DNotIDeutsches Notarinstitut
Dokumentnummer: 4u93_04
letzte Aktualisierung: 07.12.2005
OLG Frankfurt, 07.12.2005 - 4 U 93/04
BeurkG § 54a Abs. 6; BNotO §§ 19, 23
„Sicherstellung“ der Eintragung des Finanzierungsgrundpfandrechtes setzt Voreintragung
des Käufers voraus; Auflassungsvormerkung genügt noch nicht

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe von 1.400.000 € mit
der Begründung, der Beklagte habe als Notar Treuhandauflagen, die ihm von der
Rechtsvorgängerin der Klägerin (im folgenden einheitlich: Klägerin) im Zusammenhang
mit einem Grundstücksgeschäft erteilt worden seien, verletzt. Wegen des Sach- und
Streitstandes in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils
verwiesen.
Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Es hat dies im
wesentlichen damit begründet, dass ein den kaufvertraglichen Verwahrbestimmungen
vorgehe nder Treuhandauftrag der Klägerin an den Beklagten erfolgt sei, weil der
schriftliche Treuhandauftrag dem Beklagten am selben Tag wie der schriftliche
Kontoauszug über den Geldeingang von 2.800.000 DM zugegangen sei. Die
Auszahlungsvoraussetzungen dieser Treuhandauflage seien deshalb nicht erfüllt
gewesen, weil der Eintragung der Grundschuld über 200.000 DM an dem Grundstück in
O4-O5 die noch fehlende Voreintragung des Grundschuldbestellers und die Zahlung der
Grundbuchkosten entgegengestanden habe.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der dieser weiterhin die
Abweisung der Klage erstrebt. Der Beklagte rügt, das Landgericht habe seinen Vortrag,
der Käufer A habe nach dem Darlehensvertrag die Auszahlung des Darlehens ohne
weitere Bedingungen verlangen können, übergangen.
Er vertritt die Auffassung, dass die Hinterlegung der von der Klägerin auf das
Notaranderkonto überwiesenen 2.800.000 DM entgegen dem Landgericht schon am
14.6.2000 durch die Mitteilung des Bankmitarbeiters C an ihn wirksam erfolgt sei.
Denn es komme darauf an, wann die Daten der Gutschrift zur vorbehaltlosen Zahlung
zur Verfügung gestellt werden. Dies sei auch in mündlicher Form möglich.
Der Beklagte meint ferner, dass die Eintragung der Grundschuld über 200.000 DM am
05.07.2000 im Sinne der Treuhandauflage sichergestellt gewesen sei. Die von ihm
eingeholte Auskunft des zuständigen Notars N1, wonach der Eintragung des Käufers A
als Eigentümer keine Hindernisse entgegenstünden, sei ausreichend gewesen, zumal
nach dem Landesrecht für Baden-Württemberg das Grundbuch von dem Notar geführt
werde.
Auch
ein
Insolvenzrisiko
habe
nicht
bestanden,
weil
eine
Auflassungsvormerkung eingetragen gewesen sei.
Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sei zudem verjährt. Eine Hemmung sei
entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gegeben, weil Verhandlungen im Sinne
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Sie vertritt die Auffassung, dass der
Beklagte auch nach dem Inhalt des ihm mitgeteilten Kontoauszuges nicht von einer
treuhandlosen Überweisung habe ausgehen dürfen. Die Treuhandauflage hinsichtlich
der Grundschuld über 200.000 DM sei auch deshalb nicht erfüllt gewesen, weil der
Beklagte selbst zur Grundbucheinsicht verpflichtet gewesen sei. Jedenfalls sei die
zweite Treuhandauflage, wonach die ...kasse O2 die vorrangige Anerkennung der
Abtretung des Mieteingangskontos bestätigen solle, nicht erfüllt gewesen.
Die Klägerin hat zunächst lediglich beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Im zweiten
Verhandlungstermin am 20.4.2005 hat sie ihren Antrag hinsichtlich der von ihr Zug um
Zug gegen Zahlung des Beklagten abzutretenden Forderungen und Sicherheiten
teilweise abgeändert und nunmehr beantragt, unter Abänderung des Urteils des
Landgerichts Limburg vom 22.03.2004 den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin
EUR 1.400.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit dem 01.08.2000 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung eines Teilbetrages der
Darlehensforderung gegen den Darlehensnehmer A gemäß dem Darlehensvertrag vom
26.04.2000 in Höhe von EUR 1.400.000 zuzüglich anteiliger Darlehenszinsen, sowie
Zug um Zug gegen Übertragung eines nachrangigen Teilbetrags - der zur Sicherung der
o.g. Darlehensforderung bestellten Grundschuld über 2.800.000 DM, UR-Nr. .../200 des
Beklagten vom ...4.2000, eingetragen im Grundbuch von O1 Bl. ... Abt. III lfd. Nr. …,
nebst eines in der Grundschuldbestellungsurkunde enthaltenen Schuldversprechens
oder eines entsprechenden Erlöses aus der Verwertung dieser Sicherheit, und
des Herrn A bei der ...kasse O2 mit der Konto Nr. ..., und zwar im Range nach einem
erstrangigen Teilbetrag, der zur Abdeckung
Darlehensnehmer in Höhe von EUR 16.278,51 Euro nebst Zinsen von 6,4 % p.a. seit
dem 13.6.2000
vertraglich geschuldeten Zinsen von 6,4 % p.a. auf den eingeklagten Betrag seit dem
1.3.2003 und
EUR 155.276,00 sowie
erforderlich ist.
Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 12.1.2005 Beweis erhoben durch
Vernehmung des Zeugen Z1.
Nachdem der Senat im Termin am 12.10.2005 darauf hingewiesen hat, dass die vom
Beklagten eingeschaltete ...bank O6 Empfangsvertreterin oder –botin des Beklagten bei
der Entgegennahme des von der Klägerin an ihn überwiesenen Geldbetrages sein
könnte, tragen die Parteien ergänzend wie folgt vor:
Die Klägerin behauptet, der ...bank O6 sei der vollständige von ihr in dem vorgelegten
Überweisungsträger (Anlage K 5) als Verwendungszweck angegebene Text auf
elektronischem Weg übermittelt worden. Wegen der vorgetragenen technischen
Einzelheiten wird auf S. 3 bis des Schriftsatzes vom 14.11.2005 verwiesen.
Der Beklagte behauptet, bei der ...bank sei lediglich der aus dem von ihr erstellten
Kontoauszug ersichtliche Buchungstext eingegangen. Diese habe keinerlei Kürzungen
des ihr übermittelten Textes vorgenommen. Der zeitliche Ablauf habe sich so gestaltet,
dass zwar am 14.6.2000 der von der Klägerin überwiesene Betrag von 2,8 Mio. auf dem
Konto des Beklagten eingegangen sei. Dem Mitarbeiter C aber, der den Beklagten
fernmündlich über den Zahlungseingang unterrichtet habe, sei nur der Zahlungseingang
ohne jeden Verwendungszweck auf dem Bildschirm angezeigt worden. Erst frühestens
am folgenden Tag, dem 15.6.2000, habe die ...bank O6 einen Umsatzbelegzettel
erhalten, auf dem auch ein Verwendungszweck aufgeführt gewesen sei. Dessen Text
sei in den am 16.6.2000 erstellten Kontoauszug übernommen worden.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung
des Beklagten bleibt in der Sache ganz überwiegend ohne Erfolg. Sie ist lediglich
insoweit geringfügig von Erfolg als die Klägerin weitergehend als von ihr in ihrem Antrag
berücksichtigt im Wege der Vorteilsausgleichung Schadensersatz nur Zug um Zug
gegen Übertragung von Sicherheiten beanspruchen kann.
Der Klägerin steht gegen den Beklagten aus § 19 Abs. 1 BNotO ein
Schadensersatzanspruch auf Zahlung von 1.400.000 € zu, weil der Beklagte den von
der Klägerin auf das Notaranderkonto eingezahlten Betrag von 2.800.000 DM bei
Widerruf des Treuhandvertrages durch die Klägerin am 11.07.2000 bis auf 30.000,- DM
bereits ausgezahlt hatte, obwohl zu diesem Zeitpunkt die Auszahlungsvoraussetzungen
des ihm von der Klägerin erteilten Treuhandauftrages noch nicht vorlagen.
1 BNotO mit dem Inhalt, wie er sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 13.6.2000
ergibt, erteilt. Dieser schriftliche Treuhandauftrag ist dem Beklagten am 15.6.2000
zugegangen und von ihm durch Ausführung einer darin erteilten Weisung, nämlich der
Beurkundung einer Grundschuld zugunsten der Klägerin über 200.000,- DM,
angenommen worden.
Der wirksamen Annahme dieses schriftlichen Treuhandauftrages steht nicht entgegen,
dass die Zahlung des Darlehensbetrages von 2,8 Mio. DM bereits am Tag zuvor, dem
14.6.2000, auf dem für dieses Geschäft eingerichteten Notaranderkonto eingegangen
und der Beklagte - nach seiner Darstellung - über den Zahlungseingang von dem
Mitarbeiter der ...bank telefonisch unterrichtet wurde. Zwar führt die Überweisung eines
Geldbetrages durch eine Bank auf ein für die Abwicklung eines Grundstückskaufs
geführtes notarielles Anderkonto nur dann zu einem Treuhandauftrag, wenn die
Verwahranweisungen dem Notar von der Bank spätestens mit der Überweisung erteilt
werden oder die Bank sich solche wenigstens erkennbar vorbehält. Andernfalls stellt
nämlich die Zahlung auf das Anderkonto aus dem objektiv zu beurteilenden
Empfängerhorizont eine Zahlung zugunsten des Käufers dar, welche – bei
entsprechender Vereinbarung im Kaufvertrag – zur Erfüllung des Kaufpreises dient.
Durch eine nachträgliche Verwahranweisung kann diese Leistung nicht mehr geändert
werden (BGH NJW 2002, 1346, 1348).
Dem Beklagten ist hier jedoch entweder mit dem Eingang der Zahlung am 14.6.2000 der
Eingang des Treuhandauftrages von der Klägerin angekündigt worden oder es ist die
Leistung auf das Anderkonto der Kaufvertragsparteien erst am 15.6.2000, also zugleich
mit Eingang des Treuhandauftrages, im Rechtssinne bewirkt worden:
Trifft nämlich die Behauptung der Klägerin zu, der ...bank O6 sei der vollständige von ihr
in den Überwe isungsträger eingegebene Verwendungszweck einschließlich der
Passage „…“ zugleich mit dem Zahlungseingang am 14.6.2000 auf elektronischem Weg
übermittelt worden, so ist diese rechtsgeschäftsähnliche Erklärung dem Beklagten zum
gleichen Zeitpunkt zugegangen wie der Eingang der Zahlung.
Die ...bank O6 ist der Klägerin vom Beklagten als Zahlstelle benannt worden. Sie ist
damit vom Beklagten für die die Überweisung begleitende Mitteilung über die
Zweckbestimmung der Zahlung als Empfangsbotin eingeschaltet worden. Die einem
Boten zugegangene Erklärung geht dem Adressaten der Erklärung zu dem Zeitpunkt zu,
zu dem nach dem regelmäßigen Verlauf der Dinge die Weiterleitung an den Adressaten
zu erwarten ist. Dies wäre im vorliegenden Fall an sich erst frühestens am 16.6.2000,
dem Tag der Erstellung des Kontoauszuges der Fall gewesen. Aber auch dann, wenn
C schon am 14.6.2000 mitgeteilt worden ist, ergibt sich im Ergebnis nichts anderes.
Zwar ist mit diesem Anruf dem Beklagten die vorbehaltlose Gutschrift durch die Bank
mitgeteilt worden (vgl. BGHZ 103.143 = NJW 1988, 1320). Wird jedoch von einem
Boten die an ihn gegangene Nachricht entgegen dem gewöhnlichen Verlauf tatsächlich
früher w
eitergegeben, so gilt für den Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung der der
tatsächlichen Weiterleitung (Larenz/Wolf, BGB AT, § 26 Rz. 29; Palandt/Heinrichs, BGB,
64. Aufl., § 130 Rz. 5). Sollte der Mitarbeiter C dem Beklagten allein den
Zahlungseingang, nicht aber den vollständigen bei der ...bank eingegangenen
Verwendungszweck weitergegeben haben, so lag darin eine unrichtige Weitergabe.
Denn die Zahlung selbst bildet mit dem Zahlungszweck eine sachliche Einheit.
Übermittelt aber ein Empfangsbote die Erklärung unrichtig oder unvollständig weiter, so
geht dies zu Lasten des Empfängers. Die Erklärung geht ihm mit dem Inhalt zu, mit dem
der Bote sie erhalten hat (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 120 Rz. 2 und § 130 Rz. 9
m.w.N.).
Sollte demgegenüber die Behauptung des Beklagten zutreffen, wonach bei der ...bank
am 14.6.2000 überhaupt noch keine Mitteilung über einen Verwendungszweck
eingegangen war, der Mitarbeiter C folglich allein den Zahlungseingang mitgeteilt hat
und erst am folgenden Tag ein Umsatzbelegzettel mit dem (gekürzten)
Verwendungszweck eingegangen ist, so lag in der Überweisung, trotz der telefonischen
Mitteilung des Zahlungseingangs am 14.6.2000, noch keine Leistung der Klägerin auf
das allein den kaufvertraglichen Verwahrbestimmungen unterliegende A nderkonto.
Solange nämlich mit einer Zahlung durch eine Bank auf ein Notaranderkonto überhaupt
kein Verwendungszweck verbunden ist, darf der Notar nicht ohne weiteres annehmen,
sie sei ohne jeden Vorbehalt geleistet. Da es selbst im privatgeschäftlichen Verkehr
weithin üblich ist, eine Leistung im bargeldlosen Zahlungsverkehr mit der Angabe eines
Verwendungszweckes zu verbinden, muss der Notar im Falle eines solchen
Zahlungseinganges die Weiterleitung der Angaben des Überweisenden im
Überweisungsträger abwarten. Dies gilt insbesondere bei der Überweisung eines
Geldbetrages durch eine Bank auf ein für die Abwicklung eines Grundstückskaufs
geführtes notarielles Konto, weil es hier nicht fernliegend ist, dass diese Zahlung mit
einem Verwahrungsantrag an den Notar verbunden wird. Der Beklagte durfte von einer
bedingungslosen Zahlung deshalb erst ausgehen, als ihm der, nach seiner Darstellung
gekürzte, Verwendungszweck mitgeteilt wurde. Dies war spätestens bei Eingang des
Kontoauszuges am 20.6.2000 und frühestens bei Erstellung des Kontoauszuges am
15.6.2000 der Fall. Am 15.6.2000 jedoch ging dem Beklagten zugleich der schriftliche
Treuhandauftrag der Klägerin vom 13.6.2000 zu.
Der Beklagte hat die ihm gegenüber der Klägerin aus dem Treuhandauftrag
obliegenden Amtspflichten dadurch verletzt, dass er bis zu dem mit Schreiben vom
2,76 Mio. DM vorgenommen hat, obwohl die Bedingungen dafür nach dem schriftlichen
Treuhandauftrag vom 13.6.2000 noch nicht vorlagen.
Es fehlte zum Zeitpunkt der vom Beklagten vorgenommenen Auszahlungen zum einen
an der in Nr. II des Treuhandauftrages vorbehaltenen Bedingung, dass die Eintragung
einer Grundschuld in Höhe von 200.000,- DM an einer Eigentumswohnung des Käufers
eingetragen im Wohnungsgrundbuch von O4-O5 sichergestellt ist, da der Käufer noch
nicht als Eigentümer dieser Wohnung eingetragen worden war. Eine Eintragung im
Grundbuch ist grundsätzlich nur dann als sichergestellt anzusehen, wenn für die
Eintragung des Rechts oder der Rechtsänderung nur noch das pflichtgemäße Handeln
des Notars und des zuständigen Grundbuchbeamten erforderlich ist (BGH DNotZ 2001,
218 = MDR 2003, 987 = NJW-RR 2003, 1434; vgl. auch Hertel, in: Eylmann/Vaasen,
BNotO und BurkG, 2. Aufl., § 54a BUrkG Rz. 75 ff.). Aus Nr. II. 4. des
Treuhandauftrages ergab sich für den Beklagten darüber hinaus, dass sonstige
Eintragungen, die das Grundpfandrecht beeinträchtigten, nicht vorliegen durften.
Hierunter fällt auch die Voreintragung eines anderen als des Grundschuldbestellers als
Eigentümer. Aus beidem ergab sich für den Beklagten, dass er die Eintragung der
Grundschuld in O4-O5 solange noch nicht als sichergestellt ansehen durfte, solange aus
dem Grundbuch ersichtliche Hindernisse für die Entstehung der Grundschuld zugunsten
der Klägerin bestanden (vgl. auch Hertel, a.a.O., Rz. 79). Ein solches Hindernis bestand
in der noch fehlenden Eintragung des Käufers A als Eigentümer. Denn eine Eintragung
der Grundschuld konnte nach §§ 19, 39 Abs. 1 GBO erst erfolgen, wenn der die
Grundschuld bewilligende A als von der Grundschuld betroffener Eigentümer
eingetragen war.
Die Eintragung der Grundschuld kann entgegen der Ansicht des Beklagten auch nicht
deshalb als sichergestellt angesehen werden, weil der Eigentumsumschreibung auf den
Käufer A, zu dessen Gunsten seit 1998 eine Auflassungsvormerkung eingetragen war,
zum damaligen Zeitp unkt keine aus dem Grundbuch ersichtlichen Hindernisse
entgegenstanden und der Beklagte sich darüber am 29.6.2000 telefonisch bei dem für
den Kaufvertrag über das Grundstück in O4-O5 zuständigen Notar N1 erkundigt hatte.
Durch die Vormerkung und den Eintragungsantrag war der Eigentumserwerb nur für den
Erwerber A, nicht aber für die Klägerin sichergestellt. Der Käufer A und sein Verkäufer
der Eigentumswohnung blieben nämlich berechtigt, den Eintragungsantrag
zurückzunehmen. Selbst wenn Käufer und Verkäufer den Eintragungsantrag
gemeinsam stellen, kann er von ihnen gemeinschaftlich in der Form des § 31 GBO
zurückgenommen werden und zwar auch dann, wenn der Antrag vom Notar eingereicht
worden ist (Haegele/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl., Rz. 93; Bauer/v. Oefele, GbO, §
31 Rz. 15.22). Eine solche gemeinschaftliche Rücknahme des Eintragungsantrages ist
auch nicht eine lediglich fernliegende rechtliche Möglichkeit, sondern kommt immer
rückgängig gemacht wird. Die Eintragung der Grundschuld hing deshalb von einem von
der Klägerin nicht zu beeinflussenden Verhalten Dritter und damit nicht allein vom
pflichtgemäßen Verhalten des Notars und des Grundbuchamts ab.
Der Beklagte hat darüber hinaus, mit seinen vor dem 11.7.2000 vorgenommenen
Auszahlungen vom Notaranderkonto auch gegen Ziff. III. des Treuhandauftrages
verstoßen. Nach dieser Verwahrweisung, welche von der Klägerin mit Schreiben vom
20.6.2000 hinsichtlich der Kontonummer und des Verpfänders abgeändert worden war,
hatte der Beklagte Sorge zu tragen, dass das Mieteingangskonto der B mbH ... Nr . ...
bei der ...kasse O2 gemäß „der im Original beigefügten Verpfändungserklärung und
Verpfändungsanzeige“ an die Klägerin verpfändet wurde und ihr „die entsprechende
Bestätigung der...kasse vorgelegt wird“. Nach dem Inhalt des von der Klägerin im
Prozess vorgelegten Formulars „Anzeige der Verpfändung von Guthaben“ beschränkt
sich die Bestätigung nicht auf den Erhalt der Verpfändungsanzeige, sondern verlangt
von der ...kasse in der Art eines Rangrücktritts dem Pfandrecht der Klägerin Vorrang vor
ihrem
eigenen
AGB -Pfandrecht
und
etwaigen
Aufrechnungsund
Zurückbehaltungsrechten einzuräumen. Es kann dahin gestellt bleiben, ob dem
Beklagten mit dem Treuhandauftrag und dem Schreiben vom 20.6.2000 auch dieses
Formular von der Klägerin übersandt wurde.
Nachdem nämlich die ...kasse O2 mit Schreiben vom 26.6.2000, eingegangen beim
Beklagten am 29.6.2000, erklärte, sie könne „mit Blick auf die Höhe des KontokorrentGuthaben(s)“... „Ihre Verpfändungsanzeige nicht bestätigen“, durfte der Beklagte nicht
annehmen, die Auszahlungsbedingung nach Nr. III des Treuhandauftrages sei erfüllt.
Die Treuhandauflage verlangte nach ihrem Wortlaut, den ein Notar genau zu beachten
hat, dass die Bestätigung „uns“, das heißt der Klägerin, vorgelegt wurde, und damit
mehr als die Gewissheit, dass die Schuldnerin die Verpfändungsanzeige im Sinne von §
1280 BGB erhalten hatte. Wenn dem Beklagten nur eine Verpfändungserklärung der
Verpfänderin, nicht aber das Formular der Verpfändungsanzeige und der dazu
gehörigen Bestätigung von der Klägeri n übersandt wurde und ihm deshalb unklar war,
welche Bestätigungen die Klägerin von der ...kasse O2 erwartete, so hätte er bei der
Klägerin vor einer Auszahlung nachfragen müssen, wie der Treuhandauftrag in diesem
Punkt zu verstehen war. Ein Notar muss um Klarstellung ersuchen, wenn ein
Treuhandauftrag inhaltlich nicht eindeutig ist (Hertel, in: Zugehör/Ganter/Hertel, a.a.O.,
Rz. 1748). Jedenfalls hätte der Beklagte spätestens nach der Erhalt des Schreibens der
...kasse O2 vom 26.6.2000 dieses der Klägerin weiterleiten und deren Stellungnahme
dazu abwarten müssen und nicht vom Vorliegen der Auszahlungsvoraussetzungen nach
Nr. III des Treuhandauftrages ausgehen dürfen.
Infolge der Pflichtverletzung durch die verfrühte Auszahlung der unter Treuhandauflagen
entstanden, den sie mit der Klage in etwas geringerem Umfang von 1.400.000,- € (=
2.738.182,- DM) ersetzt verlangt. Hätte der Beklagte die Treuhandauflagen beachtet, so
wäre bei Widerruf des Treuhandauftrages durch die Klägerin auf dem Anderkonto neben
dem an die Klägerin zurückgezahlten Betrag von 30.000,- DM noch 2,76 Mio DM
vorhanden gewesen. Damit ist ein entsprechender Schaden der Klägerin eingetreten,
der nicht dadurch beseitigt wird, dass die Klägerin die verlangten Sicherheiten später
tatsächlich erhalten hat, denn deren erfolgreiche Verwirklichung bleibt immer mit einem
Risiko behaftet (vgl. BGH NJW 1987, 3201, 3202 und NJW 2001, 2714, 2715). Der
Beklagte weist zwar zutreffend darauf hin, dass ein kausaler Schaden der Klägerin nicht
gegeben wäre, wenn sie nach Rückerhalt von 2,79 Mio DM von dem Anderkonto aus
dem Darlehensvertrag weiterhin verpflichtet gewesen wäre, diesen Betrag an den
Käufer A auszuzahlen. Das war aber nicht der Fall. Der Darlehensnehmer A konnte aus
dem ursprünglichen Darlehensvertrag vom 10.4.2000 die Auszahlung des Darlehens
zwar schon gegen Stellung der Grundschuld über 2,8 Mio DM auf den zu erwerbenden
39 Wohnungen verlangen. Die Klägerin hat jedoch eine von dem Käufer A
unterschriebene und vom Beklagten nicht bestrittene Erklärung vorgelegt, wonach „die
Darlehensauszahlung“ auch von den weiteren, mit dem Treuhandauftrag zusätzlich
verlangten Sicherheiten abhängig gemacht wird. Darin liegt eine Änderung des
ursprünglichen Darlehensvertrages.
Das Landgericht hat auch im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Anspruch der
Klägerin nicht verjährt ist. Dabei kann es dahin gestellt bleiben, ob die Zustellung des
am 10.7.2003 eingereichten Mahnantrages am 29.8.2003 noch demnächst im Sinne von
§ 167 ZPO erfolgt ist. Denn auch zu diesem Zeitpunkt war die dreijährige
Verjährungsfrist nach § 852 BGB a.F. noch nicht abgelaufen. Eine Kenntnis der Klägerin
vom Haftungsgrund und ihrem Schaden ist frühestens am 17.7.2000 anzunehmen, als
sie durch die Grundbuchmitteilung erfuhr, dass für die Grundschuld über 200.000,- DM
ein Eintragungshindernis bestand und deshalb die Voraussetzungen von Nr. II des
Treuhandauftrages nicht gegeben waren. Die damit beginnende dreijährige
Verjährungsfrist ist jedoch um mindestens zwei Monate nach § 852 Abs. 2 BGB
gehemmt worden und deshalb erst Anfang September 2003 abgelaufen. Das
Landgericht hat mit Recht in dem Antwortschreiben des Beklagten vom 11.1.2001, in
dem dieser erklärte hat, es bleibe die Stellungnahme seiner Haftpflichtversicherung
abzuwarten, eine Eröffnung von Verhandlungen zwischen den Parteien gesehen. Zwar
mag eine dadurch bewirkte Hemmung der Verjährung nicht bis zur endgültigen
ablehnenden Stellungnahme der Versicherung nach einundeinhalb Jahren im Mai 2002
fortdedauert haben. Lässt ein Gläubiger jedoch Verhandlungen „einschlafen“, so endet
die Hemmung der Verjährungsfrist in dem Zeitpunkt, in dem der andere nach Treu und
Glauben den nächsten Schritt erwarten durfte (BGH NJW 1986, 1337, 1338). Dies wäre
hier wegen der schwierigen Sach- und Rechtslage frühestens zwei Monate nach dem
Die Klägerin kann die Rückzahlung nur Zug um Zug gegen Abtretung des
Darlehensrückzahlungsanspruchs gegen den Käufer A sowie gegen Abtretung der von
ihr erlangten Sicherheiten beanspruchen, soweit sie letztere nicht zur Durchsetzung
weiterer Ansprüche gegen den Darlehensnehmer A aus dem Darlehensverhältnis
benötigt. Soweit die Klägerin dem nicht schon in ihrem Antrag Rechnung getragen hat,
erfolgt mit dem Ausspruch im Tenor eine Teilabweisung der Klage.
Erlangt der Geschädigte aufgrund der schädigenden Handlung einen Anspruch gegen
einen Dritten, so ist dieser Vorteil von den Schadenspositionen, mit denen er sachlich in
Zusammenhang steht abzuziehen. Besteht der Vorteil in einem Anspruch gegen einen
Dritten und ist die Werthaltigkeit des Anspruchs gegen den Dritten unsicher, so ist der
Anspruch Zug um Zug gegen Erfüllung der Schadensersatzforderung abzutreten, was
auch von Amts wegen auszusprechen ist. Da mit der Auszahlung des Betrages von 2,7
Mio.
DM
vom
Notaranderkonto
durch
den Beklagten
zugleich
der
Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin gegen A entstanden ist, ist die Klägerin
aus dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung zunächst verpflichtet, diesen Anspruch
an den Beklagten soweit abzutreten, als er verurteilt wird, diesen Schaden zu erstatten
(BGH NJW 1987, 3201, 3202, vgl. auch KG KG-Report 2000, 291, 292).
Diese Obliegenheit zur Abtretung erstreckt sich auch auf die von der Klägerin erlangten
Sicherheiten, soweit diese den Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin sichern.
Nach Nr. 19 der Darlehensbedingungen dienen die von dem Darlehensnehmer
gestellten Sicherheiten allerdings zur Sicherung aller Ansprüche aus dem
Darlehensverhältnis und nicht nur allein der des Darlehensrückzahlungsanspruches von
2,7 Mio DM. Hätte der Beklagte nach dem Widerruf des Treuhandvertrages die
Darlehensvaluta pflichtgemäß an die Klägerin zurückgezahlt, so wäre es zwar nicht zur
Entstehung des Darlehensrückzahlungsanspruches gekommen.
Der Klägerin hätten jedoch auch dann Schadensersatzansprüche aus dem wegen
unzutreffenden Angaben des Darlehensnehmers A kündbaren Darlehensverhältnis
zugestanden. Für diese Ansprüche hätte sie nach Nr. 19 der Darlehensbedingungen
auch die bereits erlangten Sicherheiten verwerten können. Die Klägerin ist deshalb nicht
im Sinne der Vorteilsausgleichung bereichert, wenn sie die Sicherheiten auch nach der
Schadensersatzleistung des Beklagten behält, soweit sie sie zur Abdeckung solcher
weiterer Schadensansprüche gegen den Darlehensnehmer benötigt.
Die Klägerin hat zunächst neben der von ihr angebotenen Abtretung der Grundschuld
über 2,8 Mio. DM auf den Eigentumswohnungen und etwaigen Rechten aus der
Verpfändung des Kontos bei der ...kasse O2 auch die ihr zur Sicherheit abgetretenen
Hinsichtlich des Umfangs der Abtretung kann die Klägerin zum einen denjenigen Teil
der Sicherheiten behalten, den sie zur Abdeckung des mit der Klage nicht geltend
gemachten
Teils
ihres
Schadens
aus
der
Entstehung
des
Darlehensrückza hlungsanspruchs benötigt, nämlich 16.278,50 € (2,77 Mio. DM =
1.416.278,50 Euro abzüglich 1,4 Mio, Euro). