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Dokumentnummer: 20w81_11
letzte Aktualisierung: 18.06.2012
OLG Frankfurt/Main, 27.12.2011 - 20 W 81/11
ErbbauRG § 7, FamFG §§ 58, 63
Erbbaurecht in der Zwangsversteigerung; Ersetzung der Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Veräußerung
1. Der gerichtlichen Ersetzung der Zustimmung des Grundstückseigentümers zum Erwerb des
Erbbaurechtes durch den Ersteher in der Zwangsversteigerung aus einem vorrangigen Grundpfandrecht steht nicht entgegen, dass der im Grundbuch eingetragene Anspruch auf den Erbbauzins in Wegfall gerät und der Ersteher nicht zur freiwilligen Übernahme der schuldrechtlichen
Verpflichtung zur Zahlung des Erbbauzinses bereit ist.
2. Zur Darlegungslast des Grundstückseigentümers bei Geltendmachung der Unwirksamkeit
seines Rangrücktrittes.

Gründe
I.
Die Beteiligten streiten um die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung zu der Veräußerung der
eingangs bezeichneten Erbbaurechte an die Antragstellerin durch Zuschlag in dem Zwangsversteigerungsverfahren des Amtsgerichts Büdingen (Az. ...).
Die Antragsgegnerin ist Eigentümerin der im Grundbuch von O1 Blatt ..., Z.-verzeichnis Nr. …
eingetragenen Grundstücke A-Straße … (Gesamtgröße von 1.283 qm), die mit mehreren alten
Fachwerkgebäuden bebaut sind. Mit notariellem Erbbaurechtsvertrag vom … 1990 bestellte die
Antragsgegnerin für den weiteren Beteiligten auf die Dauer von 50 Jahren an diesen beiden
Grundstücken Erbbaurechte zu Erbbauzinsen in Höhe von insgesamt 33.168,-- EUR pro anno.
Nach dem Erbbaurechtsvertrag und der Eintragung in den Erbbaurechtsgrundbüchern bedarf u. a.
die Veräußerung der Erbbaurechte der Zustimmung der Antragsgegnerin als Grundstückseigentümerin.
In § 2 des Erbbaurechtsvertrages vom ... 1990 wird geregelt:
„Die Bestellung des Erbbaurechts erfolgt zum Zwecke der Sanierung, des Umbaus und der Erweiterung des auf dem Grundbesitz
bereits aufstehenden gewerblich genutzten Gebäudes zur weiteren
gewerblichen Nutzung sowie zur Herstellung von Wohnraum
durch den Erbbauberechtigten“.
In den eingangs bezeichneten Erbbaugrundbüchern sind in Abt. II für die Antragsgegnerin
jeweils in Abt. II Nr. 1 bis 3 der Erbbauzins, eine Vormerkung sowie ein Vorkaufsrecht eingetragen.
Im Rang vor diesen Belastungen sind für die Antragstellerin in Abt. III Briefgrundschulden über
5 Mio. EURO (Blatt ...) sowie über 1 Mio. EURO und 1,5 Mio. EURO (Blatt …) nebst Zinsen
eingetragen.
Die Antragstellerin betreibt seit dem Jahre 2008 aus diesen Grundpfandrechten die Zwangsversteigerung der Erbbaurechte, wobei die Verkehrswerte für die Erbbaurechte auf 255.000,-EUR bzw. 910.000,-- EUR festgesetzt worden sind. Im Versteigerungstermin vom … 2009 (...
Amtsgericht Büdingen) gab die Antragstellerin als einzige Bieterin auf das Gesamtausgebot ein
Bargebot von 815.500,-- EURO ab. Eine Entscheidung über den von ihr beantragten Zuschlag
erging bisher nicht, weil die Antragsgegnerin ihre Zustimmung hierzu verweigert.
Mit am 23. September 2009 beim Amtsgericht eingegangenen Antrag hat die Antragstellerin die
Ersetzung der Eigentümerzustimmung beantragt.
Das Amtsgericht hat die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 10. Mai 2010 antragsgemäß verpflichtet, die Zustimmung zu der Veräußerung der in den eingangs bezeichneten Erbbaugrundbüchern eingetragenen Erbbaurechte im Versteigerungsverfahren vor dem Amtsgericht Büdingen, ..., an die im Termin vom … 2009 meistbietend gebliebene Antragstellerin zu erteilen.
