letzte Aktualisierung: 15.10.2020
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.1.2020 – 3 Wx 239/19

GBO § 35 Abs. 1; BGB §§ 2353, 2361 S. 2, 2365
Kein Nachweis der Erbfolge durch eingezogenen Erbschein

1. Ein den Anforderungen des Grundbuchrechts genügender Nachweis der Erbfolge (hier für den
Antrag auf Löschung einer Grundschuld) kann – von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen –
nicht durch einen wegen des Endes der Testamentsvollstreckung unrichtig gewordenen,
eingezogenen und daher kraftlosen Erbschein geführt werden.
2. Zur Zulassung der Rechtsbeschwerde bzgl. der Rechtsfrage, unter welchen Voraussetzungen ein
eingezogener Erbschein jedenfalls die bis zu seiner Einziehung zutreffende Rechtslage beweisen
kann (mit Blick auf OLG München, Beschluss vom 14. März 2014 – 34 Wx 502/13,
FamRZ 2014, 2027 ff. und OLG Hamm, Beschluss vom 11. Juni 2002 – 15 W 170/02, NJW-RR
2002, 1518 ff.).

Gründe:

I.
Die Beteiligten zu 1 und 2 erwarben mit notariell beurkundetem Vertrag vom 19. März
2018 zu einem Kaufpreis von 3.072,- € das Eigentum am verfahrensgegenständlichen
Grundbesitz. Der Grundbesitz ist belastet mit einer zugunsten des Vaters der Beteiligten
zu 3 und 4 in Abteilung II unter der laufenden Nummer 3 eingetragenen bedingten
Rückauflassungsvormerkung sowie einer in Abteilung III unter der laufenden Nummer 3
ebenfalls zugunsten des Vaters der Beteiligten zu 3 und 4 eingetragenen, nicht
valutierenden Grundschuld. Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 6. Februar 2018
bewilligten die Beteiligten zu 3 und 4 die Löschung der zu Gunsten ihres Vaters
eingetragenen Rechte. Dazu legten sie einen Erbschein des Amtsgerichts Düsseldorf vom
11. Mai 2016 vor, ausweislich dessen ihr Vater von ihrer Mutter als Alleinerbin beerbt
wurde und Testamentsvollstreckung angeordnet ist, sowie einen weiteren
gemeinschaftlichen Erbschein des Amtsgerichts Gießen vom 15. November 2016,
ausweislich dessen die Beteiligten zu 3 und 4 Miterbinnen zu je ½-Anteil nach ihrer Mutter
sind. Der vom Amtsgericht Düsseldorf erlassene Erbschein wurde mit weiterem Beschluss
vom 21. Oktober 2016 eingezogen, da er im Hinblick auf die Testamentsvollstreckung, die
seinerzeit mit handschriftlich errichtetem gemeinschaftlichen Testament vom 27.
Dezember 2008 von den Eltern der Beteiligten zu 3 und 4 für die Zeit bis zum Versterben
des zweiten Ehegatten angeordnet gewesen sei, unrichtig geworden sei.

Mit Schrift ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 23. März 2018 beantragten die
Beteiligten unter anderem die Eigentumsumschreibung sowie die Löschung der zugunsten
des Vaters der Beteiligten zu 3 und 4 eingetragenen Rechte.

Am 6. Juni 2018 wurden die Beteiligten zu 1 und 2 als Eigentümer im Grundbuch
eingetragen und die in Abteilung II unter der laufenden Nummer 3 eingetragene bedingte
Rückauflassung gelöscht. In Bezug auf die in Abteilung III unter der laufenden Nummer 3
eingetragene Grundschuld hat das Grundbuchamt mit dem angefochtenen und am 4.
September 2019 unterzeichneten Beschluss eine Zwischenverfügung erlassen und darauf
hingewiesen, dass ein Erbnachweis nach dem Vater der Beteiligten zu 3 und 4
einzureichen sei.

Hiergegen wenden sich die Beteiligten mit ihrer Beschwerde vom 24. Oktober 2019. Sie
meinen, der Erbschein des Amtsgerichts Düsseldorf vom 26. Februar 2016 weise die
Rechtsnachfolge vom Vater auf die Mutter der Beteiligten zu 3 und 4 in geeigneter Weise
nach. Der Umstand, dass der Erbschein eingezogen worden sei, sei für den gegenüber
dem Grundbuchamt zu führenden Erbnachweis bedeutungslos, denn die Einziehung sei
allein wegen des Endes der Testamentsvollstreckung beschlossen worden. Ein erneuter
Erbscheinsantrag wäre mit erheblichen Notar- und Gerichtskosten für die Beteiligten zu 3
und 4 verbunden.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem
Oberlandesgericht Düsseldorf mit weiterem Beschluss vom 25. November 2019 zur
Entscheidung vorgelegt. Ein wirksamer Erbnachweis liege nicht vor, da der Erbschein
wegen Unrichtigkeit gemäß § 2361 BGB eingezogen worden und dadurch kraftlos
geworden sei. Eine Nachfrage beim Nachlassgericht habe ergeben, dass nach dort
vertretener Auffassung ein neuer Erbschein beantragt werden müsse und eine andere
Möglichkeit, die Erbfolge wirksam nachzuweisen, nicht bestehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte sowie den der
beigezogenen Nachlassakten (AG Düsseldorf, 92b IV 81/09 und 92b VI 292/15)
verwiesen.

II.
Das gemäß §§ 71 ff. GBO als Beschwerde statthafte und insgesamt zulässige
Rechtsmittel der Beteiligten ist dem Senat infolge der mit weiterem Beschluss des
Grundbuchamtes vom 25. November 2019 erklärten Nichtabhilfe zur Entscheidung
angefallen (§ 75 GBO).

Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Die Zwischenverfügung des Grundbuchamtes
ist nicht zu beanstanden.

Unschädlich für die Wirksamkeit der angefochtenen Entscheidung ist, dass in der
Gerichtsakte lediglich eine Kopie der ersten Seite der am 4. September 2019
unterzeichneten Zwischenverfügung enthalten ist, auf welcher der Erlassvermerk nicht
ausgefüllt ist. Unterstellt, dass auch im Originalbeschluss ein nach § 38 FamFG wirksamer
Erlassvermerk fehlt, wäre das hier ohne verfahrensrechtliche Auswirkungen. Die Existenz
des Erlassvermerks ist keine Voraussetzung für die Wirksamkeit eines Beschlusses, wenn
– wie hier – die Übergabe der Entscheidung zum Zwecke der Hinausgabe aus dem
internen Geschäftsbetrieb an die Verfahrensbeteiligten feststeht (ständige
Rechtsprechung des Senats, zuletzt WM 2019, 2056 m.w.N.).

In der Sache hat sich das Grundbuchamt in der angefochtenen Zwischenverfügung zu
Recht auf den Standpunkt gestellt, dass zur Löschung des zugunsten des verstorbenen
Vaters der Beteiligten zu 3 und 4 eingetragenen Rechts in Abteilung III Nr. 3. die Vorlage
eines Erbscheins erforderlich ist, der die Rechtsnachfolge nach dem Tod des Vaters
bezeugt, § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO. Die Ausführungen des Grundbuchamtes im
Nichtabhilfebeschluss vom 25. November 2019 erweisen sich als zutreffend.
Veranlasst sind folgende ergänzende Ausführungen:

Das Grundbuch soll eine im Rahmen des überhaupt Möglichen verlässliche Auskunft über
die Rechtsverhältnisse an Grundstücken geben. Zu diesem Zweck legt das Gesetz
besonderen Wert auf eine hohe Verlässlichkeit der Eintragungsunterlagen. Diese wird
unter anderem durch eine besondere Formalisierung des Verfahrens (vgl. § 29 GBO)
erreicht. Demselben Zweck dient § 35 GBO. Danach kann der Nachweis der Erbfolge nur
durch einen Erbschein (bzw. ein europäisches Nachlasszeugnis) geführt werden, § 35
Abs. 1 Satz 1 GBO. Ausnahmen gelten nach Maßgabe von § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO nur
dann, wenn die Erbfolge auf einer in einer öffentlichen Urkunde enthaltenen Verfügung
von Todes wegen beruht. Weitere Erleichterungen sehen § 35 Abs. 3 GBO und § 18
GBMaßnG für bestimmte Fälle der Geringwertigkeit vor (§ 35 Abs. 3 GBO: Eintragung des
Eigentümers oder Miteigentümers eines Grundstücks bzw. Grundstücksanteils, das bzw.
der weniger als 3.000,- € wert ist; § 18 Abs. 1 GBMaßnG: Löschung eines
Grundpfandrechts, dessen Geldbetrag 3.000,- € nicht übersteigt).

Ein Fall, der von einer der vorgenannten Ausnahmeregelungen erfasst wird, liegt hier nicht
vor. Die Beteiligten zu 3 und 4 stützen sich zum Nachweis ihrer Erbfolge nicht auf eine in
einer öffentlichen Urkunde enthaltene Verfügung von Todes wegen, sondern auf die
Erbscheine des Amtsgerichts Düsseldorf vom 11. Mai 2016 und des Amtsgerichts Gießen
vom 15. November 2016. Ebenso wenig sind die Voraussetzungen für eine
Beweiserleichterung wegen Geringwertigkeit erfüllt. Zwar ist der
verfahrensgegenständliche Grundbesitz von vergleichsweise niedrigem Wert (der im
notariellen Vertrag vereinbarte Kaufpreis beläuft sich auf 3.072,- €), indes erfasst § 35
Abs. 3 GBO nur Eintragungen zum Eigentümer bzw. Miteigentümer. Dagegen ist die
Grundschuld, deren Löschung beantragt ist, im Grundbuch mit einem Wert von 219.000,-
€ eingetragen, also nicht geringwertig im Sinne von § 18 Abs. 1 GBMaßnG. Analogiefähig
sind die genannten Vorschriften als Ausnahmeregeln nach Auffassung des Senats nicht
(die Anwendbarkeit von § 35 Abs. 3 GBO auf Grundpfandrechte wird auch von Wilsch in
BeckOK GBO, 37. Edition, Stand: 15. Dezember 2019, § 35 Rn. 149 sowie von Böhringer
in BWNotZ 2003, 97, 100 verneint).

Durch die von den Beteiligten vorgelegten Erscheine ist die Erbfolge vom Vater der
Beteiligten zu 3 und 4 als Begünstigter der Grundschuld zunächst auf die Mutter der
Beteiligten zu 3 und 4 und dann auf die Beteiligten zu 3 und 4 nicht in einer den
Anforderungen des § 35 Abs. 1 GBO genügenden Form nachgewiesen. Es mangelt an
einem den Anforderungen des Grundbuchrechts genügenden Nachweis der Erbfolge nach
dem Vater der Beteiligten zu 3 und 4.

Zwar existierte ein Erbschein, der die Mutter der Beteiligten zu 3 und 4 als Alleinerbin des
Vaters der Beteiligten zu 3 und 4 auswies. Auf der Grundlage jenes Erbscheins darf das
Grundbuchamt indes keine Eintragungen mehr vornehmen, denn das Nachlassgericht hat
am 21. Oktober 2016 die Einziehung des Erbscheins beschlossen. Dieser Beschluss ist
rechtskräftig; folglich ist der Erbschein kraftlos, § 2361 Satz 2 BGB. Die Einziehung eines
Erbscheins bedeutet für das grundbuchrechtliche Verfahren regelmäßig, dass das
Grundbuchamt Eintragungen auf der Grundlage des Erbscheins nicht mehr vornehmen
darf (BeckOK/Hügel, GBO, 37. Edition, Stand: 15. Dezember 2019, § 35 Rn. 62;
BeckOGK/Neukirchen, BGB, Stand: 1. August 2019, § 2361 Rn. 64, jeweils m.w.N.;
Demharter, GBO, 31. Aufl. 2018, § 35 Rn. 26).

Nach Auffassung des Senats kann der eingezogene Erbschein auch nicht mit der
Erwägung berücksichtigt werden, dass er seinerzeit die Erbfolge nach dem Vater der
Beteiligten zu 3 und 4 jedenfalls bis zum Tode ihrer Mutter zutreffend ausgewiesen hat,
nämlich die Stellung der Mutter der Beteiligten zu 3 und 4 als Alleinerbin des Vaters, und
erst danach – ex nunc, vgl. § 2361 S. 2 BGB – unrichtig geworden ist und eingezogen
wurde, dies zu einem Zeitpunkt, als das Amtsgericht Gießen bereits den die Erfolge nach
der Mutter ausweisenden Erbschein vom 15. November 2016 erteilt hatte. Mit
vergleichbarer Begründung haben zwar das Oberlandesgericht München und das
Oberlandesgericht Hamm jeweils für den Fall einer Eintragung im Grundbuch nach dem
Eintritt des Nacherbenfalls entschieden, dass ein Erbschein, der dem Vorerben erteilt und
nach dessen Tode eingezogen wurde, beachtlich sei und die Eintragung im Grundbuch
sodann auf der Grundlage des die Nacherbfolge bekundenden Erbscheins erfolgen könne
(OLG München FamRZ 2014, 2027 ff. und OLG Hamm NJW-RR 2002, 1518 ff.). Nach
Auffassung des Senats kann diese Rechtsprechung jedoch nicht auf den hier gegebenen
Fall der Einziehung eines Erbscheins mit Testamentsvollstreckervermerk übertragen
werden. Im Gegensatz zur Situation der Vor- und Nacherbschaft, der es immanent ist,
dass sich die Erbfolge als solche mit einem fest umrissenen Ereignis ändert, und der dem
Vorerben erteilte Erbschein unrichtig wird, sind für die Unrichtigkeit eines Erbscheins mit
Testamentsvollstreckervermerk verschiedene Gründe denkbar. Neben der anfänglichen
Unrichtigkeit des Testamentsvollstreckervermerks kommt auch die nachträgliche
Unrichtigkeit wegen Aufgabenerledigung oder – wie hier – wegen Eintritts einer
Bedingung/Befristung in Betracht. Ob aber ein Fall der anfänglichen oder nachträglichen
Unrichtigkeit eines Erbscheins gegeben ist, ist vom Grundbuchamt im Rahmen seiner
Prüfungskompetenz regelmäßig nicht zu überprüfen, sondern es ist an die
Rechtsauffassung des Nachlassgerichts gebunden. Nach herrschender Meinung in
Rechtsprechung und Literatur gelten dazu folgende Grundzüge: so lange ein Erbschein
existiert, darf und muss das Grundbuchamt auf die Richtigkeit und den Fortbestand der
gesetzlichen Vermutung des § 2365 BGB vertrauen. Wenn ihm neue, vom
Nachlassgericht bei Erteilung des Erbscheins offenbar nicht berücksichtigte Tatschen
bekannt werden, kann das Grundbuchamt beim Nachlassgericht die Einziehung des
Erbscheins anregen. Verbleibt das Nachlassgericht allerdings bei seiner Auffassung, greift
wieder der Grundsatz, dass das Nachlassgericht im Verhältnis zum Grundbuchamt allein
die Verantwortung für die Richtigkeit des noch im Rechtsverkehr befindlichen Erbscheins
trägt (vgl. Staudinger/Baldus, BGB, Neubearbeitung 2016, § 2365 Rn. 27 ff.;
Burandt/Rojahn/Gierl, Erbrecht, 3 Aufl. 2019, § 2365 BGB Rn. 16; Demharter, a.a.O., § 35
Rn. 25, 26; jeweils mit weiteren Nachweisen). Gleiches hat aber nach Auffassung des
Senats für den – auch hier gegebenen – umgekehrten Fall der Einziehung eines
Erbscheins zu gelten. Dafür spricht auch der Umstand, dass sich aus einem Beschluss
über die Einziehung eines Erbscheins oftmals der Grund für die Einziehung nicht ergibt;
das gilt insbesondere für den in Rechtskraft erwachsenden Tenor. Schließlich hält es der
Senat für beachtlich, dass bei Einziehung eines dem Vorerben erteilten Erbscheins wegen
Eintritts des Nacherbfalls ein neuer Erbschein, der die Erbfolge im Verhältnis Erblasser –
Vorerbe nachweist, regelmäßig nicht mehr erteilt werden kann, da der Nacherbe nunmehr
Erbe des Erblassers ist, § 2100 BGB (vgl. Palandt-Weidlich, a.a.O., Einführung vor § 2100
BGB Rn. 15; MüKo/Griwotz, BGB, 8. Aufl. 2020, § 2353 Rn. 25). Das ist im – hier
gegebenen – Fall der Unrichtigkeit eines Testamentsvollstreckervermerks anders und die
eingetretene Änderung in der Verfügungsbeschränkung des Erben, die aus der Anordnung
der Testamtensvollstreckung folgt, ist durch Erteilung eines neuen Erbscheins ohne
Beschränkung und durch Einziehung des unrichtig gewordenen Erbscheins zu
berücksichtigen (MüKo/Griwotz, a.a.O., § 2353 Rn. 41; OLG Hamm MDR 1983, 318 f.;
Palandt-Weidlich, a.a.O., § 2361 Rn. 2).

