DNotI
Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 27.2.2017
BGH, Urt. v. 21.10.2016 - V ZR 78/16

WEG §§ 8, 10 Abs. 2
Änderungsbefugnis des teilenden Eigentümers bzgl. der in Teilungserklärung
bestimmten Sondernutzungsrechte

Der teilende Eigentümer kann die in der Teilungserklärung zum Inhalt des Sondereigentums
bestimmten Sondernutzungsrechte durch eine weitere einseitige Verfügung und deren
Eintragung in das Grundbuch ändern, solange er noch Eigentümer aller Sondereigentumsrechte
und noch keine Auflassungsvormerkung für einen Erwerber eingetragen ist; danach bedarf er der
Zustimmung der Berechtigten der eingetragenen Vormerkungen. Eine solche Änderung scheidet
erst aus, wenn die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft entstanden ist.

Entscheidungsgründe:

I.
Das Berufungsgericht meint, die Kläger könnten Herausgabe nicht aus
Eigentum (§ 985 BGB) verlangen, weil sich die dingliche Einigung mit der Bauträgerin
nur auf ein Sondereigentum mit einem Sondernutzungsrecht an einer
entsprechend dem geänderten Lageplan verkleinerten Gartenfläche bezogen
habe. Die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Architekten und des Maklers
der Bauträgerin habe ergeben, dass die Kläger in dem der notariellen Beurkundung
vorausgegangenen Verkaufsgespräch eingehend darauf hingewiesen
worden seien, dass zu dem Sondereigentum die verkleinerte Gartenfläche
entsprechend dem genannten Lageplan gehöre. Die Kläger hätten sich hierauf
mit den beiden für die Bauträgerin handelnden Zeugen verständigt. Dieses Verständnis
sei Inhalt der dinglichen Einigung geworden. Die Bauträgerin habe mit
den Klägern eine solche Abweichung von der Teilungserklärung vereinbaren
können. Die schuldrechtliche Vereinbarung eines Sondernutzungsrechts könne
auch schon vor Entstehung der Wohnungseigentümergemeinschaft direkt mit
dem teilenden Eigentümer erfolgen. Bis zur Entstehung der werdenden Wohnungseigentümergemeinschaft
könne dieser die Teilungserklärung sogar noch
einseitig ändern. Dann aber könne er mit dem Erwerber einer Wohneinheit im
Rahmen des notariellen Kaufvertrags auch eine schuldrechtliche Vereinbarung
über ein Sondernutzungsrecht treffen und dabei auch vereinbaren, dass ein
Sondernutzungsrecht eine geringere Fläche aufweisen solle als nach der Teilungserklärung
vorgesehen.
Der Anspruch auf Herausgabe der streitigen Fläche lasse sich auch nicht
auf den Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung stützen. Die Beklagten
hätten diese Fläche weder durch eine Leistung der Kläger noch in sonstiger
Weise auf deren Kosten erlangt.
Da die streitige Fläche nicht dem Sondereigentum der Kläger zugewiesen
sei, könnten sie auch weder Räumung noch Unterlassung der Nutzung der
Fläche aus § 1004 Abs. 1 BGB verlangen. Ansprüche aus § 15 Abs. 3 WEG
scheiterten daran, dass die streitige Fläche allein dem Sondereigentumsrecht
der Beklagten zugewiesen sei.

II.
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand.
1. Herausgabe der streitigen Gartenfläche, ihre Räumung und das Unterlassen
ihrer weiteren Nutzung können die Kläger von den Beklagten nach § 985
und § 1004 Abs. 1 BGB nur verlangen, wenn ein Sondernutzungsrecht entsprechend
dem ursprünglichen Lageplan Inhalt ihres Sondereigentums geworden
und ihnen (mit diesem) wirksam übertragen worden ist. Daran fehlt es. Ein
Sondernutzungsrecht mit dem von den Klägern in Anspruch genommene Inhalt
ist zwar wirksam entstanden (unten a) und nach den getroffenen Feststellungen
auch nicht geändert worden (unten b). Es ist ihnen aber nicht mit der in dem
Lageplan vom 9. Juni 2006 bezeichneten Ausübungsfläche übertragen worden,
sondern mit der aus dem Lageplan vom 27. Juli 2006 ersichtlichen kleineren
Fläche. Die für die Kläger streitende Eigentumsvermutung nach § 891 BGB haben
die Beklagten jedenfalls widerlegt (unten c).
a) aa) Sondernutzungsrechte weisen einem oder mehreren Wohnungseigentümern
unter Ausschluss der übrigen (negative Komponente) das Recht
zur Nutzung von Teilen des Gemeinschaftseigentums zu (positive Komponente).
