letzte Aktualisierung: 27.5.2022
OLG Saarbrücken, Beschl. v. 4.5.2021 – 5 W 52/20

BGB §§ 2084, 2200 Abs. 1, 2227
Keine vorsorgliche Bestellung eines weiteren Testamentsvollstreckers

In Ermangelung eines wirksamen Ersuchens des Erblassers, das sich dem Testament – ggf. durch
Auslegung – entnehmen lassen muss, kann das Nachlassgericht auch bei Zweifeln an der
Amtsführung des derzeitigen Amtsinhabers nicht vorsorglich einen weiteren Testamentsvollstrecker
bestellen.

Gründe

I.
Der am 9. Mai 2001 verstorbene Erblasser, der zu Lebzeiten mit der Beteiligten zu 2)
verheiratet war, hatte mit dieser am 8. Januar 2000 ein gemeinschaftliches Testament
errichtet (Bl. 3 ff. in 7 IV 322/02); darin waren der überlebende Ehegatte zu ½ und die
beiden Töchter, A. und C. M., zu je ¼ zu Miterben des Erstversterbenden eingesetzt
worden, die als Miterbin eingesetzte Tochter C. jedoch nur als nicht befreite Vorerbin. Die
Beteiligte zu 1), C. M., steht unter Betreuung, Betreuerin ist die Beteiligte zu 2), mit
Beschluss des Amtsgerichts Sigmaringen vom 19. Juli 2019 wurde außerdem die
Rechtsanwältin M. K., St. Ingbert, zur weiteren Betreuerin bestellt (Az. 17 XVII 479/18, Bl.
132 Sonderband; Bl. 29 d.A.). In Bezug auf den Erbanteil der C. M. ist in dem
privatschriftlichen Testament Folgendes angeordnet:

In einseitiger, also jederzeit frei widerruflicher Weise, bestimmt ein jeder von uns beiden:

Mit Rücksicht darauf, dass unsere Tochter C. wegen ihrer Behinderung nicht in der Lage
sein wird, ihre Angelegenheiten selbst zu versorgen, insbesondere ihren Erbteil selbst zu
verwalten, wird sowohl für den Erbfall nach dem Erstversterbenden von uns beiden als
auch für den Schlusserbfall jeweils hinsichtlich ihres Erbteiles Testamentsvollstreckung als
Dauervollstreckung angeordnet.

Aufgabe des jeweiligen Testamentsvollstreckers ist die Verwaltung der Erbteile unserer
Tochter C.. Der jeweilige Testamentsvollstrecker hat alle Verwaltungsrechte auszuüben, die
der Vorerbin zustehen, insbesondere auch die Stimmrechte aus einer
Gesellschaftsbeteiligung. Über den Erbteil darf der jeweilige Testamentsvollstrecker nicht
verfügen.

Nach Teilung des Nachlasses setzt sich die Testamentsvollstreckung an den der Vorerbin
zufallenden Vermögenswerten fort. Sowohl der Zuerstversterbende als auch der
Überlebende von uns beiden trifft folgende, für den jeweiligen Testamentsvollstrecker
verbindliche Verwaltungsanordnung: (...)

Im Übrigen gelten für die Testamentsvollstreckung die gesetzlichen Bestimmungen. Zum
Testamentsvollstrecker über den Erbteil unserer Tochter C. beim Erbfall nach dem
Erstversterbenden von uns beiden wird der Überlebende von uns beiden ernannt.

Testamentsvollstrecker für den Fall, dass der vorgenannte Testamentsvollstrecker vor oder
nach Annahme des Amtes wegfällt, auch durch eigene Kündigung, soll unsere Tochter
werden.

Testamentsvollstrecker über den Erbteil unserer Tochter C. beim Schlusserbfall soll unsere
Tochter A. sein. Für den Fall, dass unsere Tochter A. vor oder nach Annahme des Amtes
wegfällt, soll C.- M.- R. Testamentsvollstrecker werden.

Für die Tätigkeit als Testamentsvollstrecker erhalten der Längstlebende bzw. unsere
Tochter A. keine Vergütung. Ein anderer Testamentsvollstrecker erhält neben dem Ersatz
für Auslagen und Spesen eine angemessene Vergütung.

