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Dokumentnummer: 2wx54_13
letzte Aktualisierung: 6.6.2013
OLG Köln, 19.4.2013 - 2 Wx 54/13
BGB §§ 1141 Abs. 1 S. 1, 1193 Abs. 2 S. 2; FamFG § 38 Abs. 3 S. 3
Hypothekenfähigkeit des Anspruchs aus abstraktem Schuldversprechen oder
Schuldanerkenntnis; Vereinbarung über sofortige Fälligkeit einer „abstrakten
Verkehrshypothek“
1. Der Anspruch aus einem abstrakten Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis ist ohne
weiteres hypothekenfähig (wie OLG Stuttgart NJW 1979, 222, 223 und OLG Düsseldorf,
NJW-RR 1996, 111).
2. Für eine Hypothek, der eine Forderung aus abstraktem Schuldversprechen zugrunde liegt
(sog. "abstrakte Verkehrshypothek"), kann die die sofortige Fälligkeit vereinbart werden.
3. Dies gilt auch dann, wenn das Schuldversprechen und die Hypothek der Sicherung einer
Geldforderung dienen; § 1193 Abs. 2 S. 2 BGB ist in diesem Fall nicht entsprechend
anwendbar.

Gründe
I.
Die Beteiligten zu 1. und 2. sind im Grundbuch von ... jeweils zu 1/2-Anteil als Eigentümer
des im Rubrum näher bezeichneten Grundbesitzes eingetragen. Vor Herrn Notar ... erklärten
sie am 27.03.2012, der Beteiligten zu 3. einen Betrag in Höhe von 85.000,00 € in der Weise
zu schulden, dass das Versprechen die Verpflichtung zur Zahlung dieses Betrages
selbstständig begründen soll (§ 780 BGB). Die Forderung ist - auch nach Teillöschung - mit
20 v. H. jährlich vom Ursprungskapital zu verzinsen, wobei das Kapital jederzeit fällig ist und
die Zinsen jeweils nachträglich am ersten Werktag des folgenden Kalenderjahres fällig sind (§
2 Abs. 1 der Urkunde des Notars K. in K1 vom 27.03.2012 - UR-Nr. .../2012). Das
Schuldversprechen sichert alle bestehenden und künftigen, auch bedingten oder befristeten,
auch gesetzlichen Ansprüche der Beteiligten zu 3. gegen die Beteiligten zu 1. und 2., die sie
in Zusammenhang mit der Geschäftsverbindung wegen aller von ihr geförderten Bauvorhaben
erwirbt (§ 2 Abs. 2 der Urkunde). In § 3 der Urkunde unterwarfen sich die Beteiligten zu 1.
und 2. wegen des oben genannten Schuldversprechens der sofortigen Zwangsvollstreckung in
ihr gesamtes Vermögen sowie wegen des eingangs genannten Grundbesitzes in der Weise,
dass die Zwangsvollstreckung aus der Hypothek auch gegen den jeweiligen Eigentümer ohne
den Nachweis über die Zustellung der Kündigung zulässig sein soll. In § 4 der Urkunde
bewilligen und beantragen die Beteiligten zu 1. und. 2 die Eintragung einer Buchhypothek „zu
den Bedingungen des § 2 Absatz 1 mit dinglicher Unterwerfungsklausel (§ 3)“. Wegen der
weiteren Einzelheiten der beurkundeten Erklärungen wird auf die von den Beteiligten zur
Akte gereichte Ausfertigung der Urkunde vom 27.03.2012 (Bl. 50 ff. d. A.) Bezug
genommen.
Mit Schreiben vom 18.05.2012 beantragte der Notar unter Vorlage einer beglaubigten
Abschrift der Urkunde vom 27.03.2012 u. a. die Eintragung des bewilligten Grundpfandrechts
in das Grundbuch (Bl. 49 d. A.).
Mit Zwischenverfügung vom 18.06.2012 (Bl. 71 ff. d. A.) beanstandete die Rechtspflegerin
des Grundbuchamtes, dass die in der Eintragungsbewilligung getroffene Fälligkeitsregelung
gegen die zwingende Vorschrift des § 1141 Abs. 1 S. 1 BGB verstoße und deshalb nicht
eintragungsfähig sei. Zur Behebung des Hindernisses wurde eine Frist bis zum 01.08.2012
gesetzt. Nach fruchtlosem Fristablauf und weiterem Austausch der unterschiedlichen
Rechtsstandpunkte zwischen dem Grundbuchamt und der Beteiligten zu 3. zur Frage der
Eintragungsfähigkeit der Hypothek hat das Amtsgericht den Eintragungsantrag mit Beschluss
vom 03.09.2012 zurückgewiesen. Zu den bereits angesprochenen Bedenken aus § 1141 Abs.