Sie schränken damit die gesetzliche Befugnis jedes Wohnungseigentümers
zum Mitgebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums nach § 13 Abs. 2 WEG
ein. Solche Rechte können entweder durch den teilenden Eigentümer nach § 8
Abs. 2, § 5 Abs. 4 i.V.m. § 10 Abs. 2 WEG oder durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer
nach § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG begründet oder geändert werden
(Senat, Beschluss vom 13. September 2000, V ZB 14/00, BGHZ 145, 133,
136 sowie Urteile vom 2. Dezember 2011 - V ZR 74/11, ZfIR 2012, 182 Rn. 10
und vom 20. Januar 2012 - V ZR 125/11, ZNotP 2012, 179 Rn. 10 f.; Hügel/
Elzer, WEG, § 13 Rn. 56; Häublein, Sondernutzungsrechte und ihre Begründung
im Wohnungseigentumsrecht, S. 2).
bb) Die Bauträgerin hat hier den ersten Weg - Begründung bei der Aufteilung
in Wohnungseigentum nach § 8 WEG - gewählt. Die in der Teilungserklärung
vorgesehenen Sondernutzungsrechte sind entgegen der Ansicht der Beklagten
wirksam entstanden.
(1) Die im Grundbuch vollzogene Teilungserklärung bestimmt allerdings -
das ist den Beklagten einzuräumen - in § 1 nicht nur, dass Inhalt der Sondereigentumsrechte,
in welche das Grundstück durch diese Regelung aufgeteilt wird,
das dauernde und ausschließliche Nutzungsrecht an einer in dem Aufteilungsplan
näher bezeichnete Fläche sein soll. Sie enthält vielmehr in Nummer 2 Satz
2 die Regelung, dass hinsichtlich des Abschnitts „Lageplan“ dieses Aufteilungsplans
noch ein gesonderter Nachtrag erfolgt. Diese Regelung bedeutet aber
nicht, dass die in dem Lageplan bestimmten Teilflächen des gemeinschaftlichen
Gartens, an denen die Sondernutzungsrechte bestehen sollen, noch nicht verbindlich
festgelegt werden sollten.
(2) Diese Regelung der Teilungserklärung hat das Berufungsgericht nicht
ausgelegt. Diese Auslegung kann der Senat als die eines Teils einer Grundbucheintragung
ohne inhaltliche Beschränkung selbst nachholen. Bei der Auslegung
solcher Regelungen ist vorrangig auf den Wortlaut und den Sinn der
Eintragung sowie der darin in Bezug genommenen Eintragungsbewilligung abzustellen,
wie sie sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende
Bedeutung des Eingetragenen ergeben. Umstände außerhalb dieser Urkunden
dürfen zur Ermittlung von Inhalt und Umfang eines Grundstücksrechts nur in-
soweit mit herangezogen werden, als sie nach den besonderen Verhältnissen
des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (Senat, Urteile vom
30. Juni 1995 - V ZR 118/94, BGHZ 130, 159, 166 und vom 20. November 2015
- V ZR 284/14, BGHZ 208, 29 Rn. 9).
(3) In der Teilungserklärung ist neben der Aufteilung des Grundstücks in
die drei Sondereigentumseinheiten auch bestimmt, dass Inhalt des Sondereigentums
jeweils mehrere Sondernutzungsrechte an verschiedenen näher bezeichneten
Teilen des Gemeinschaftseigentums, darunter auch an den in dem
Lageplan bezeichneten Gartenflächen sein sollen. Diese Anordnung als solche
ist in keiner Weise eingeschränkt. Auch die Regelung in § 1 Nr. 1 Satz 2 TE
kündigt einen Nachtrag lediglich zum Lageplan an, schränkt aber die Anordnung
von Sondernutzungsrechten an den Gartenflächen nicht ein. Wenn der
eingereichte Lageplan, wie die Beklagten meinen, nur Entwurfscharakter haben
und durch die beantragte Eintragung der Teilungserklärung, mit der er bei dem
Grundbuchamt eingereicht worden ist, keine Geltung erlangen sollte, liefe die
Anordnung der Sondernutzungsrechte an den Teilflächen des gemeinschaftlichen
Gartens leer. Das war aber ersichtlich nicht beabsichtigt. Aus der Formulierung,
dass ein „Nachtrag“ erfolge, ergibt sich vielmehr, dass die eingereichte
Teilungserklärung erst einmal in vollem Umfang, also auch hinsichtlich der
Sondernutzungsrechte an den Gartenflächen wirksam werden und lediglich
später noch Änderungen erfahren sollte. Dass dieser Nachtrag nicht nur in Erwägung
gezogen, sondern mit Bestimmtheit angekündigt wird, ändert daran
nichts. Diesem Verständnis steht auch nicht entgegen, dass der angekündigte
Nachtrag in der Teilungserklärung nicht näher präzisiert wird. Das hat zwar zur
Folge, dass die Bauträgerin die Änderungen, die der Nachtrag umfassen sollte,
nur solange vornehmen kann, solange ihr noch alle Sondereigentumsrechte
gehören. Eine Befugnis zur Änderung der Sondernutzungsrechte auch nach
Veräußerung der Sondereigentumsrechte kann sich der teilende Eigentümer
nämlich nur durch eine Regelung vorbehalten, die dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebot
entspricht (Senat, Urteil vom 20. Januar 2012 - V ZR 125/11,
ZNotP 2012, 179 Rn. 11). Dieser Anforderung genügt die Regelung in § 1 Nr. 1
Satz 2 TE nicht. Das bedeutet aber nicht, dass die Regelung über den Nachtrag
ihrerseits ohne Funktion wäre. Sie wäre zwar nicht nötig, um die Teilungserklärung
auf Grund von § 8 WEG zu ändern. Sie macht aber - bei späterer Lektüre
der Teilungserklärung - darauf aufmerksam, dass diese Teilungserklärung noch
geändert werden soll und der ursprüngliche Text hinsichtlich des Lageplans
nicht der aktuelle Text sein muss.
b) Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die durch den Vollzug der
Teilungserklärung im Grundbuch wirksam begründeten Sondernutzungsrechte
an den in dem ursprünglichen Lageplan bezeichneten Flächen weder durch die
dem geänderten Lageplan vom 27. Juli 2006 entsprechende Nutzung des Gartens
noch durch die nachträgliche Einreichung dieses Lageplans bei dem
Grundbuchamt in dem Sinne geändert worden, dass sie sich nunmehr auf die in
diesem Lageplan bezeichneten Flächen beziehen.
aa) Sondernutzungsrechte können zwar gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG
- mit schuldrechtlicher Wirkung - auch durch eine Vereinbarung der Wohnungseigentümer
geändert werden. Eine solche Vereinbarung könnte grundsätzlich
auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen. Es fehlt aber an dem dafür
erforderlichen Erklärungsbewusstsein der Parteien und des dritten Sondereigentümers.
Diese gingen davon aus, dass die Nutzung den maßgeblichen
Eintragungen entspricht; ihnen war jedenfalls nicht bewusst, dass sie mit der
abweichenden Nutzung die gebuchten Sondernutzungsrechte veränderten.
bb) Die Vorlage des geänderten Plans mit der geänderten Abgeschlossenheitsbescheinigung
durch die Bauträgerin konnte ein Sondernutzungsrecht
nicht mehr zustande bringen. Sie war zu diesem Zeitpunkt nicht mehr Eigentümerin
aller drei Sondereigentumsrechte; sie hatte sich die einseitige Änderung
der Teilungserklärung nach Veräußerung der Sondereigentumsrechte auch
nicht, was rechtlich möglich gewesen wäre (vgl. Senat, Urteil vom
20. Januar 2012 - V ZR 125/11, ZNotP 2012, 179 Rn. 11), wirksam vorbehalten.
c) Die Kläger haben ein Sondernutzungsrecht an der in dem ursprünglichen
Lageplan bestimmten größeren Gartenfläche aber nicht wirksam erworben.
aa) Dafür muss nicht entschieden werden, ob der Erwerb des Sondernutzungsrechts
mit der ursprünglich vorgesehenen Ausübungsfläche durch
die Kläger auf Grund von deren Eintragung in das Grundbuch nach § 891
Abs. 1 BGB gesetzlich vermutet wird. Nach heute im Wesentlichen unbestrittener
Ansicht erstreckt sich der Schutz des guten Glaubens beim Erwerb eines
Wohnungseigentums auch auf Bestand und Umfang eines im Grundbuch eingetragenen
Sondernutzungsrechts, das gemäß § 8 WEG durch den aufteilenden
Eigentümer begründet worden ist (BayObLG, DNotZ 1990, 381, 382 f.;
OLG Hamm, OLGR 2009, 130, 131 f. und NJW-RR 1993, 1295, 1297; Suilmann
in Bärmann, WEG, 13. Aufl., § 13 Rn. 127; Hügel/Elzer, WEG, § 13
Rn. 66; Jennißen/Schultzky, WEG, 5. Aufl., § 13 Rn. 108; Timme/Dötsch, WEG,
2. Aufl., § 10 Rn. 347 und § 15 Rn. 292 f.; anders offenbar Weitnauer, DNotZ
1990, 385, 392 und Demharter, DNotZ 1991, 28, 29 für auf Grund einer Öffnungsklausel
durch Beschluss begründete Sondernutzungsrechte). Es spricht
auch viel dafür, dass die Eigentumsvermutung bei einem solchen Sondernut-
zungsrecht auch die in dem Aufteilungsplan ausgewiesene Ausübungsfläche
erfasst. Denn dieser hat für die Abgrenzung des Sondereigentums dieselbe
Funktion wie die dem Liegenschaftskataster zugrundeliegenden Liegenschaftskarte
für den Grenzverlauf (vgl. Senat, Urteil vom 20. November 2015
V ZR 284/14, BGHZ 208, 29 Rn. 10), auf den sich die Richtigkeitsvermutung
des Grundbuchs erstreckt (vgl. Senat, Urteile vom 2. Dezember 2005
V ZR 11/05, NJW-RR 2006, 662 Rn. 8, vom 8. November 2013
V ZR 155/12, BGHZ 199, 31 Rn. 11 und vom 20. November 2015
V ZR 284/14, aaO). Eine für die Kläger streitende Vermutung haben die Beklagten
aber jedenfalls widerlegt.
bb) Das Berufungsgericht nimmt an, die Kläger hätten sich mit den Vertretern
der Bauträgerin bei ihrem Gespräch vor der notariellen Beurkundung auf
den Erwerb der Sondereigentumseinheit mit der Ordnungsnummer 2 mit einer
gemäß dem geänderten Lageplan vom 27. Juli 2006 verkleinerten Sondernutzungsrechtsfläche
verständigt und sich auf eine Übertragung des Eigentums an
der Sondereinheit nur in diesem Rahmen geeinigt. Die Auslegung einer vertraglichen
Regelung durch den Tatrichter ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt,
nämlich darauf überprüfbar, ob der Tatrichter die gesetzlichen Auslegungsregeln,
die anerkannten Auslegungsgrundsätze, die Denkgesetze und die
Erfahrungssätze beachtet und die der Auslegung zugrundeliegenden Tatsachen
ohne Verfahrensfehler festgestellt hat (Senat, Urteil vom 22. April 2016
V ZR 189/15, NZM 2016, 640 Rn. 7 mwN), und in diesem Rahmen nicht zu
beanstanden.