Die Beteiligte zu 2) hat das Amt des Testamentsvollstreckers angenommen (Urkunde des
Notars Dr. E. K. vom 15. November 2004, UR 2714/2004, Bl. 2 f.); auf ihren Antrag hin
wurde ihr ein entsprechendes Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt. Mit Schreiben vom 14.
Juni 2020 erklärte sie, dass sie „die testamentarische Einsetzung A. M.s als TV im Fall
meiner Verhinderung aus welchem Grund auch immer“ widerrufe (Bl. 424 d.A.).

Mit Schreiben vom 6. September 2019 beantragte die weitere Betreuerin der Beteiligten zu
1), die Beteiligte zu 2) aus ihrem Amt als Testamentsvollstreckerin aus wichtigem Grund zu
entlassen (Bl. 26 ff. GA). Zur Begründung wird angegeben, dass die Beteiligte zu 2) in ihrer
Eigenschaft als Betreuerin der Beteiligten zu 1) in deren Namen zahlreiche gerichtliche
Verfahren im Zusammenhang mit der zum Erbe gehörenden M. GmbH erfolglos geführt
und dabei vornehmlich ihre eigenen Interessen und nicht diejenigen als
Testamentsvollstreckerin bzw. als Betreuerin ihrer Tochter vertreten habe. Auf einen
gerichtlichen Hinweis ergänzte die weitere Betreuerin ihr diesbezügliches Vorbringen mit
Schriftsatz vom 28. Oktober 2019 (Bl. 237 ff. d.A.) und vom 11. November 2019 (Bl. 244
ff. d.A.); zugleich beantragte sie (wörtlich), „einen weiteren Testamentsvollstrecker zu
bestellen, der gemeinsam mit der derzeit gegebenen Testamentsvollstreckerin die
Entscheidungen betreffend die Nachlassangelegenheit nach dem Tode des K. M.
bestimmen“ (Bl. 238 d.A.).

Mit Verfügung vom 15. November 2019 (Bl. 252 Rs. d.A.) teilte das Amtsgericht –
Rechtspflegerin – den Beteiligten mit, dass es beabsichtige, den Rechtsanwalt A. A. zum
weiteren Testamentsvollstrecker zu bestellen, und gab Gelegenheit, Bedenken binnen einer
Woche vorzutragen. Nach Eingang der Rückäußerungen der weiteren Betreuerin der
Beteiligten zu 1) und des anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) (Bl.
275, 279 ff. d.A.) ernannte das Amtsgericht mit dem angefochtenen Beschluss vom 28.
November 2019 den Rechtsanwalt A. A. zum weiteren Testamentsvollstrecker. Zur
Begründung wird darauf hingewiesen, dass ein Verfahren wegen evtl. Pflichtverletzungen
anhängig sei und dem Antrag stattgegeben werde, um bis zur Entscheidung des Gerichts
Schaden für das Nachlassvermögen abzuwenden (Bl. 285 ff. GA).

Gegen diesen Beschluss hat die Beteiligte zu 2) sowohl durch ihren anwaltlichen Vertreter
als auch, gesondert, durch ihren weiteren Verfahrensbevollmächtigten, Beschwerde
eingelegt (Schreiben vom 4. und 5. Dezember 2019, Bl. 312 f., 314 f., 317 ff. d.A.). Sie
beanstandet, dass der angefochtene Beschluss nicht durch den Rechtspfleger, sondern nur
durch den Richter hätte erlassen werden dürfen (Bl. 312 ff., 318 d.A.). Auch sei das
rechtliche Gehör der Beteiligten zu 2) verletzt worden, weil sie, auch mangels Akteneinsicht,
keine Gelegenheit gehabt habe, zu dem Antrag Stellung zu nehmen, und das Verfahren mit
Blick auf die vorgreifliche Frage der Wirksamkeit der Bestellung der weiteren Betreuerin
auszusetzen gewesen sei. Letztlich fehle es aber auch in der Sache an einem für die
Ernennung eines weiteren Testamentsvollstreckers notwendigen Ersuchen des Erblassers,
nachdem das Testament eindeutige Vorgaben zur Auswahl und zu den Folgen des Wegfalls
der namentlich benannten Testamentsvollstrecker enthalte (Bl. 318 f. d.A.).

Das Amtsgericht hat – nach Rücknahme eines von der Beteiligten zu 2) zunächst auch
gegenüber der Abteilungsrichterin angebrachten Ablehnungsgesuchs (Bl. 288, 350 d.A.) und
rechtskräftiger Zurückweisung ihres Ablehnungsantrages gegen die Rechtspflegerin gemäß
Beschluss des erkennenden Senats vom 25. Mai 2020 – 5 W 17/20 (Bl. 387 ff. d.A., die
hiergegen erhobene Gegenvorstellung wurde am 28. Juli 2020 zurückgenommen, Bl. 417
d.A.), der Beschwerde mit Beschluss vom 7. September 2020 nicht abgeholfen (Bl. 427 ff.
GA) und – nach mehrfacher Inanspruchnahme eines Akteneinsichtsgesuchs des weiteren
Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) – die Akten mit Verfügung vom 3.
Dezember 2020 (Bl. 440 Rs. d.A.) dem Senat zur Entscheidung über das Rechtsmittel
vorgelegt. Gegenüber dem Senat hat der weitere Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten
zu 2) erneut um Akteneinsicht gebeten, er hatte nach dessen Inanspruchnahme am 19. März
2021 abschließend Gelegenheit zur Äußerung, wovon er mit Schreiben vom 19. April 2021
Gebrauch gemacht hat (Bl. 455 d.A.). Der Senat hat die Akten des Amtsgerichts St. Ingbert,
Az. 47 IV 322/02 (Testamentssache) zu Informationszwecken beigezogen.

II.
Die am 4. Dezember 2019 fristgemäß eingelegte und auch im Übrigen zulässige (§§ 58 ff.
FamFG) Beschwerde der Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Amtsgerichts St.
Ingbert vom 28. November 2019 führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.
Für die Einsetzung des weiteren Testamentsvollstreckers besteht unter den gegebenen
Umständen – derzeit – keine rechtliche Grundlage.

1.
Gemäß § 2200 Abs. 1 BGB kann das Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker
ernennen, wenn der Erblasser in seinem Testament darum ersucht hat. Auch die Ernennung
eines weiteren Testamentsvollstreckers ist unter diesen Voraussetzungen möglich (OLG
Zweibrücken, FamRZ 2000, 323; Staudinger/Reimann (2016) BGB § 2200, Rn. 3; Planck,
BGB 1. und 2. Aufl., § 2200 Erl. 1). Ob ein solches Ersuchen vorliegt, ist von Amts wegen
zu prüfen. Dieses muss vom Erblasser gestellt sein, das Ersuchen eines Erben oder eines
anderen Nachlassbeteiligten genügt nicht (BayObLG, KGJ 49 A 249; KG, OLGE 42, 139;
Staudinger/Reimann (2016) BGB § 2200, Rn. 5). Nach allgemeiner Meinung muss der
Erblasser das Ersuchen gemäß § 2200 Abs. 1 BGB nicht ausdrücklich stellen; es genügt,
dass sich durch Auslegung, gegebenenfalls durch ergänzende Auslegung der letztwilligen
Verfügung (§§ 133, 2084 BGB) ein darauf gerichteter Wille des Erblassers feststellen lässt
(BayObLG, NJW-RR 1988, 387; OLG Hamm, OLGZ 1976, 20; KG OLGE 42, 139;
Staudinger/Reimann (2016) BGB § 2200, Rn. 7; vgl. auch BGH, Beschluss vom 24. April
2013 – IV ZB 42/12, NJW-RR 2013, 905). Die Einsetzung eines weiteren
Testamentsvollstreckers kommt vornehmlich dann in Betracht, wenn das Testament in
seiner Gesamtheit den Willen des Erblassers erkennen lässt, die Testamentsvollstreckung
auch nach dem Wegfall der vom Erblasser benannten Person fortdauern zu lassen; insoweit
ist von maßgeblicher Bedeutung, welche Gründe den Erblasser zur Anordnung der
Testamentsvollstreckung bestimmt haben und ob diese Gründe, von seinem Standpunkt
aus, auch nach dem Wegfall der im Testament benannten Person fortbestehen,
insbesondere ob noch Aufgaben des Testamentsvollstreckers zu erfüllen sind (BayObLG,
NJW-RR 1988, 387; OLG Hamm OLGZ 1976, 20; OLG Düsseldorf, FamRZ 2018, 1863).
Auch wenn der Erblasser dem Testamentsvollstrecker die Pflicht auferlegt, einen
Nachfolger zu ernennen, enthält dies nicht ohne weiteres ein Ersuchen an das
Nachlassgericht, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen (BayObLG, NJW-RR 1988,
387; KG, OLGE 42, 139; Weidlich, in: Palandt, BGB 80. Aufl., § 2200 Rn. 2). Welchen
Willen der Erblasser hatte, muss vielmehr wenigstens andeutungsweise aus der letztwilligen
Verfügung erkennbar sein. Zur Feststellung des Erblasserwillens sowie der Gründe, die ihn
zur Anordnung der Testamentsvollstreckung bewogen haben, muss der gesamte Inhalt der
Erklärung einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher, die außerhalb der
Testamentsurkunde liegen, als Ganzes gewürdigt werden; auch die allgemeine
Lebenserfahrung ist zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 86, 41/45 f.; BayObLGZ 1976, 67/75;
1982, 159/164).

