäfte fortzuführen. Dies
entbinde den Vermieter nicht von seiner Kardinalpflicht, ein mangelfreies Mietobjekt zur
Verfügung zu stellen.
Willkürlich unterstelle das Gericht der Klägerin Kenntnis von der potentiellen
Gesetzesänderung, wobei es diese nicht den Beklagten unterstelle. Diese einseitige
Unterstellung sei unzulässig. Unterstelle man, dass beide Parteien bei Abschluss des
Vertrages von der Regelung gewusst hätten, könne das Risiko nicht einseitig zulasten der
Klägerin gehen. Erst recht liege darin keine Treuwidrigkeit. Die Klägerin habe im Übrigen
im Jahr 2007 keine Kenntnis von dem zukünftigen Gesetz gehabt.
Ebenfalls unterstelle das Landgericht einseitig und rechtsgrundlos, dass die Untermieterin
Kenntnis von der Gesetzesänderung gehabt habe, weshalb ihr kein Minderungsrecht
gegenüber der Klägerin zustehe und damit dieser auch keines gegenüber der Beklagten
zu 1). Diese Schlussfolgerungen seien unzulässig, wenn überhaupt, müssten sie auch für
die Beklagten gelten. Schließlich sei der Beklagten zu 1) auch vorzuhalten, dass diese bei
Ausübung des Optionsrechts nicht auf die Gesetzesänderung hingewiesen habe. Eine
Kenntnis der Untermieterin werde bestritten.
Aus § 313 BGB bestehe zumindest ein Anspruch auf Vertragsanpassung. In der
objektiven Unmöglichkeit der Nutzung von zwei Dritteln des eigentlichen Vertragszwecks
lägen „krasse Umstände“.
Soweit die Klägerin den Beklagten im Zusammenhang mit dem Mietvertragsschluss die
Baugenehmigung abgekauft habe, habe sie sich lediglich verpflichtet, alle sich aus dieser
ergebenden Rechte und Pflichten zu erfüllen. Dies habe nichts mit den baulichen
Voraussetzungen für die Erteilung der gewerberechtlichen Mehrfachkonzession zu tun.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 04.06.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Münster, Az.:
015 O 156/18, die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an sie 5.598,29 EUR
nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26.09.2018 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen im Wesentlichen das angegriffene Urteil. Sie sind der Auffassung, es
handele sich vorliegend um eine (nicht erteilte) Genehmigung nach § 33i GewO, mithin
um eine gewerberechtliche. Die bauliche Beschaffenheit im Sinne einer reinen
Nutzungstauglichkeit des Mietobjekts zum vertraglich vereinbarten Schutzzweck sei
gegeben, insbesondere mit Blick auf die bauordnungsrechtlichen Voraussetzungen. Hinzu
komme, dass mit dem Verkauf der Baugenehmigung ein Bauherrenwechsel stattgefunden
habe. Ausdrücklich sei vereinbart worden, dass alle Pflichten einschließlich der Erfüllung
sämtlicher Auflagen in Zusammenhang mit der Baugenehmigung auf die Klägerin
übergehen sollten. Es sei also indiviualvertraglich geregelt worden, dass die Klägerin für
die bauordnungsrechtlichen Voraussetzungen zuständig sein sollte.
Auf ein Weisungsrecht der Beklagten gegenüber der Klägerin komme es nicht an. Das
Mietobjekt sei weiterhin für einen Teil der vorgesehenen Mietzwecke verwendbar.
Das Verhalten der Klägerin sei auch treuwidrig. Sie habe sehenden Auges eine
Mehrfachkonzession aufgegeben, um unmögliche Untermietverhältnisse einzugehen, und
sodann die Option gezogen, um sich nunmehr auf ihr Minderungsrecht zu berufen. Sie
erleide durch das Verbot der Mehrfachkonzession auch keine Nachteile, denn die
Untermieterin könne sich wegen
gegenüber berufen. Auf die Kenntnis der Beklagten komme es dabei nicht an.
§ 313 Abs. 1 BGB scheide bereits aus, weil sich ein Risiko verwirklich habe, welches nach
den vertraglichen Regelungen einer Partei auferlegt worden sei.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen
ihnen in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das
Landgericht festgestellt, dass ein Anspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
auf Rückzahlung von 5.598,29 EUR gegenüber den Beklagten – gegenüber den
Beklagten zu 2) und 3) i.V.m.
abweichend vom Urteil des Landgerichts – mit der Versagung der Betriebserlaubnis für
zwei Spielhallen ein Mietmangel gem. § 536 Abs. 1 S. 1 Alt. 2, S. 2, 3 BGB im März 2018
vor (1.), dessen Erheblichkeit allerdings fraglich ist (2.). Jedoch steht einer Berufung der
Klägerin auf ihr Minderungsrecht § 242 BGB entgegen (3.). Ein Rückzahlungsanspruch
ergibt sich schließlich auch nicht aus § 313 Abs. 1 BGB (4.).
1.
Ein Mangel, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt
oder mindert und deshalb dem Mieter sowohl ein Recht zur Mietminderung (§ 536 Abs. 1
BGB) als auch einen Anspruch auf Mangelbeseitigung (§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB) sowie
unter Umständen ein Zurückbehaltungsrecht gewährt, ist eine für den Mieter nachteilige
Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Mietsache vom vertraglich vorausgesetzten
Zustand. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich in erster Linie nach den Vereinbarungen der
Mietvertragsparteien (BGH, Urteil vom 05. Dezember 2018 – VIII ZR 271/17 –, Rn. 21
m.w.N., Juris).
Danach stellt die behördliche Untersagung, über den 02.02.2018 hinaus drei Spielhallen in
dem streitgegenständlichen Mietobjekt zu betreiben, einen solchen Mangel dar.
a)
Zu dem vom Vermieter nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB geschuldeten Zustand der Mietsache
gehören über deren physische Beschaffenheit hinaus auch die tatsächlichen Umstände
und rechtlichen Verhältnisse, die mit der Mietsache zusammenhängen und ihre
Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigen können. Werden Mieträume zu einem konkreten
Betriebszweck überlassen, müssen sich deshalb die Räume in einem Zustand befinden,
der die Aufnahme des Betriebes auch in rechtlicher Hinsicht uneingeschränkt zulässt.
Hierzu gehört, dass das Mietobjekt die öffentlich-rechtlichen Bestimmungen enthaltenen
Anforderungen, die für eine entsprechende Betriebserlaubnis notwendig sind, erfüllt
(Guhling/Günter/Günter, Gewerberaummiete, 2. Aufl. 2019,
Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 14. Aufl. 2019, § 536 Rn. 78).
Öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und -beschränkungen stellen daher
grundsätzlich einen Sachmangel dar, wenn sie ihre Ursache in der Beschaffenheit oder
der Lage des Mietobjekts, in deren Beziehung zur Umwelt, haben (BGH
öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen für den vertragsgemäßen Gebrauch zu schaffen.
Er hat sich um die erforderlichen Bau- und Nutzungsgenehmigungen zu bemühen und
sämtliche Auflagen zu erfüllen, (Guhling/Günter/Günter, a.a.O.,
m.w.N.). Das Risiko einer behördlichen Nutzungsbeschränkung trägt grundsätzlich der
Vermieter (vgl. OLG München, Urteil vom 19.05.1995 - 21 U 4948/94, BeckRS 1995,
3900). Gewerberäume sind dementsprechend nur dann sachmangelfrei, wenn der
Aufnahme des vertraglich vereinbarten Betriebes keine öffentlich-rechtlichen
Beschränkungen, insbesondere eine fehlende behördliche Genehmigung, entgegenstehen
(vgl. BGH, Urteil vom 24.10.2007 - XII ZR 24/06,
nachträglicher Mangel kann sich aufgrund von gesetzgeberischen Maßnahmen während
eines laufenden Mietverhältnisses ergeben, wenn diese Beeinträchtigungen des
vertragsmäßigen Gebrauchs zur Folge haben (BGH
vom Mieter beabsichtigte Betrieb durch die öffentlich-rechtlichen Beschränkungen nicht
untersagt, aber quantitativ eingeschränkt, liegt ein Mangel der Mietsache vor, wenn eine
umfangreichere Nutzung dem von den Parteien vorausgesetzten vertragsgemäßen
Gebrauch entsprechen sollte (vgl. OLG Oldenburg
/Günter, a.a.O.,
Der Vermieter trägt dagegen nicht das Risiko solcher Umstände, die allein in den
persönlichen Verhältnissen des Mieters bzw. der Art des Betriebes ihre Ursachen haben
(BGH
Abs. 1 S. 2 BGB lediglich verpflichtet, den Mietgegenstand während der Vertragslaufzeit in
einem Zustand zu erhalten, der dem Mieter die vertraglich vorgesehene Nutzung
ermöglicht. Das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache trägt bei der
Gewerberaummiete dagegen grundsätzlich der Mieter (vgl. BGH
Risiko, mit dem Objekt Gewinne erzielen zu können.
Die vorstehenden Grundsätze gelten allerdings nur vorbehaltlich der Regelungen des
Mietvertrages, der im Einzelfall hierzu abweichende, insbesondere individualvertraglich
ausgehandelte Vereinbarungen treffen kann (vgl. BGH, Urteil vom 02.03.1994 - XII ZR
175/92,
b)
Gemessen an diesen Voraussetzungen begründet die behördliche Verfügung vom
29.01.2018, zwei der drei Spielhallen zu schließen, einen Sachmangel im Sinne des § 536
Abs. 1 BGB (vgl. auch KG, Urteil vom 14.07.2014 – 8 U 140/13 – Rn. 28, Juris).
aa.
Die behördliche Genehmigung ist verweigert worden, weil in dem Mietobjekt – anders als
es der Vertragszweck ausdrücklich vorsieht – nicht mehr drei Spielhallen betrieben werden
dürfen. Diese öffentlich-rechtliche Beschränkung aus § 25 Abs. 2 GlüStV betrifft die
Beschaffenheit der Mietsache bzw. seine räumliche Ausgestaltung und Lage. Der Klägerin
bzw. ihrer Untermieterin ist es aufgrund dessen nicht mehr möglich, ihren vertraglich
vereinbarten Betrieb fortzusetzen, sondern muss den Betrieb – nach Ablauf der
Übergangsfrist – auf eine Spielhalle reduzieren, was eine quantitative Einschränkung und
damit einen entsprechenden Mangel darstellt.