1 S. 1 BGB komme hinzu, dass die vereinbarte sofortige Fälligkeit auch mit § 1193 Abs. 2
BGB nicht in Einklang stehe. Wenn nach dieser Vorschrift schon die Fälligkeit der
Sicherungsgrundschuld eine vorherige Kündigung erfordere, könne für die Hypothek nichts
anderes gelten.
Gegen die Zurückweisung des Eintragungsantrages hat die Beteiligte zu 3. mit Schriftsatz
ihrer weiteren Verfahrensbevollmächtigten vom 29.01.2013 Beschwerde eingelegt, mit der sie
vom 22.02.2013 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung
vorgelegt.
II.
Die nach Maßgabe der §§ 71, 73 Abs. 2 GBO in zulässiger Weise eingelegte Beschwerde der
Beteiligten zu 3. hat auch in der Sache selbst Erfolg. Die im Beschluss des Grundbuchamtes
vom 03.09.2012 aufgeführten Gründe stehen der Eintragung des Grundpfandrechtes nicht
entgegen, auch sonstige Eintragungshindernisse sind nicht ersichtlich.
1. In diesem Zusammenhang ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Art der hypothekarisch
gesicherten Forderung die beantragte Eintragung nicht hindert. Denn die Forderung kann auf
jedem rechtlichen zulässigen Schuldgrund beruhen (Palandt/Bassenge, BGB, 72. Aufl. 2013,
§ 1113 Rdn. 16), so dass auch der Anspruch aus einem abstrakten Schuldversprechen oder
Schuldanerkenntnis ohne weiteres hypothekenfähig ist (OLG Stuttgart NJW 1979, 222, 223;
OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 111; Staudinger/Wolfsteiner, BGB, Neubearb. 2009, § 1113
Rdn. 28 m.w.Nachw.).
2. Die in der Eintragungsbewilligung für die Hypothek getroffene Fälligkeitsregelung verstößt
auch nicht gegen § 1141 Abs. 1 S. 1 BGB.
Hängt die Fälligkeit einer durch Hypothek gesicherten Forderung von einer Kündigung ab, so
ist nach dieser Vorschrift die Kündigung für die Hypothek nur wirksam, wenn sie von dem
Gläubiger dem Eigentümer oder von dem Eigentümer dem Gläubiger erklärt wird. Entgegen
der Auffassung des Amtsgerichts folgt hieraus indes nicht, dass die Fälligkeit der Hypothek
stets durch eine Kündigung herbeigeführt werden muss. Schon nach dem Wortlaut setzt §
1141 Abs. 1 S. 1 BGB vielmehr gerade voraus, dass der Sicherungsfall erst nach Kündigung
der gesicherten Forderung eintritt (Bamberger/Roth/Rohe, BGB, 3. Auf. 2012, § 1142 Rdn.
3); die Vorschrift nimmt damit lediglich auf ein bereits anderweitig begründetes
Kündigungserfordernis Bezug, ohne selbst ein solches zu statuieren. Sofern
Kündigungsgründe und -fristen nicht - wie im Regelfall - vertraglich vereinbart worden sind,
gelten für die Fälligkeit der Forderung die jeweils maßgeblichen gesetzlichen Vorschriften
(Jauernig/Berger, BGB, 14. Aufl. 2011, § 1141 Rdn. 5; Palandt/Bassenge, BGB, 72. Aufl.
2013, § 1141 Rdn. 1). In Ermangelung von Sonderregelungen für einzelne Arten von
Schuldverhältnissen (wie etwa § 488 Abs. 3 BGB für den Darlehensvertrag) verbleibt es bei
der in § 271 Abs. 1 BGB enthaltenen allgemeinen Regel, dass die Forderung sofort fällig ist
(vgl. etwa Berger, a. a. O. Rdn. 5). Vor diesem Hintergrund folgen aus § 1141 Abs. 1 S. 1
BGB keine Bedenken gegen die Annahme, dass die sofortige Fälligkeit der gesicherten
Forderung auch als zulässiger Inhalt der Hypothek vereinbart werden kann.