2.
In Anwendung dieser Grundsätze kam die Ernennung eines weiteren
Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht gegenwärtig nicht in Betracht. Die
Beteiligte zu 2) ist derzeit wirksam zur Testamentsvollstreckerin eingesetzt. Für die
Bestellung eines Außenstehenden als weiteren Mitvollstrecker fehlt es an einem
entsprechenden Ersuchen des Erblassers; dieses kann, entgegen der in dem
Nichtabhilfebeschluss vertretenen Auffassung, dem gemeinschaftlichen Testament nicht,
auch nicht durch ergänzende Auslegung gemäß §§ 133, 2084 BGB, entnommen werden.

Dagegen spricht schon entscheidend, dass das Testament in Bezug auf Art und Weise der
Testamentsvollstreckung und insbesondere für Fälle eines (künftigen) Wegfalles der
Beteiligten zu 2) dezidierte Regelungen enthält, die diese Möglichkeit regeln und die zu
diesem Zweck konkrete weitere Personen ersatzweise als Testamentsvollstrecker benennen.
Dies zeigt, dass die Testierenden bei der Frage der Testamentsvollstreckung eine
umfängliche, möglichst alle Eventualitäten berücksichtigende Regelung treffen wollten.
Dem Amtsgericht ist zwar darin beizupflichten, dass der vorliegende Fall eines
Interessenkonflikts von der testamentarischen Regelung nicht unmittelbar erfasst wird, weil
der dort beschriebene „Wegfall“ des zunächst berufenen Testamentsvollstreckers noch
nicht eingetreten ist. Doch selbst unter der Prämisse, dass bei Abfassung des Testaments
dieser Fall nicht bedacht worden sein könnte, liegt jedenfalls die Annahme einer
stillschweigenden Ermächtigung des Nachlassgerichts zur Ernennung eines
Außenstehenden, d.h. einer Person außerhalb des im Testament aufgezählten
Personenkreises, fern. Vielmehr zeigen die Vorgaben und insbesondere die Benennung
mehrerer aufeinander folgender Ersatzpersonen, dass es den Verfassern der letztwilligen
Verfügung vordringlich darauf ankam, in erster Linie die von ihnen dazu auserwählten
Personen zu – ggf. weiteren – Testamentsvollstreckern zu berufen. Dieser erkennbar zum
Ausdruck gebrachte Wille würde missachtet, wenn, hiervon abweichend, ein
Außenstehender zum (auch: weiteren) Testamentsvollstrecker berufen würde, bevor nicht
alle anderen, ausdrücklich genannten Personen weggefallen sind.

Doch auch die sonstigen Umstände und die Lebenserfahrung, die bei der Auslegung zu
berücksichtigen sind, führen vorliegend zu keinem anderen Ergebnis; insbesondere bestand
danach aus Sicht der Testierenden für die vom Amtsgericht in Anspruch genommene
Befugnis zur Ernennung eines Mitvollstreckers keine Notwendigkeit. Dem hier in Rede
stehenden, von der weiteren Betreuerin der Beteiligten zu 1) behaupteten Umstand, die
Beteiligte zu 2) schädige das Nachlassvermögen und müsse deshalb entlassen werden, wird
im Verfahren nach § 2227 BGB nachzugehen sein. Dort kann das Nachlassgericht den
Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund
vorliegt, insbesondere weil der Testamentsvollstrecker begründeten Anlass zu der Annahme
gegeben hat, dass ein längeres Verbleiben im Amt der Ausführung des Erblasserwillens
hinderlich sei oder die Interessen der am Nachlass Beteiligten schädigen oder erheblich
gefährden werde (Senat, Beschluss vom 6. August 2018 – 5 W 2/18, ZEV 2019, 29;
Beschluss vom 28. Juli 2020 – 5 W 26/20, ZEV 2020, 791, jew. m.w.N.). Einer
zusätzlichen, vorsorglichen Ernennung eines weiteren Testamentsvollstreckers bedarf es
insoweit nicht; dass dies hier gleichwohl gewollt war, müsste in dem Testament schon
irgendeinen Anklang finden und ist hier nicht zu ersehen. Dazu kommt, dass die Auslegung
letztwilliger Verfügungen im Zweifel stets darauf gerichtet sein muss, der Verfügung zum
Erfolg zu verhelfen (§ 2084 BGB), eine testamentarische Regelung, die darauf abzielte, das
Verfahren auf Entlassung des Testamentsvollstreckers mit vorläufigen Maßnahmen
begleitend zu flankieren, jedoch dem Wesen der Testamentsvollstreckung widerspräche.
Aus der Natur des Amtes folgt, dass eine Entlassung stets mit endgültiger Wirkung erfolgen
muss (vgl. KG, OLGE 46, 231); eine nur vorläufige Entlassung des eingesetzten
Testamentsvollstreckers scheidet dagegen aus, weil das Nachlassgericht nicht die
Möglichkeit hat, während dieser Zeit anderweitig Vorsorge für den Nachlass zu treffen,
etwa vorübergehend einen Dritten von Amts wegen zum Testamentsvollstrecker zu
ernennen (OLG Köln, NJW-RR 1987, 71). Auch die – vorliegend in Rede stehende –
Ernennung eines Außenstehenden zum Mitvollstrecker liefe darauf hinaus, vor der
gebotenen Entscheidung über den Entlassungsantrag in die Amtsführung der Beteiligten zu
2) einzugreifen; eine solche Befugnis steht dem Nachlassgericht aber nicht zu (OLG Köln,
NJW-RR 1987, 71). Dass die Beteiligten ihrer letztwilligen Verfügung stillschweigend einen
solchen – rechtlich nicht umsetzbaren – Willen beimessen wollten, kann nicht angenommen
werden.

Der Senat verkennt bei all dem nicht, dass die Entscheidung der Rechtspflegerin von dem
ersichtlichen Bemühen getragen war, Schaden vom Nachlass abzuwenden. Auch sieht er
durchaus Anhaltspunkte, die hier für eine pflichtwidrige Amtsführung der Beteiligten zu 2)
sprechen könnten, wenngleich die zugrunde liegenden Vorgänge bislang noch nicht
ausreichend aufgearbeitet sein dürften und vom Nachlassgericht in eigener Zuständigkeit
aufzuklären sein werden (§ 26 FamFG). Indes geht es nicht an, die mit endgültiger Wirkung
zu treffende Entscheidung über die beantragte Entlassung durch vorläufige Maßnahmen
faktisch vorwegzunehmen; dafür besteht aber auch deshalb kein zwingendes Bedürfnis, weil
der Erbe – ggf. durch seinen Betreuer – den in der Zwischenzeit notwendigen Schutz
dadurch erreichen könnte, dass er seinen Rechtsanspruch gegen den Testamentsvollstrecker
auf ordnungsmäßige Verwaltung des Nachlasses im Zivilprozess durchsetzt (OLG Köln,
NJW-RR 1987, 71).

3.
Der Senat sieht davon ab, eine vom gesetzlichen Regelfall abweichende
Kostenentscheidung zu treffen, weil er dies unter den gegebenen Umständen für
angemessen erachtet. Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 Abs. 2 FamFG),
bestanden nicht.