(1) In der Kaufvertragsurkunde wird die den Klägern verkaufte und in
derselben Urkunde aufgelassene Sondereigentumseinheit mit der Ordnungsnummer
2 allerdings unter Bezugnahme auf die Teilungserklärung und den ur-
sprünglichen Aufteilungsplan beschrieben. Richtig ist auch der Einwand der
Kläger, dass dieser Aufteilungsplan noch den ursprünglichen Lageplan umfasste.
Den Klägern ist ferner einzuräumen, dass der Verkäufer eines Grundstücks
dieses gewöhnlich nur in dem aus dem Grundbuch und dem Liegenschaftskataster
ersichtlichen Zuschnitt und Umfang verkaufen will (vgl. Senat, Urteil vom
18. Januar 2008 - V ZR 174/06, ZfIR 2008, 372 Rn. 10). Der Wortsinn einer Erklärung
- hier der Bezugnahme auf das Grundbuch - ist aber nicht maßgeblich,
wenn feststeht, dass die Vertragsparteien in der Erklärung Begriffe anders als
nach dem Wortsinne verstehen, mit Flurstücks- oder Grundbuchangaben andere
Vorstellungen über den verkauften Grundbesitz verbinden oder - wie nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts hier - bei der Beschreibung eines
Sondereigentumsrechts und des ihm zugewiesenen Sondernutzungsrechts eine
andere Vorstellung haben, als die dazu in Bezug genommenen Urkunden erwarten
lassen. Denn dann handelt es sich bei der Bezeichnung des Sondereigentums
im Vertragstext um eine sog. versehentliche Falschbezeichnung (falsa
demonstratio). Eine solche Falschbezeichnung ändert nach § 133 BGB nichts
daran, dass - wie auch sonst - nicht das fehlerhaft Erklärte, sondern das wirklich
Gewollte gilt. Dieser Grundsatz ist auch auf formgebundene Rechtsgeschäfte
anzuwenden. Der Senat hat das sowohl für den Fall entschieden, dass die Parteien
eine Fläche verkaufen wollen, die nicht nur aus dem Grundstück besteht,
das dem Verkäufer schon gehört und im Vertrag als Kaufgegenstand bezeichnet
ist, sondern zusätzlich Teile eines Grundstücks umfasst, das ihm (noch)
nicht gehört (Urteil vom 18. Januar 2008 - V ZR 174/06, ZfIR 2008, 372 Rn. 12),
als auch für den Fall, dass im Vertragstext als Kaufgegenstand das gesamte
Grundstück genannt wird, obwohl nur eine bestimmte Teilfläche des Grundstücks
(verkauft und) übereignet werden sollte (Urteil vom 7. Dezember 2001
V ZR 65/01, ZfIR 2002, 485, 487). Für den hier gegebenen Fall, dass die Parteien
eine Sondereigentumseinheit nebst dazugehörigem Sondernutzungsrecht
mit einer verkleinerten Nutzungsrechtsfläche verkaufen wollen, gilt nichts anderes.
(2) Es kommt auch nicht darauf an, ob der Wille der Parteien in der Vertragsurkunde
einen ausreichenden Niederschlag gefunden hat. Richtig ist zwar,
dass das von den Parteien Vereinbarte bei einem - wie hier - formbedürftigen
Rechtsgeschäft nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einen wenigstens
andeutungsweisen Niederschlag in der Urkunde gefunden haben
muss. Dieses Erfordernis gilt aber bei einer sog. versehentlichen Falschbezeichnung
nicht. Hier reicht es aus, wenn das von den Parteien in anderem
Sinne verstandene objektiv Erklärte - hier die versehentlich fehlerhafte Bezeichnung
der Sondernutzungsrechtsfläche im Vertrag - dem Formerfordernis
genügt. Beurkundet ist dann das wirklich Gewollte, nur falsch Bezeichnete
(Senat, Urteil vom 18. Januar 2008 - V ZR 174/06, ZfIR 2008, 372 Rn. 13 f.).
Deswegen kommt es auch nicht darauf an, ob das vom Wortlaut abweichende
Verständnis der Bezeichnung des Kaufgegenstands dem Urkundsnotar bekannt
ist. Dies wird ihm im Gegenteil typischerweise unbekannt sein, weil er sonst
nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG den wirklichen Willen der Urkundsbeteiligten
erforschen und in der Niederschrift klar und unzweideutig zum Ausdruck bringen
müsste.
(3) Die Auslegung der dinglichen Einigung durch das Berufungsgericht
steht auch nicht im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass im Zweifel derjenigen
Auslegung der Vorzug gebührt, die die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet
(BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00, BGHZ 152, 153, 158 f.
und vom 17. März 2011 - I ZR 93/09, WRP 2011, 1302 Rn. 26). Die von dem
Berufungsgericht angenommene Übereignung des Sondereigentumsrechts mit
der Ordnungsnummer 2 mit einem reduzierten Sondernutzungsrecht entspre-
chend dem geänderten Lageplan an die Kläger war rechtlich zulässig und hätte
unter Beachtung der Vorgaben des Wohnungseigentumsgesetzes in das
Grundbuch eingetragen werden können.
(a) Sie war allerdings nicht ohne weiteres im Grundbuch vollziehbar, weil
es dazu noch der Änderung der Fläche bedurfte, an der das mit dem Sondereigentum
verbundene Sondernutzungsrecht bestehen soll. Die Parteien sind indessen
ähnlich wie bei dem Verkauf einer noch zu vermessenden Teilfläche
eines Grundstücks (dazu: Senat, Urteile vom 7. Dezember 2001 - V ZR 65/01,
ZfIR 2002, 485, 487 f., vom 18. Januar 2008 - V ZR 174/06, ZfIR 2008, 372
Rn. 15 und vom 25. Januar 2008 - V ZR 79/07, BGHZ 175, 123 Rn. 25) nicht
verpflichtet, die dingliche Einigung bis zu der Eintragung der beabsichtigten Änderung
des Sondernutzungsrechts in das Grundbuch zurückzustellen. Es genügt,
wenn sie die erforderliche Änderung vor der Eintragung herbeiführen und
festlegen, wie das geschehen soll.
(b) Wie die Sondernutzungsrechtsfläche geändert werden sollte, ergibt
sich aus dem geänderten Lageplan vom 27. Juli 2006, der nach den Feststellungen
des Berufungsgerichts Grundlage der Vertragshandlungen, der Verhandlung
vor dem Urkundsnotar und der dinglichen Einigung war. Die Änderung
der Fläche, an der das Sondernutzungsrecht bestehen sollte, war zwar
entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht durch eine „schuldrechtliche
Vereinbarung direkt mit dem teilenden Eigentümer“ zu erreichen. Eine solche
Vereinbarung bedürfte nach § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG der Mitwirkung aller Wohnungseigentümer
und könnte durch die Einigung des Alleineigentümers aller
Sondereigentumseinheiten mit einem Erwerber nicht zustande kommen. Einer
solchen Vereinbarung bedurfte es indessen auch nicht. Die beabsichtigte Änderung
konnte die Bauträgerin vielmehr durch einseitigen Rechtsakt allein vor-
nehmen. Sie hatte die Sondernutzungsrechte gemäß § 8 Abs. 2 WEG in der
Teilungserklärung begründet. Der teilende Eigentümer kann die Teilungserklärung
insgesamt und damit auch die darin zum Inhalt des Sondereigentums bestimmten
Sondernutzungsrechte im Grundsatz durch eine weitere einseitige
Verfügung und deren Eintragung in das Grundbuch ändern
(vgl. Senat, Beschluss vom 13. September 2000 - V ZB 14/00, BGHZ 145, 133,
136). Das gilt uneingeschränkt, solange er noch Eigentümer aller Sondereigentumsrechte
und noch keine Auflassungsvormerkung für einen Erwerber eingetragen
ist; danach bedarf er der Zustimmung der Berechtigten der eingetragenen
Vormerkungen (BayObLGZ 1974, 217, 219; BayObLG, NJW-RR 1993,
1362, 1363). Eine solche Änderung von Sondernutzungsrechten scheidet erst
aus, wenn die werdende Wohnungseigentümergemeinschaft entstanden ist
(vgl. Senat, Urteil vom 20. Januar 2012 - V ZR 125/11, ZNotP 2012, 179
Rn. 11; Armbrüster in Bärmann, WEG, 13. Aufl., § 8 Rn. 29 aE). Die zuletzt genannte
Voraussetzung war bei Erklärung der Auflassung noch nicht eingetreten.
Deshalb konnte die Bauträgerin die erforderliche Änderung des Sondernutzungsrechts
jedenfalls durch einseitige Verfügung - gegebenenfalls mit Zustimmung
der Berechtigten etwa eingetragener Auflassungsvormerkungen -
erreichen.
(c) Die beabsichtigte Veränderung der Ausübungsfläche des Sondernutzungsrechts
des den Klägern verkauften Sondernutzungsrechts war auch unter
Beachtung der Vorgaben des Wohnungseigentumsgesetzes möglich. Danach
müssen Sondernutzungsrechte stets einem Sondereigentum zugewiesen sein;
isolierte Sondernutzungsrechte ohne eine solche Zuordnung sind ebenso unzulässig
wie isolierte Sondereigentumsrechte, die entgegen der Vorschrift des § 6
WEG nicht mit einem Miteigentumsanteil verbunden sind (Senat, Beschlüsse
vom 24. November 1978 - V ZB 11/77, BGHZ 73, 145, 148 f. und vom
3. Juli 2008 - V ZR 20/07, NZM 2008, 732 Rn. 36; vgl. auch Senat, Urteil vom
20. November 2015 - V ZR 284/14, BGHZ 208, 29 Rn. 29). Diese Vorgabe
stand einer Verkleinerung der Sondernutzungsfläche des Sondereigentums der
Kläger indessen nicht entgegen. Die Bauträgerin konnte die zwischen den Parteien
streitige Fläche aus dem Sondernutzungsrecht der Kläger herausnehmen
und wieder dem gemeinschaftlichen Gebrauch zuführen oder diese Fläche unter
entsprechender Änderung auch dieses Sondernutzungsrechts dem Sondernutzungsrecht
der Beklagten zuschlagen. Technisch wäre das in der Weise
möglich gewesen, dass die Bauträgerin den geänderten Lageplan mit der erforderlichen
einseitigen Änderungserklärung (und etwa erforderlichen Zustimmungen
von Vormerkungsberechtigten) bei Vollzug der dinglichen Einigungen mit
den Klägern einerseits und den Beklagten andererseits dem Grundbuchamt
vorlegte und deren vorherigen Vollzug beantragte.
2. Im Ergebnis zutreffend verneint das Berufungsgericht auch einen Anspruch
der Kläger aus § 15 Abs. 3 WEG.
a) Nach dieser Vorschrift kann jeder Wohnungseigentümer von den anderen
einen Gebrauch des gemeinschaftlichen Eigentums verlangen, der, soweit
hier von Interesse, der Teilungserklärung und den Vereinbarungen der
Wohnungseigentümer entspricht. In der Teilungserklärung ist die zwischen den
Parteien streitige Teilfläche des gemeinschaftlichen Gartens, wie ausgeführt,
dem Sondernutzungsrecht der Kläger zugeordnet. An dieser Zuordnung hat
sich bislang nichts geändert. Die Bauträgerin hat den Klägern ihr Sondereigentum
zwar nur ohne die streitige Fläche zu Eigentum übertragen. Sie hat die zum
Vollzug dieser eingeschränkten dinglichen Einigung erforderlichen Erklärungen
zur Veränderung des Sondernutzungsrechts indessen, wenn überhaupt, erst zu
einem Zeitpunkt abgegeben, als sie dazu rechtlich nicht mehr in der Lage war.
Zu einer Vereinbarung der Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG
über die Änderung der Sondernutzungsrechte ist es, wie bereits dargelegt,
ebenfalls nicht gekommen. Als Folge dessen könnten die Kläger an sich bis zur
Durchführung der vorgesehenen Änderung an der Teilungserklärung entsprechenden
Gebrauch verlangen (vgl. Senat, Urteil vom 13. Juli 2012
V ZR 204/11, ZfIR 2012, 744 Rn. 9 f. für genehmigungsfähige, aber nicht genehmigte
gewerbliche Nutzung einer Wohnung).
b) Daran sind die Kläger hier aber gemäß § 242 BGB nach Treu und
Glauben gehindert. Sie sind nämlich verpflichtet, mit den Beklagten und dem
dritten Wohnungseigentümer an einer Änderung der Teilungserklärung entsprechend
den dinglichen Einigungen der Bauträgerin mit ihnen einerseits und den
Beklagten andererseits mitzuwirken. Sie würden deshalb Herausgabe und
Räumung und Unterlassung der weiteren Benutzung einer Gartenfläche verlangen,
die sie nach erfolgter Änderung der Teilungserklärung ihrerseits zu räumen
und den Beklagten herauszugeben hätten und nicht mehr benutzen dürften,
und sich damit treuwidrig verhalten (vgl. Senat, Urteil vom 5. Dezember 2003
V ZR 447/01, WM 2004, 1551, 1556).
aa) Die Wohnungseigentümer können nach der Rechtsprechung des
Senats gemäß § 242 BGB in besonders gelagerten Ausnahmefällen verpflichtet
sein, die Teilungserklärung auch hinsichtlich der sachenrechtlichen Grundlagen
zu verändern (Senat, Urteil vom 11. Mai 2012 - V ZR 189/11, NJW-RR 2012,
1036 Rn. 13). Anerkannt ist ein solcher Anspruch für den Fall, dass wegen des
Ausmaßes einer Abweichung der Bauausführung von dem Aufteilungsplan kein
Sondereigentum, sondern nur ein - rechtsgeschäftlich nicht begründbarer -
sondereigentumsloser Miteigentumsanteil entstanden ist. Auf Grund des bestehenden
Gemeinschaftsverhältnisses sind die Wohnungseigentümer verpflichtet,
die Teilungserklärung so zu ändern, dass der mit dem Wohnungseigentumsgesetz
unvereinbare Zustand bereinigt und entweder der Miteigentumsanteil aufgelöst
oder mit einem Sondereigentum verbunden wird (Senat, Urteile vom
3. November 1989 - V ZR 143/87, BGHZ 109, 179, 185, vom 30. Juni 1995
V ZR 118/94, BGHZ 130, 159, 169 und vom 5. Dezember 2003
V ZR 447/01, WM 2004, 1551, 1553 f.).
bb) Eine solche Fallgestaltung liegt hier vor. Mit der Eintragung der Teilungserklärung
in das Grundbuch ist ein der Wohnung der Kläger zugeordnetes
Sondernutzungsrecht entstanden, das auch die zwischen den Parteien streitige
Fläche umfasst. Dieses Sondernutzungsrecht ist den Klägern aber auf Grund
der nur eingeschränkten dinglichen Einigung nicht übertragen worden. Die zum
Vollzug der eingeschränkten dinglichen Einigung notwendigen und auch möglichen
Erklärungen hat die Bauträgerin nicht wirksam abgegeben. Dadurch ist ein
Teil des der Wohnung der Kläger zugeordneten Sondernutzungsrechts bei der
Bauträgerin verblieben und, da diese das Sondereigentum selbst wirksam an
die Kläger übertragen hat, zu einem isolierten Teilsondernutzungsrecht geworden,
das das Wohnungseigentumsgesetz indessen nicht zulässt. Die Parteien
und der dritte Sondereigentümer - sind deshalb aufgrund des zwischen
ihnen bestehenden Gemeinschaftsverhältnisses verpflichtet, diesen rechtlich
unzulässigen Zustand durch eine Änderung der Teilungserklärung im Rahmen
des Zumutbaren zu beenden. Den Maßstab dafür bilden hier die dinglichen Einigungen
der Bauträgerin mit den Klägern einerseits und den Beklagten andererseits
(vgl. dazu Senat, Urteil vom 30. Juni 1995 - V ZR 118/94, BGHZ 130,
159, 170). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Fläche danach
dem Sondernutzungsrecht zuzuordnen, das mit dem Sondereigentum der
Beklagten verbunden ist.

III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 BGB.