Zur Begründung wurde im Beschluss des Amtsgerichts, auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 93 ff. d. A.), ausgeführt, die Zustimmung sei zu ersetzen, da
sie von der Antragsgegnerin ohne zureichenden Grund verweigert werde. Soweit die Antragsgegnerin geltend mache, die Antragstellerin sei nicht bereit, die mit der Bestellung der Erbbaurechte verbundenen Zwecke zu erfüllen, müsse darauf hingewiesen werden, dass das Erbbaurecht eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition sei, mit der der Erwerber im Wirtschaftsleben agieren könne, was auch bedeute, dass nach dem Zuschlag die in Abt. II des Erbbaugrundbuches eingetragenen Rechte der Antragstellerin erlöschen und das Erbbaurecht frei
von Erbbauzinsverpflichtungen übergehe.
Die von der Antragsgegnerin geäußerte Befürchtung, die Antragstellerin als Bank könne die
nach dem Erbbaurechtsvertrag vorgesehene und bisher noch nicht vollständig erfüllte Sanierung
nicht erbringen, sei nicht nachgewiesen. Auch könne entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht von einer persönlichen Ungeeignetheit der Antragstellerin zur Erfüllung der sich
aus den Erbbaurechten ergebenden Verpflichtungen ausgegangen werden, da insoweit ein
rechtswidriges Verhalten der Antragstellerin nicht zu besorgen sei. Letztlich könne die Antragsgegnerin auch nicht mit ihrem Einwand durchdringen, es sei kein rechtswirksamer Rangrücktritt
der Eigentümerin hinter die Grundpfandrechte der Antragstellerin erfolgt, da die Grundpfandrechte vorrangig im Grundbuch eingetragen worden seien.
Gegen diesen ihren Verfahrensbevollmächtigten am 27. Mai 2010 zugestellten Beschluss hat die
Antragsgegnerin mit einem am Montag, dem 29. Juni 2010 per Fax bei Gericht eingegangenen
Schriftsatz Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr bisheriges Begehren weiterverfolgt. Die
Antragsgegnerin zieht die Antragsbefugnis der Antragstellerin in Zweifel und macht weiterhin
geltend, es lägen ausreichende Gründe für die Verweigerung der Zustimmung zum Zuschlag vor.
Die Angelegenheit sei für die mittlerweile … Jahre alte Antragsgegnerin von ganz erheblicher
Bedeutung, da sie für den Erwerb der Erbbaugrundstücke Erbschaftssteuer nach dem vom Sachverständigen geschätzten Grundstückswert bezahlen müsse, während der Marktwert der
Grundstücke durch die Vorgehensweise der Antragstellerin mit nahezu Null anzusetzen sei, da
die Grundstücke im Falle eines Zuschlages an die Antragstellerin wirtschaftlich wertlos würden.
Insbesondere habe das Amtsgericht nicht berücksichtigt, dass die Antragstellerin als Bank schon
nach ihrer Satzung das Erbbaurecht, zu dem auch der Betrieb einer B gehöre, nicht ausüben
dürfe. Berücksichtigung müsse auch finden, dass nach dem Wertgutachten des Zwangsversteigerungsverfahrens die Sanierungs- und Erweiterungsarbeiten noch nicht zu Ende geführt
seien und die Gebäude derzeit nur notdürftig instand gehalten würden, obwohl der weitere
Beteiligte und Erbbaurechtsnehmer bisher keinerlei Erbbauzins gezahlt habe. Im Übrigen habe
das Amtsgericht verkannt, dass die Antragstellerin entgegen der ihr obliegenden Feststellungsund Darlegungslast nicht nachgewiesen habe, dass sie für eine zweckbestimmte Verwendung des
Erbbaurechtes sorgen könne. Des Weiteren habe sich das Amtsgericht auch über den Sachvortrag der Antragsgegnerin hinweggesetzt, wonach eine Reihe von Anhaltspunkten für eine
„Überfinanzierung“ und ein kollusives Zusammenwirken der Antragstellerin mit dem Erbbaurechtsnehmer bestünden, die das Gericht nicht näher aufgeklärt habe. Schließlich könne auch die
Kostenentscheidung keinen Bestand haben, weil das Gericht insoweit keine Ermessensentscheidung getroffen habe und eine Kostenüberbürdung auf die Antragsgegnerin grob unbillig sei.
Die Antragstellerin tritt der Beschwerde entgegen und verteidigt die amtsgerichtliche Entscheidung. Sie macht insbesondere geltend, mit dem Übergang der Erbbaurechte auf sie sei eine
wesentliche Verschlechterung der bisherigen Rechtsposition der Antragsgegnerin nicht verbunden. Nach einem Erwerb werde sie die Voraussetzungen dafür schaffen, dass die in § 2 des Erbbaurechtsvertrages vereinbarten baulichen Maßnahmen und die vorgesehene Nutzung durchgeführt werden, wobei sie als Bank selbstverständlich nicht daran denke, selbst einen B.-Betrieb
auf den Grundstücken zu führen, sondern insoweit eine Vermietung, Verpachtung oder Veräußerung an Dritte vornehmen wolle.
Der durch den Vorrang ihrer Grundschulden ausgelöste Erwerb der Erbbaurechte frei von Erbzinsverpflichtungen stelle nach herrschender Auffassung keinen Verweigerungsgrund dar. Die
Vermutungen der Antragsgegnerin, dass die Antragstellerin die Grundsätze ordnungsgemäßen
Wirtschaftens außer Acht gelassen habe, seien rein spekulativ und gingen an der Sache vorbei.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
II.
Die Beschwerde ist nach § 7 Abs. 3 Satz 2 ErbbauRG i. V. m. §§ 58, 63 FamFG statthaft und
auch im Übrigen zulässig, da sie insbesondere form- und fristgerecht erhoben wurde.
Die Beschwerde führt in der Sache nicht zum Erfolg, da die Antragstellerin antragsbefugt ist und
die Voraussetzungen für die Ersetzung der Zustimmung nach § 7 Abs. 3 Satz 1 ErbBauRG
erfüllt sind.
Zwar steht der Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung nach § 7 Abs. 1 ErbbauRG grundsätzlich dem Erbbaurechtsnehmer zu. Wird jedoch - wie im vorliegenden Falle - die Zwangsvollstreckung in Erbbaurechte im Wege der Zwangsversteigerung betrieben, so entspricht es der
herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum (vgl. BGHZ 100, 107 ff. = NJW
1987, 1942 = MDR 1987, 570; Ingenstau/Hustedt, ErbBauRG, 9. Aufl., § 7 Rn. 44; Böttcher,
Praktische Fragen des Erbbaurechts, 6. Aufl., Rn. 297; OLG Hamm Rpfleger 2008, 634), der
auch der Senat folgt, dass auch der betreibende Gläubiger ein selbständiges Antragsrecht im
Ersetzungsverfahren hat.
Die Antragsgegnerin als Grundstückseigentümerin verweigert die Zustimmung auch ohne ausreichenden Grund.
Dabei entspricht es einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass hierzu auf die
Regelungen des § 7 Abs. 1 ErbBauRG abzustellen ist, wonach die Zustimmung nicht verweigert
werden darf, wenn anzunehmen ist, dass der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte
Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird und dass die Persönlichkeit des
Erwerbers Gewähr für eine ordnungsgemäße Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt
ergebenden Verpflichtungen bietet. Hierzu bestimmt sich der mit der Bestellung des Erbbaurechtes verfolgte Zweck nach dem Inhalt des Erbbaurechtsvertrages, aus den Umständen seines
Zustandekommens und seiner Handhabung durch die Beteiligten (vgl. Ingenstau/Hustedt,
a. a. O., § 7 Rn. 9 m. w. N.). Wie der Bundesgerichtshof in der bereits zitierten Entscheidung
vom 26. Februar 1987 (a. a. O.) klargestellt hat, kann zwar als ein solcher Zweck auch die vertraglich vereinbarte Erzielung eines Erbbauzinses grundsätzlich angesehen werden. Anderes gilt
jedoch, wenn der Grundstückseigentümer - wie im vorliegenden Fall - der Belastung der Erbbaurechte mit vorrangigen Grundpfandrechten zugestimmt hat, da er hiermit die Verfolgung seines
Vertragszweckes der Erzielung von Erbbauzinsen selbst eingeschränkt hat (so auch OLG Hamm,
a. a. O.). Ausgehend hiervon stellt die Tatsache, dass durch die Genehmigung des Erwerbes der
Antragstellerin im Wege des Zuschlages im Zwangsversteigerungsverfahren wegen der Nachrangigkeit die Ansprüche der Antragsgegnerin auf den Erbbauzins in Wegfall geraten, keinen
hinreichenden Grund zur Verweigerung der Zustimmung dar.
Gleiches gilt auch für den Umstand, dass die sich auf den Erbbauzins beziehenden schuldrechtlichen Verpflichtungen des Erbbaurechtsnehmers auf die Antragstellerin als Ersteherin nicht
übergehen, da dies typischerweise ebenfalls Folge des von der Antragsgegnerin den Grundpfandrechten der Antragstellerin eingeräumten Vorranges ist.
Die Ersetzung der Zustimmung kann deshalb nicht davon abhängig gemacht werden, dass die
Antragstellerin sich zur Übernahme dieser schuldrechtlichen Verpflichtungen bereit erklärt.
Des Weiteren ist nicht anzunehmen, dass der mit der Bestellung der Erbbaurechte gemäß § 2 des
Erbbaurechtsvertrages ausdrücklich verfolgte Zweck der Sanierung, des Umbaus und der
Erweiterung der bereits vorhandenen gewerblich genutzten Gebäude zur weiteren gewerblichen
Nutzung sowie zur Herstellung von Wohnraum im Falle eines Erwerbes der Erbbaurechte durch
die Antragstellerin wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet würde. Hierzu hat die Antragstellerin
zutreffend darauf hingewiesen, dass sich aus dem Erbbaurechtsvertrag nicht ergibt, dass der
jeweilige Inhaber des Erbbaurechtes diese Zwecke persönlich erfüllen muss, so dass sie in ihrer
Eigenschaft als Bank nach einem Erwerb der Erbbaurechte in der Zwangsversteigerung nicht
gehindert wäre, die Fertigstellung der Sanierung durch dritte Personen sicherzustellen und die
Gebäude zum Zweck der weiteren Nutzung an geeignete dritte Personen zu vermieten oder zu
verpachten. Die Antragstellerin, die die Zwangsversteigerung betrieben hat, weil ihre grundpfandrechtlich gesicherten Ansprüche aus den Kreditverträgen nicht erfüllt wurden, hat ebenso
wie die Antragsgegnerin als Grundstückseigentümerin ein eigenes wirtschaftliches Interesse
daran, die Grundstücke im Falle eines Erwerbes des Erbbaurechtes in einem der vorgesehenen
Nutzung entsprechenden Zustand zu versetzen bzw. zu erhalten, da nur auf diesem Wege letztlich eine wirtschaftliche Verwertung - sei es durch Vermietung oder Verpachtung, sei es durch
eine wiederum der Zustimmung der Antragsgegnerin bedürfenden Veräußerung - erreicht
werden kann, nachdem eine gleichzeitige Veräußerung der Erbbaurechte und des Eigentums
mangels diesbezüglicher Übereinstimmung der Beteiligten bisher nicht zustande gekommen ist.
Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, es lägen Anhaltspunkte für ein unredliches Verhalten
der Antragstellerin im Zusammenhang mit der Zubilligung des Vorranges durch eine „Überfinanzierung“ und ein kollusives Zusammenwirken mit dem Erbbaurechtsnehmer vor, vermag
dies der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg zu verhelfen. Zwar hat der Bundesgerichtshof in
seiner bereits zitierten Entscheidung vom 26. Februar 1987 (a. a. O.) ausgeführt, für die Entscheidung der Ersetzung der Zustimmung könne von Belang sein, wenn die Darlehensmittel entgegen einer bei Einräumung des Vorranges gegebenen Zusage nicht als Baukredit nach Baufortschritt, sondern für einen anderen Verwendungszweck ausgezahlt worden wären. Für das Vorliegen eines solchen treuwidrigen Verhaltens sind jedoch keinen nachvollziehbaren und konkreten Umstände vorgetragen, sondern es wurden seitens der Antragsgegnerin insoweit lediglich
allgemeine Vermutungen angestellt, denen auch unter Berücksichtigung des im vorliegenden
Verfahren geltenden Grundsatzes der Amtsermittlung nicht nachgegangen werden muss.