Die tatsächliche Bedeutung des § 1141 Abs. 1 S. 1 BGB beschränkt sich vielmehr auf den
Schutz des Eigentümers in den Fällen, in denen der persönliche Schuldner der Forderung und
der Eigentümer des haftenden Grundstücks personenverschieden sind. Kündigt der Gläubiger
nur gegenüber dem persönlichen Schuldner, so erfasst diese Kündigung nach § 1141 Abs. 1 S.
durch eine vom oder gegenüber dem Eigentümer erklärte Kündigung herbeigeführt werden
(MünchKomm/Eickmann, BGB, 5. Aufl. 2009, § 1143 Rdn. 3 f.). Damit soll sichergestellt
werden, dass der vom persönlichen Schuldner verschiedene Eigentümer von der Kündigung
erfährt (vgl. Volmer, MittBayNot 2009, 1, 2). Nur in diesem Sinne ist die Vorschrift
zwingendes Recht und sind abweichende Vereinbarungen nicht eintragungsfähig. Auch die
vom Amtsgericht in seiner Zwischenverfügung vom 18.06.2012 zum Beleg seiner
entgegengesetzten Auffassung zitierte Kommentierung von Eickmann (a. a. O., Rdn. 5)
bezieht sich nur auf die vorangehenden, den obigen Ausführungen entsprechenden Aussagen.
2. Das Erfordernis einer Kündigung der hypothekarisch gesicherten Forderung ergibt sich
auch nicht aus einer (entsprechenden) Anwendung des § 1193 Abs. 2 S. 2 BGB.
Dass in § 1193 BGB für die Grundschuld überhaupt ein besonderes Kündigungserfordernis
aufgestellt wird, folgt aus deren abstraktem Charakter. Während sich nämlich bei der
Hypothek die Fälligkeit des dinglichen Anspruchs - abgesehen vom oben behandelten
Ausnahmefall des § 1141 Abs. 1 S. 1 BGB - unmittelbar aus der Fälligkeit der hypothekarisch
gesicherten Forderung ergibt, fehlt es bei der Grundschuld an einer solchen Verknüpfung.
Dementsprechend muss die Fälligkeit des dinglichen Anspruchs gesondert herbeigeführt
werden (vgl. Volmer, MittBayNot 2009, 1, 3; Eickmann, a. a. O., § 1193 Rdn. 1). Die
entsprechende Regelung enthält § 1193 Abs. 1 BGB, wonach die Grundschuld mit einer Frist
von sechs Monaten gekündigt werden muss. Auch insoweit sind allerdings gemäß § 1193
Abs. 2 S. 1 BGB abweichende Bestimmungen grundsätzlich möglich; dementsprechend kann
Grundschuld vereinbart werden (vgl. Bassenge, a. a. O., § 1193 Rdn. 3).
Die angesprochenen Möglichkeiten für eine abweichende Fälligkeitsregelung bestehen
allerdings gemäß dem durch das „Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen
verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz)“ vom 18.08.2008 (BGBl. I. S. 1666)
eingefügten § 1193 Abs. 2 S. 2 BGB nicht, wenn die Grundschuld zur Sicherung einer
Geldforderung dient. Diese Neuregelung beruht auf dem Befund des Gesetzgebers, dass in der
Vergangenheit vielfach von der in § 1193 Abs. 2 BGB vorgesehenen Möglichkeit Gebrauch
gemacht worden ist und jedenfalls bei Sicherungsgrundschulden Vereinbarungen üblich
waren, wonach die Grundschuld sofort fällig sein sollte oder wonach sie sofort und fristlos
gekündigt werden konnte. Dies könne den Schuldner in eine schwierige Situation bringen, auf
die er nicht eingestellt war. Er gerate zeitlich unter großen Handlungsdruck, obwohl ein
zwingendes Erfordernis dafür - auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des
Gläubigers - nicht ersichtlich sei. Um dem entgegenzuwirken, ist in den Fällen der
Sicherungsgrundschuld im Sinne des § 1192 Abs. 1a BGB n. F. die Fälligkeit zwingend an
das Erfordernis einer vorgängigen Kündigung geknüpft worden (vgl. BT-Drucks. 16/9821, S.
17).
Diese Erwägungen des Gesetzgebers treffen auch auf die vorliegende Fallkonstellation zu.
Denn durch die gewählte Konstruktion (Sicherung der Forderungen der Beteiligten zu 3.
durch ein abstraktes Schuldversprechen und dessen Besicherung durch eine Hypothek) wird
eine dingliche Sicherung erreicht, deren Abstraktionsgrad faktisch demjenigen der
Art der Sicherung die vom Gesetzgeber durch das Risikobegrenzungsgesetz geschaffenen
Schuldnerschutzvorschriften unmittelbar einschlägig wären. Dies betrifft nicht nur die hier in
Rede stehende Frage der Kündigung, sondern insbesondere auch die Möglichkeit des
einredefreien Erwerbs durch einen Dritten. Während das Risikobegrenzungsgesetz für die
Sicherungsgrundschuld sogar die Möglichkeit des gutgläubig einredefreien Erwerbs
ausschließt (§ 1192 Abs. 1a S. 1 a.E.), verbleibt es für die Hypothek bei der bisherigen
Regelung des § 1157 S. 2 BGB. Die von den Beteiligten gewählte Konstruktion der
sogenannten „abstrakten Verkehrshypothek“ vermeidet also einerseits die wesentlichen
Nachteile, die sich für den Gläubiger aus der Verknüpfung der Hypothek mit der Forderung
ergeben, sie unterliegt andererseits aber nicht den Beschränkungen, die für die
Sicherungsgrundschuld nach dem Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes gelten. Nicht
zuletzt deshalb wird im Schrifttum damit gerechnet, dass diese Art der Hypothek, welche „die
Flexibilität der Grundschuld mit der Verkehrsfähigkeit der Hypothek“ vereint, zum
„Grundpfandrecht der Wahl“ aufsteigen könnte (Heinze, AcP 211 (2011), S. 105, 151;
ähnlich Staudinger/Wolfsteiner, § 1113 Rdn. 30). Anders gewendet bedeutet dies allerdings
für den Schuldner, dass er den aus der Abstraktheit des Grundpfandrechtes resultierenden
Gefahren ausgesetzt ist, ohne den Schutz zu genießen, den der Gesetzgeber für den Schuldner
der Sicherungsgrundschuld in §§ 1192 Abs. 1a, 1193 Abs. 2 S. 2 BGB vorgesehen hat.
Gleichwohl kommt eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften bereits aus
methodischen Gründen nicht in Betracht. Durch den Generalverweis in § 1192 Abs. 1 BGB
hat der Gesetzgeber deutlich gemacht, dass die vom Hypothekenrecht abweichenden
Vorschriften der §§ 1191 ff. BGB nur für die Grundschuld und gerade nicht für die Hypothek
gelten sollen. Sofern die durch das Risikobegrenzungsgesetz geschaffenen Neuregelungen
auch für bestimmte Arten der Hypothek gelten sollten, hätten die in den §§ 1192 Abs. 1a,
1193 Abs. 2 S. 2 BGB enthaltenen Regelungen in die §§ 1113 - 1190 BGB eingearbeitet
werden können - und müssen -, sie würden dann über § 1192 Abs. 1 BGB ohne weiteres auch
für die Sicherungsgrundschuld gelten. Durch die entsprechende Anwendung der genannten
Vorschriften auch auf den hier vorliegenden Fall der abstrakten Verkehrshypothek würde also
das gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis umkehrt; der daraus erkennbare Wille des
Gesetzgebers, die Fälligkeit der Hypothek gerade nicht neu zu regeln, bliebe unbeachtet. Dies
gilt umso mehr, als die Möglichkeit der Kreditsicherung durch eine Kombination von
abstraktem Schuldversprechen und Hypothek auch schon vor Schaffung des
Risikobegrenzungsgesetzes genutzt worden ist (vgl. etwa OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996,
111 ff.). Soweit die vorliegende Problematik im rechtswissenschaftlichen Schrifttum erörtert
wird, wird deshalb eine entsprechende Anwendung der zentralen Neuregelung des
Risikobegrenzungsgesetzes, nämlich des § 1192 Abs. 1a BGB, auf Fälle der hier vorliegenden
Art ausdrücklich oder stillschweigend abgelehnt (vgl. Habersack, NJW 2008, 3173, 3176;
Heinze, AcP 211 (2011), 105, 149; Wolfsteiner, a. a. O., § 1113 Rdn. 30). Für die hier in
Rede stehende Vorschrift des § 1193 Abs. 2 S. 2 BGB kann aus den oben dargelegten
Gründen nichts anderes gelten.
Hinzu kommt, dass eine analoge Anwendung des § 1193 Abs. 2 BGB auf eine Hypothek in
ihren Wirkungen sogar weiter ginge, als dies im unmittelbaren Anwendungsbereich der
grundsätzlich nicht von einer Kündigung anhängig; vielmehr gilt mangels abweichender
Vereinbarung oder gesetzlicher Sonderregelung für die hypothekarisch gesicherte Forderung und damit auch für die Hypothek - § 271 Abs. 1 BGB. Demgegenüber ist bei der Grundschuld
die Notwendigkeit einer Kündigung mit einer Frist von sechs Monaten der gesetzlich
vorgesehene Regelfall (§ 1193 Abs. 1 BGB). Während also § 1193 Abs. 2 S. 2 BGB für die
Grundschuld lediglich eine Abweichung von diesem Regelfall verbietet, würde eine
Anwendung auf die Hypothek darüber hinausgehen und ein bisher gesetzlich nicht
vorgesehenes Kündigungserfordernis überhaupt erst begründen.
4. Auch im Übrigen bestehen gegen die beantragte Eintragung keine durchgreifenden
Bedenken.
Weil die Beteiligten zu 1. und 2. sowohl persönliche Schuldner der mittelbar besicherten
Forderungen als auch Grundstückseigentümer sind, ist es - auch unter Berücksichtigung der
Tatsache, dass es sich bei den in der Urkunde vom 27.03.2012 enthaltenen Regelungen um
Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beteiligten zu 3. handeln dürfte - unbedenklich, dass
sie sich formularmäßig nicht nur der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Grundstück,
sondern auch der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dem abstrakten Schuldversprechen in
ihr gesamtes Vermögen unterworfen haben (vgl. hierzu ausführlich Heinze, AcP 211 (2011),
105, 117 ff. m.w.Nachw.).
Darüber ist es auch eine Vereinbarung zulässig, wonach auch nach Teillöschung der
Hypothek weiterhin Zinsen vom Ursprungskapital zu entrichten sind. Die vereinbarte
Fortzahlung von „Zinsen“ auch für den bereits getilgten Teil der Hauptforderung ist dabei als
Umwandlung der früheren Zinsforderung in eine Rentenverpflichtung zu bewerten (vgl.
hierzu etwa OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 111, 112). In derartigen Fällen ist allerdings bei
der konkreten Fassung der Eintragung zu erwägen, ob die für den aufschiebend bedingten Fall
einer Teillöschung vereinbarte Nebenleistung von Anfang an klarstellend im Grundbuch
verlautbart wird. An einen etwaigen Eintragungsvorschlag ist das Grundbuchamt bei der
Formulierung des Eintragungsvermerks nicht gebunden (OLG Düsseldorf, a. a. O.).
Auch wenn das Beschwerdegericht im Fall der Aufhebung einer den Eintragungsantrag
zurückweisenden Entscheidung grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden hat
(Demharter, GBO, 28. Aufl. 2012, § 77 Rdn. 25), hat der Senat vor diesem Hintergrund von
der Möglichkeit Gebrach gemacht, die Sache unter Aufhebung des zurückweisenden
Beschlusses ausnahmsweise zur abschließenden Entscheidung an das Grundbuchamt
zurückzugeben. Er vermeidet es damit, das pflichtgemäße Ermessen des Grundbuchamtes bei
der Formulierung des Grundbucheintrages durch sein eigenes Ermessen zu ersetzen.
5. Eine Entscheidung über die Erstattung außergerichtlicher Kosten ist nicht veranlasst.
Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) besteht nicht.
Das bisherige Verfahren des Grundbuchamtes gibt dem Senat Anlass, auf folgendes
hinzuweisen:
Die Zwischenverfügung ergeht auch im Grundbuchverfahren durch förmlichen Be-schluss
(vgl. Senat, Beschluss vom 20.01.2010 - 2 Wx 109/09; OLG Düsseldorf, FGPrax 2013, 14).
Ein solcher ist gemäß § 38 Abs. 3 S. 2 FamFG zu unterschreiben, wobei die Unterschrift sich
unter dem vollständig abgefassten Beschluss befinden muss (vgl. Keidel/Meyer-Holz,
FamFG, 17. Aufl. 2011, § 38 Rdn. 80). Das Unterschriftserfordernis gilt trotz des Wortlauts
des § 42 der Grundbuchverfügung auch für eine maschinell erstellte Zwischenverfügung (vgl.
BayObLG NJW-RR 1996, 1167, 1168; OLG Zweibrücken, FGPrax 2003, 249, 250;
Demharter, § 18 Rdn. 35).
Zudem ist ein Beschluss gemäß § 38 Abs. 3 S. 3 FamFG durch Übergabe an die
Geschäftsstelle oder durch Bekanntgabe durch Verlesen der Beschlussformel zu erlassen. Erst
mit dem Erlass wird der Beschluss existent und es wird nach außen erkennbar, dass die
Entscheidungsfindung und das Entwurfsstadium überschritten ist (vgl. (vgl. Meyer-Holz, a. a.
O., § 38 Rdn. 88 ff.). Das Datum der Übergabe oder des Verlesens ist auf dem Beschluss zu
vermerken.