Der Senat verkennt dabei nicht, dass es der Beklagten zu 1) unmöglich geworden ist, den
Vertragszweck zu gewährleisten, das ändert jedoch nichts an der grundsätzlichen
Risikoverteilung. Gleiches würde für den Fall gelten, dass die Behörde ihren
Bebauungsplan ändert und Spielhallen in dem Gebiet, in dem sich das Objekt befindet,
nicht mehr genehmigungsfähig sind.
§ 25 Abs. 2 GlüStV knüpft im Ergebnis an die bauliche Beschaffenheit und nicht an die
betrieblichen Verhältnisse an (vgl. zu dem Begriff BGH
Rn. 13>). Unstreitig trägt der Mieter das Verwendungsrisiko in Bezug auf das Mietobjekt,
weshalb der Bundesgerichtshof keinen Mangel der Mietsache darin gesehen hat, dass ein
landesrechtliches Nichtraucherschutzgesetz ein Rauchverbot in öffentlichen Gaststätten
eingeführt hat. Die Gebrauchsbeschränkung beruhte dort aber nicht auf der konkreten
Beschaffenheit der Pachtsache, sondern knüpfte an die betrieblichen Verhältnisse des
Pächters an. Denn das Nichtraucherschutzgesetz stellte nicht auf die konkreten baulichen
Gegebenheiten, sondern auf die (konkrete) Nutzungsart der betroffenen Baulichkeiten ab.
Das Verbot bezog sich auf die Art und Weise der Betriebsführung des Mieters, also
dessen betriebliche Verhältnisse, untersagte den Betrieb der Gaststätte selbst in dem
Mietobjekt jedoch nicht. Hierin liegt der maßgebliche Unterschied zum vorliegenden Fall.
bb.
Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil Anlass für die
Gesetzesänderung, wie das Landgericht zutreffend herausgearbeitet hat, nicht die
Beschaffenheit bestimmter Gebäude ist, sondern die Nutzungsart als Spielhalle, die
(Spiel-)Suchterkrankungen Vorschub leistet, oder weil der 2012 geänderte GlüStV die
gewerberechtliche Erlaubnis nach § 33i GewO ersetzt hat. In Nordrhein-Westfalen ist §33i
GewO, der vorliegend im Mietzweck aufgeführt ist, nach Ablauf der Übergangsfristen des
§ 29 Abs. 4 GlüStV a.F. i.V.m. § 18 S. 2 AG GlüStV NRW a.F. zeitlich gestuft gemäß Art.
125a Abs. 1 S. 2 GG durch §§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW a.F. i.V.m. §§ 4, 24 GlüStV
a.F. ersetzt worden, nachdem das Recht der Spielhallen in die Gesetzgebungskompetenz
der Länder übergegangen ist (OVG Münster, Urteil vom 16.04.2018 - 4 A 589/17, BeckRS
2018, 7027, Rn. 21). An die Stelle der gewerberechtlichen Zulässigkeit einer Spielhalle ist
damit ihre glücksspielrechtliche Zulässigkeit getreten. Der Landesgesetzgeber hat ein
neues eigenständiges Genehmigungserfordernis für Errichtung und Betrieb von
Spielhallen geschaffen (OVG Münster, a.a.O., Rn. 28).
Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, § 25 Abs. 2 GlüStV betreffe die
gewerberechtliche Genehmigung, weshalb die Nutzungsuntersagung in den vertraglich
vereinbarten Risikobereich der Klägerin falle, im Ergebnis nicht. Der Vertragszweck sieht
unmissverständlich den Betrieb von drei Spielhallen mit 34 Geldspielgeräten mit
Gewinnmöglichkeit vor. Diesen vertraglich zugesicherten Zweck kann die Beklagte zu 1)
nunmehr nicht mehr erfüllen.
c)
Die Gewährleistung der Klägerin ist auch nicht aufgrund einer von der gesetzlichen
abweichend vertraglich vereinbarten Risikoverteilung ausgeschlossen.
aa)
Vorliegend regelt Teil II Nr. 2 des Mietvertrages, dass für den Mietzweck „Betrieb eines
Spiel- und Freizeitzentrums gem. § 33i GewO mit mindestens 3 Spielstätten mit insgesamt
34 Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit oder/und Sportwetten oder/und
Gastronomiebetrieb“ erforderliche eigentumsrechtliche Zustimmungen und behördliche
Nutzungsgenehmigungen der Vermieter auf seine Kosten beantragt. Für diesen Zweck
erforderliche ordnungsrechtliche und gewerberechtliche Genehmigungen sollen
ausschließlich Sache des Mieters sein.