Nach alledem und im Interesse der Verlässlichkeit des Grundbuchs gibt der Senat deshalb
im hiesigen Verfahren dem Grundsatz der hohen Formalisierung des Verfahrens den
Vorzug, so dass es für die Entscheidung des Grundbuchamtes über den
Eintragungsantrag allein darauf ankommt, dass ein ursprünglich erteilter Erbschein mit
Testamentsvollstreckervermerk eingezogen worden ist, und die Frage, welche
erbrechtlichen Erwägungen der Einziehungsentscheidung des Nachlassgerichts zugrunde
liegen, für das grundbuchrechtliche Verfahren unbeachtlich zu bleiben hat.
Gegenüber dem Erfordernis der Verlässlichkeit des Grundbuchs muss schließlich auch
das von den Beteiligten angeführte Interesse an der Vermeidung der Kosten, die für die
Neuerteilung eines Erbscheins nach dem Vater der Beteiligten zu 3 und 4 entstehen,
zurücktreten. Kostenerwägungen von Antragstellern im grundbuchrechtlichen Verfahren
hat der Gesetzgeber in den Regelungen der §§ 35 Abs. 3 GBO und 18 GBMaßnG
Rechnung getragen; analogiefähig sind die Vorschriften nicht (so schon oben).

III.
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Hinsichtlich der Gerichtskosten ergibt sich
die Kostentragungspflicht der Beteiligten bereits unmittelbar aus dem Gesetz (§§ 22 Abs.
1, 25 Abs. 1 GNotKG), und eine Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten
kommt schon deshalb nicht in Betracht, da am Beschwerdeverfahren allein die erfolglos
gebliebenen Beteiligten teilgenommen haben.

Die Entscheidung über die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 78 Abs. 2 Satz
1 Nummer 1 und 2 GBO. Die hier entscheidende Rechtsfrage, unter welchen
Voraussetzungen ein eingezogener Erbschein jedenfalls den bis zu seiner Einziehung
zutreffenden Rechtszustand bezeugen kann, hat grundsätzliche Bedeutung und kann sich
zudem in einer Vielzahl von Fällen stellen, so dass die Zulassung der Rechtsbeschwerde
auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung angezeigt ist. Bislang gibt es
lediglich zu dieser Frage die oben zitierten Entscheidungen der Oberlandesgerichte
München und Hamm, die auch nur die Frage der Eintragung eines Nacherben nach
Einziehung des dem Vorerben erteilten Erbscheins betreffen.

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 36 Abs. 1 GNotKG.