Zwar hat das Gericht nach § 26 FamFG von Amts wegen die zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen erforderlichen Ermittlungen durchzuführen. Dabei wird Umfang und
Anlass der gebotenen Amtsermittlungen durch den im Gesetz vorgegebenen Maßstab der Erforderlichkeit begrenzt, so dass keine Amtsermittlungspflicht „ins Blaue hinein“ besteht. Gerade in
dem auch hier vorliegenden echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entbindet die
Amtsermittlungspflicht die Beteiligten nicht von der Verpflichtung, durch konkrete Darlegung
an der Beibringung der für sie günstigen Tatsachen und Umstände zum Zwecke der Aufklärung
des Sachverhaltes mitzuwirken . Dabei sind die Beteiligten gemäß § 27 FamFG gehalten, dem
Gericht durch ihren Vortrag hinreichende Anhaltspunkte dafür zu geben, ob und in welche
Richtungen Ermittlungen erforderlich und deshalb durchzuführen sind (vgl. Keidel/Sternal,
FamFG, 17. Aufl., § 26 Rn. 20 f. und 27 Rn. 3, 4 m. w. N.).
Nach diesen Grundsätzen hat die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren keine hinreichend
konkreten Umstände dargelegt, die auf ein unredliches Verhalten der Antragstellerin im vorstehend umschriebenen Sinne hindeuten und deshalb weitere amtswegige Überprüfungen rechtfertigen könnten. Konkrete Anhaltspunkte, die darauf hindeuten, dass die dem Erbbaurechtsnehmer bewilligten und durch die vorrangige Grundpfandrechte abgesicherten Kreditmittel von
der Antragstellerin nicht nach Baufortschritt zur Sanierung und zum Umbau der auf den
Grundstücken befindlichen Gebäude ausgezahlt worden wären, hat die Antragsgegnerin nicht
dargelegt. Hierzu reicht insbesondere der Hinweis, dass der Erbaurechtsnehmer den Erbaurechtszins an die Antragsgegnerin nicht gezahlt und im zeitlichen Zusammenhang mit dem hier
betroffenen Bauprojekt noch andere Bauvorhaben verwirklicht haben soll, nicht aus. Soweit die
Antragsgegnerin insoweit von einem Finanzierungsabenteuer und einer Überfinanzierung
spricht, handelt es sich um pauschale Wertungen, die nicht hinreichend belegt sind und einen
Tatsachenvortrag nicht ersetzen können. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass über
den Erwerb der Erbbaurechte hinaus eine Sanierung der Fachwerkgebäude, die gerichtsbekannt
kostenaufwändig und bezüglich des Kostenumfanges mit Risiken behaftet ist, durch den
weiteren Beteiligten zunächst durchgeführt wurde, wenn diese auch noch nicht vollständig abgeschlossen sein mag. Insbesondere lässt sich auch dem von der Antragsgegnerin vorgelegten
Presseartikel entnehmen, dass die von dem Erbbaurecht betroffenen Gebäude zunächst auch der
vorgesehenen gewerblichen Nutzung durch einen B-betrieb und weitere gewerbliche Nutzungen
zugeführt worden waren.
Auch hat die Antragsgegnerin entgegen ihren im vorliegenden Verfahren geäußerten Verdächtigungen und trotz des bereits seit langer Zeit rückständigen Erbaubauzinses offenbar selbst keine
Veranlassung gesehen, von der ihr im Falle eines tatsächlich rechtswidrig erlangten Rangrücktrittes eröffneten Möglichkeit Gebrauch zu machen, die Antragstellerin im Zivilprozesswege auf
die Rückgewähr des von ihr eingeräumten Vorranges in Anspruch zu nehmen.
Angesichts dieser Gesamtumstände ist der Senat zu der Einschätzung gelangt, dass hinreichend
konkrete Tatumstände für eine rechtswidrige Erlangung des Vorranges der Grundpfandrechte der
Antragstellerin nicht gegeben sind und es deshalb eine unzulässige Ausforschung darstellen
würde, den diesbezüglichen pauschalen Mutmaßungen der Antragsgegnerin nachzugehen.
Die Beschwerde konnte deshalb in der Hauptsache nicht zum Erfolg führen.
Allerdings hat der Senat es für angemessen erachtet, die Kostenentscheidung des Amtsgerichts
gemäß § 81 FamFG dahingehend abzuändern, dass es bei dem allgemeinen Grundsatz verbleibt,
dass die Beteiligten jeweils ihre außergerichtlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens
selbst zu tragen haben, da eine Abweichung aus Billigkeitsgründen nicht geboten erscheint.
Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 84 FamFG.
Bei der Wertfestsetzung hat der Senat sich nach §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 1 KostO an der unbeanstandet gebliebenen Entscheidung des Amtsgerichts orientiert.
Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht
gegeben sind (§ 70 FamFG). Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die
Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.
Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht gegeben (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 16. Aufl. 2009,
§ 70 Rn 41).