Bei der Auslegung dieser Regelungen ist zunächst zu beachten, dass das
Minderungsrecht einschränkende Vereinbarungen grundsätzlich restriktiv auszulegen sind,
da sie den Mieter in besonderem Maße belasten und benachteiligen (vgl. OLG Düsseldorf,
Urteil vom 05.09.2017 - I-24 U 216/16,
vom 23.06.1981 – 7 U 23/81,
Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs ist nach objektivem Verständnis davon
auszugehen, dass mit dem Passus „ordnungsrechtliche und gewerberechtliche
Genehmigungen sind Sache des Mieters“ lediglich die Kriterien der Gewerbeordnung, die
allein im Einflussbereich des Betreibers liegen, wie z.B. die Zuverlässigkeit, erfasst
werden, nicht jedoch Umstände, die allein aufgrund der vermieterseits zur Verfügung
gestellten baulichen Beschaffenheit des Mietobjektes zu einer gewerberechtlichen
Untersagungsverfügung führen. Denn die zum Betrieb dreier Spielhallen erforderlichen
„eigentumsrechtliche(n) Zustimmungen und behördliche(n) Nutzungsgenehmigungen“ und
damit die Gebäude bezogenen Umstände sollten (weiterhin) in den
Verantwortungsbereich des Vermieters fallen. Auch die vertragliche Risikoverteilung der
Parteien sah also vor, dass die Beklagte zu 1) als Vermieterin für alle sich aus dem
Eigentum an der Sache und damit auch der Beschaffenheit, Lage und Beziehung zur
Umwelt ergebenden Zustimmungen und Genehmigungen verantwortlich sein sollte, was
der üblichen (gesetzlichen) Risikoverteilung entspricht, nach den jeweils beeinflussbaren
Sphären zu trennen. (Nur) der Vermieter kann auf sein Eigentum dergestalt einwirken,
dass eine Nutzung bauseitsbedingt zulässig ist, (nur) der Mieter kann wiederum dafür
Sorge tragen, dass ihm – aus persönlichen und betrieblichen Gründen – eine
entsprechende Erlaubnis erteilt wird.
bb)
Auch der von der Klägerin am Tag des Vertragsschlusses von den Beklagten zu 2) und 3)
erworbenen Baugenehmigung lässt sich eine Übernahme sämtlicher Risiken im Hinblick
auf bauliche Beschaffenheit und Lage der Mietsache nicht entnehmen. Soweit dort alle
Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Baugenehmigung an die Klägerin
übertragen worden sind, bezieht sich dies vor allem auf die Erfüllung der dort bestimmten
Auflagen, wie sich bereits aus der Vereinbarung ergibt. Diese kann indes nicht so
verstanden werden, dass die Klägerin von nun an sämtliche Risiken – auch solche, die
sich aus dem Eigentum und behördlichen Nutzungsgenehmigungen ergeben – tragen
sollte. Dies stünde in diametralem Widerspruch zu dem am gleichen Tag geschlossenen
Mietvertrag und der dortigen Vertragszweckbestimmung, was von den Parteien nicht
gewollt sein konnte.
d)
Mangels von der gesetzlichen Risikoverteilung abweichender vertraglicher Regelung kann
die zwischen den Parteien nach der letzten mündlichen Verhandlung streitige Frage, ob es
sich bei den vertraglichen Bestimmungen um von der Beklagten zu 1) gestellte Allgemeine
Geschäftsbedingungen handelt, die die Klägerin unangemessen benachteiligen und daher
nach § 307 BGB unwirksam sein dürften (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O., Rn. 17; auch BGH,
Urteil vom 24.10.2007 - XII ZR 24/06,
14.07.2014 – 8 U 140/13 – Rn. 30, Juris), dahinstehen.
e)
Der Annahme eines Mietmangels steht auch nicht, wie das Landgericht meint, entgegen,
dass der Mietvertrag noch weitere mögliche Nutzungszwecke vorsieht. Auf ein
Rangverhältnis zwischen den einzelnen im Vertrag aufgeführten Zwecken kommt es dabei
nicht an. Der Mietgegenstand muss, um mangelfrei zu sein, für sämtliche vereinbarte
Mietzwecke geeignet sein. Es steht der Klägerin daher frei, welchen Mietzweck sie
realisieren möchte. Ist die Mietsache insoweit nicht oder nur eingeschränkt nutzbar, so
liegt darin ein Mangel, auch wenn andere Mietzwecke noch realisierbar wären. Etwas
anderes könnte sich allenfalls aus Treu und Glauben ergeben, dazu ist hier aber nichts
vorgetragen. Im Gegenteil deuten die vertragliche Formulierung und auch die Firma der
Klägerin darauf hin, dass der Vertragszweck „Betrieb von drei Spielhallen“ im Vordergrund
der Vereinbarung stand und die übrigen Zwecke lediglich ergänzend aufgenommen
worden sind.
2)
Ob der vorliegende Mietmangel auch erheblich i.S.v. § 536 Abs. 1 S. 3 BGB ist und daher
überhaupt zu einer Mietminderung führen würde, erscheint allerdings fraglich.
Gem. § 536 Abs. 1 S. 3 BGB, in dem der Grundsatz von Treu und Glauben Niederschlag
findet (vgl. BGH
Tauglichkeit der Mietsache außer Betracht. Damit sollen Streitigkeiten zwischen
Mietparteien wegen Bagatellmängeln verhindert werden (Guhling/Günter/Günter, a.a.O., §
536 BGB Rn. 131). Als unerheblich ist ein Fehler insbesondere dann anzusehen, wenn er
leicht erkennbar ist und schnell und mit geringen Kosten beseitigt werden kann (BGH NZM
2004, 776 <777>).
Zweifellos stellt die versagte Betriebserlaubnis für zwei von drei Spielhallen im Grundsatz
einen erheblichen Mangel dar, weil der Vertragszweck im Umfang von zwei Dritteln nicht
mehr gewährleistet werden kann. Allerdings ist fraglich, ob dadurch die Tauglichkeit der
Mietsache auch im vorliegenden Fall für die Klägerin, wie erforderlich, mehr als nur
unerheblich gemindert ist. Denn die Klägerin hat die Mietsache untervermietet, zieht aus
der Mietsache somit den vollen Nutzen. Sofern im Verhältnis von ihr zu ihrer Untermieterin
ein Minderungsrecht nicht bestehen sollte, wäre die Tauglichkeit der Mietsache für die
Klägerin im Grunde somit nicht beeinträchtigt. Von einer solchen fehlenden
Minderungsbefugnis der Untermieterin ist vorliegend auch, den Klägervortrag zugrunde
gelegt, auszugehen.
Die Klägerin hat nach ihren eigenen Angaben das Mietobjekt ab dem 01.11.2015 an die
Untermieterin untervermietet. Dabei hat sie einen dem Hauptvertrag entsprechenden
Mietvertrag benutzt. Der Vertragszweck im Untermietverhältnis ist somit ebenfalls der
Betrieb dreier Spielhallen. Da auch dieser mit der behördlichen Versagung der
Betriebserlaubnis nicht mehr gewährleistet werden kann, liegt grundsätzlich auch im
Untermietverhältnis ein zur Minderung berechtigender Mangel gem. § 536 Abs. 1 BGB vor.
Allerdings steht der Untermieterin gegenüber der Klägerin nach
Minderungsrecht zu, da ihr der Mangel bei Vertragsschluss jedenfalls infolge grober
Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist.
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen der Klägerin und der Untermieterin im
Jahr 2015 war der neue GlüStV bereits seit drei Jahren in Kraft. Es ist schon kaum
vorstellbar, dass eine Spielhallenbetreiberin, wie es sowohl die Klägerin als auch die
Untermieterin ist, von dieser für sie gravierenden, in vielerlei Hinsicht einschneidenden
und im Vorfeld kontrovers diskutierten Gesetzesänderung keine Kenntnis erlangt hat.
Dieser – seitens der Klägerin auch mit Blick auf die Untermieterin bestrittene – Umstand
kann im Rahmen des
Mängeln auch die grob fahrlässige Unkenntnis des Mieters schadet, sofern der Vermieter
den Mangel nicht arglistig verschwiegen hat. Ein anfänglicher Mangel in diesem Sinne
liegt insbesondere auch dann vor, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch keine
konkrete Gebrauchsbeeinträchtigung vorliegt, aber diese sich für die Zukunft bereits bei
Vertragsabschluss so deutlich und konkret abzeichnet, dass die Annahme einer grob
fahrlässigen Unkenntnis gerechtfertigt erscheint (vgl. Guhling/Günter/Günter, a.a.O.,
erforderliche Sorgfalt bei Vertragsschluss in einem ungewöhnlich hohen Maß verletzt und
dasjenige unbeachtet lässt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen
(BGH
öffentlich-rechtlichen Gebrauchshindernissen, müssen dem Mieter die einschlägigen
öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die sich daraus ergebenden Beschränkungen
infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sein (vgl. OLG Düsseldorf NZM 2011,
550 <551>).
Vorliegend haben sich nicht nur der Fachöffentlichkeit geläufige rechtliche Bestimmungen
zur baulichen Beschaffenheit von Spielhallen oder bloße kommunale Satzungen geändert,
sondern das gesamte Glücksspielrecht ist 2012 einer neuen gesetzlichen Regelung
zugeführt worden. Dass ein Spielhallenbetreiber drei Jahre nach Inkrafttreten dieser
Regelungen davon keine Kenntnis hat, insbesondere eines der zentralen Verbote, jenes
der Mehrfachkonzession, nicht kennt, geht über die normale im Verkehr erforderliche
Sorgfalt deutlich hinaus. Vielmehr ist zu erwarten, dass ein Gewerbetreibender die
zentralen sein Gewerbe betreffenden gesetzlichen Vorschriften kennt, insbesondere, wenn
seit mehreren Jahren das Betreiben mehrerer Spielhallen unter einem Dach verboten ist.
Ignoriert er die gesetzliche Grundlage seines Gewerbes vollumfänglich, so verletzt er die
im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße.
Ein arglistiges Verschweigen des Mangels seitens der Klägerin liegt nach deren Vortrag
nicht vor. Denn sie will beim Vertragsschluss mit der Untermieterin keine Kenntnis von den
Regelungen des GlüStV gehabt haben. Zudem dürfte es aber auch an einer
Aufklärungspflicht der Klägerin gefehlt haben, da sie, sofern sie doch entsprechende
Kenntnis gehabt haben sollte, nach zuvor Gesagtem davon ausgehen konnte und durfte,
dass auch die Untermieterin über entsprechende Kenntnis verfügte. Demgemäß hat die
Untermieterin gegenüber der Klägerin keinen Anspruch auf Minderung wegen der
öffentlich-rechtlichen Gebrauchsbeschränkung der Mietsache. Die Klägerin kann also die
volle Miete von der Untermieterin fordern. Ihr eigener (aktueller) Gebrauch der Mietsache
zum Zweck der Untervermietung ist somit, jedenfalls was den Anspruch auf die volle
Untermiete angeht, nicht beeinträchtigt.
Ob aus dem vorgenannten Grund die Erheblichkeit des Mietmangels zu verneinen oder
aber gleichwohl deshalb zu bejahen ist, weil jedenfalls die Tauglichkeit des Mietobjekts
zum eigentlich vereinbarten Zweck des Betriebs dreier Spielhallen erheblich beeinträchtigt
ist, bedarf vorliegend jedoch keiner Entscheidung. Einer Berufung der Klägerin auf ein ihr
zustehendes Minderungsrecht steht nämlich jedenfalls § 242 BGB entgegen (s.
nachfolgend II.3.). Aus diesem Grund kommt es auch nicht darauf an, ob der Betrieb von
drei Spielhallen seitens der Beklagten zu 1) vertraglich i.S.v. § 536 Abs. 2 BGB
zugesichert worden ist, mit der Folge, dass es auf die Erheblichkeit der Mangels
möglicherweise nicht ankommt.
3.
Der Klägerin ist es, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, verwehrt, sich auf ein
etwaiges Minderungsrecht aus § 536 Abs. 1 BGB zu berufen, da sie damit – im Hinblick
auf die Ausübung des Optionsrechts am 06.10.2016 – gegen das Verbot
widersprüchlichen Verhaltens verstößt (§ 242 BGB).
Nach dem Grundsatz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum
proprium) wird ein Verhalten u.a. dann als rechtsmissbräuchlich angesehen, wenn sich der
Anspruchsteller mit der Geltendmachung einer Forderung in Widerspruch zu eigenem
vorausgegangenem Verhalten setzt und dadurch beim Anspruchsgegner ein
schutzwürdiges Vertrauen erweckt hat oder anderweitige Umstände die Rechtsausübung
als treuwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH
ZR 257/75,
Schulze, BGB, 10. Aufl. 2019, § 242 Rn. 36). Wann dies der Fall ist, ist unter
Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden.
a)
Vorliegend beruft sich die Klägerin auf ihr Minderungsrecht gem.
Recht ist jedoch nur aufgrund der Tatsache überhaupt erst entstanden, dass sie am
06.10.2016 ihr vertraglich eingeräumtes Recht auf Verlängerung des Mietvertrages um
weitere fünf Jahre (bis zum 15.04.2022) ausgeübt hat. Dabei hatte sie – davon ist auch
der Senat im Anschluss an die nicht zu beanstandende Beweiswürdigung des
Landgerichts überzeugt – Kenntnis von den Regelungen des neuen
Glücksspielstaatsvertrages, insbesondere des in § 25 GlüStV geregelten Verbots der
Mehrfachkonzession. Es ist schlicht unglaubhaft, dass die Klägerin als langjährige
Betreiberin von Spielhallen diese gravierende, ihre gesamten Geschäftsbedingungen in
erheblichem Maße und in vielerlei Hinsicht beeinträchtigende Gesetzesänderung, der
erhebliche Kontroversen vorausgingen, nicht zur Kenntnis genommen haben will. Sie
selbst trägt in Zusammenhang mit dem vereinbarten Mietzweck vor, dass der
Spielhallenbetrieb ihr Kerngeschäft sei und sie sich nicht auf andere Mietzwecke (Wetten,
Gastronomie) verweisen lassen müsse. Eher fernliegend ist auch, dass die Klägerin,
nachdem sie das Objekt ab dem 01.11.2015 an die Untermieterin vermietet hatte, bis zur
Ziehung der Option am 06.10.2016 nicht erfahren haben will, dass der Untermieterin im
Dezember 2015 unter Hinweis auf die Gesetzesänderung nur eine befristete Erlaubnis für
drei Spielhallen bis zum Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist im Jahr 2017 erteilt worden
ist. Dass die Untermieterin diesen für das Mietverhältnis höchstrelevanten Umstand (und
zukünftigen Mangel) nicht mitgeteilt hat, erscheint wenig vorstellbar. Dennoch übte die
Klägerin im Jahr 2016 die Option aus. Dabei kann sie sich auch nicht darauf berufen, dass
die Untermieterin ihrerseits von einem Optionsrecht Gebrauch gemacht hat, sie also
gewissermaßen gezwungen war, ebenfalls das Optionsrecht auszuüben. Diese – selbst
verursachten – Schwierigkeiten im Untermietverhältnis kann die Klägerin nicht auf die
Beklagte zu 1) abwälzen. Auf die Kenntnis der Klägerin von einer bevorstehenden
Gesetzesänderung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Beklagten zu 1) im Jahr
2007 kommt es insoweit nicht an. Die Kenntnis der Klägerin von § 25 Abs. 2 GlüStV
beinhaltete die Kenntnis des oben festgestellten Mangels bei Ausübung des Optionsrechts
im Jahr 2016.
b)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt zwar weder eine direkte noch
eine analoge Anwendung von
Vertragsverlängerungsoption in Betracht, weil die Ausübung eines Optionsrechts kein Fall
des „Vertragsschlusses“ im Sinne der Vorschrift ist (BGH
ff.>; vgl. auch BGH
Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB ermöglichen, dem jeweiligen
Verhalten des Mieters im Zusammenhang mit einer Vertragsverlängerung unter
Berücksichtigung etwaiger vermieterseitiger Vertrauenstatbestände im Einzelfall rechtlich
angemessen auch für die Zukunft Rechnung zu tragen (BGH
32>). Eine solche Einzelfallbeurteilung muss insbesondere im Blick haben, dass die
Rechtsfolge des Rechtsverlusts in jedem Fall daran anknüpfen soll, dass bei
Vertragsverlängerung ein Mangelvorbehalt unterbleibt (BGH, a.a.O., Rn. 33), wobei die
vorbehaltlose Ausübung der Verlängerungsoption für sich genommen kein
widersprüchliches Verhalten des Mieters darstellt, das es nach Treu und Glauben gem. §
242 BGB rechtfertigen könnte, dass der Mieter seine Rechte aus
Zukunft verliert (BGH, a.a.O., Rn. 34).
Vorliegend ist die Anwendung von § 242 BGB rechtlich angemessen. Es ist zwar richtig,
wie die Klägerin vorträgt, dass ein Mieter seine Minderungsrechte nicht durch Ausübung
seines Optionsrechts verlieren darf, da ansonsten der Vermieter diesen durch fehlende
Mangelbeseitigung zum Verzicht auf das Optionsrecht „nötigen könnte“. Doch liegt der Fall
hier anders: Die Beklagte zu 1) kann den bestehenden Mangel unstreitig nicht beseitigen.
Aufgrund der neuen Gesetzeslage ist es objektiv unmöglich geworden, den ursprünglich
vereinbarten Vertragszweck zu gewährleisten. Das ist für die ursprünglich vereinbarte
Vertragslaufzeit Risiko des Vermieters, also hier der Beklagten zu 1). Der Gesetzgeber hat
besonderen individuellen Härten mit Blick auf die von der Änderung des GlüStV
Betroffenen dadurch Rechnung getragen, dass er in § 29 Abs. 4 GlüStV (i.d.F. vom
01.07.2012) sowohl eine Übergangsfrist von fünf Jahren bestimmt als auch darüber
hinaus Fälle unbilliger Härten berücksichtigt hat. Die Klägerin bzw. ihre Untermieterin
konnte somit die drei Spielhallen bis zum Ende der ursprünglich vereinbarten
Vertragslaufzeit betreiben, ohne dass ein Entzug der Erlaubnis gedroht hätte. Erst mit
Ausübung der Option verlängerte sich die Mietzeit über die Übergangsfrist von fünf Jahren
hinaus. Damit führte die Klägerin mit Ausübung der Verlängerungsoption die öffentlichrechtlichen
Gebrauchsbeschränkungen erst herbei, was ihr zu diesem Zeitpunkt auch
bewusst war. Sich nunmehr auf ein aufgrund dieses Mangels entstandenes
Minderungsrecht zu berufen, ist treuwidrig. Mit Ausübung der Verlängerungsoption nahm
sie – auch aus Sicht der Beklagten zu 1) – den zukünftig eintretenden, unbehebbaren
Mangel vielmehr in Kauf.
c)
Der Treuwidrigkeit der Klägerin steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte zu 1) von
einem ihr möglicherweise gem. § 313 Abs. 3 S. 2 BGB zustehenden Kündigungsrecht
(siehe KG, Urteil vom 14.07.2014 – 8 U 140/13 –, Rn. 44 ff., Juris) keinen Gebrauch
gemacht hat.
Es ist schon nicht ersichtlich, dass der Beklagten zu 1) diese Kündigungsmöglichkeit, die
auf der oben angeführten Rechtsprechung des Kammergerichts beruht, überhaupt
bewusst war. Zudem könnte auch fraglich sein, ob es vorliegend als krass unbillig
erscheint, die Beklagte zu 1) an dem Mietvertrag festzuhalten, obwohl die Untermieterin
gegenüber der Klägerin und damit ggf. auch die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1)
wegen des Fehlens einer erheblichen Gebrauchsbeeinträchtigung zu einer Mietminderung
nicht berechtigt ist.
Jedenfalls aber war es die Klägerin, die mit der Ausübung des Optionsrechts sehenden
Auges eine Fortgeltung des Mietvertrages trotz dessen, dass ihr die Beklagte zu 1) den
vertraglich vereinbarten Gebrauch nicht mehr über die volle dann weitere Vertragslaufzeit
würde zur Verfügung stellen können, herbeigeführt hat. Es ginge nach Auffassung des
Senats jedoch nicht an, von der Beklagten zu 1) die Ausübung eines nach
obergerichtlicher Rechtsprechung möglichen Kündigungsrechts zu fordern, wenn die
Klägerin den Vertrag unter solchen Umständen gerade nicht auslaufen lässt, sondern
bewusst einseitig verlängert. Überdies war aufgrund dieses Verhaltens der Klägerin – aus
Sicht der Beklagten zu 1) – auch zu erwarten, dass die Klägerin eine außerordentliche
Kündigung gerichtlich bekämpfen würde.
Ebenso wenig ist von einer Pflicht der Beklagten zu 1) auszugehen, die Klägerin bei
Ausübung der Option auf die veränderte Rechtslage hinzuweisen. Der Vortrag der
Klägerin ist insoweit schon widersprüchlich, weil sie selbst behauptet, sie habe aufgrund
der Ausübung der Option im Untermietverhältnis keine andere Wahl gehabt, als ebenfalls
die Option zu ziehen.
d)
Darüber hinaus folgt die Treuwidrigkeit der Ausübung des Minderungsrechts durch die
Klägerin bereits (und für sich gesehen) aus dem Umstand, dass sie sich im
Innenverhältnis gegenüber der Untermieterin keiner (berechtigten) Minderung ausgesetzt
sieht.
Wie bereits oben dargelegt (II.2.), steht der Untermieterin ein Minderungsrecht gegenüber
der Klägerin, legt man ihren Vortrag zugrunde, nicht zu. Die Untermieterin handelte bei
Vertragsschluss mit Blick auf die veränderte Gesetzeslage und damit den ab Februar 2018
auftretenden Mangel der Mietsache zumindest in grob fahrlässiger Unkenntnis (§ 536b
S. 2 BGB), weshalb eine Minderung ausgeschlossen ist. Selbst wenn man im Verhältnis
der Klägerin zur Untermieterin von einer arglistigen Täuschung der Klägerin und aufgrund
dessen doch von einer Minderungsbefugnis der Untermieterin ausginge, würde dieser
Umstand gerade dazu führen, dass die Klägerin dann die Minderung der Untermieterin
nicht an die Beklagte zu 1) weiterreichen dürfte. Ähnliches gilt für den Fall, dass von einer
zugesicherten Eigenschaft gem. § 536 Abs. 2 BGB auszugehen wäre. Hätte die Klägerin
der Untermieterin den Vertragszweck im Jahr 2015 – in Kenntnis der geänderten
Gesetzeslage – zugesichert, so müsste sich die Klägerin dies möglicherweise von der
Untermieterin entgegenhalten lassen, kann sich aber ihrerseits nicht im Verhältnis zur
Beklagten zu 1) auf eine Minderung ihrer Untermieterin berufen, die nur darauf beruht,
dass sie in Kenntnis einer veränderten Gesetzeslage eine objektiv unmögliche
Zusicherung abgegeben hat.
4.
Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 5.598,29 EUR gegen die Beklagte zu 1) ergibt
sich auch nicht aus § 313 Abs. 1 BGB.
Voraussetzung für eine Vertragsanpassung gem. § 313 Abs. 1 BGB ist, dass sich
Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss
schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem
Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten.
Hinzukommen muss, dass einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des
Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das
Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.
Grundsätzlich gilt für gewerbliche Mietverträge, wie das Landgericht zutreffend festgestellt
hat, dass die vertragliche Risikoverteilung nicht durch § 313 BGB unterlaufen werden soll,
es sei denn, es liegt ein Fall krasser Unbilligkeit vor (vgl. BGH
15>; KG NJOZ 2014, 1688 <1690>). Ein solcher Fall krasser Unbilligkeit ist hier im
Hinblick auf die Klägerin nicht ersichtlich. Sie selbst hat in Kenntnis der veränderten
Gesetzeslage das Optionsrecht ausgeübt. Es ist daher treuwidrig, sich nunmehr auf ihr
Minderungsrecht zu berufen. Nichts anderes gilt für das Verlangen nach einer
Vertragsanpassung, die dem Minderungsbegehren entspricht. Eine solche
Vertragsanpassung ließe die berechtigten Interessen der Beklagten zu 1) zudem völlig
außer Acht, die dadurch gezwungen wäre, zwei Drittel der vermieteten Fläche
unentgeltlich zu überlassen.
Mangels Anspruchs gegen die Beklagte zu 1) besteht auch kein Anspruch der Klägerin
gegen die Beklagten zu 2) und 3) analog
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit folgt aus
Entscheidung, Urteil
Gericht:OLG Hamm
Erscheinungsdatum:08.04.2020
Aktenzeichen:30 U 107/19
Rechtsgebiete:
Allgemeines Schuldrecht
OHG
AGB, Verbraucherschutz
Miete
Verfahrensrecht allgemein (ZPO, FamFG etc.)
Zwangsvollstreckung (insbes. vollstreckbare Urkunde und Vollstreckungsklausel)
BGB § 536 Abs. 1; GlüStV § 25 Abs. 2; GewO § 33i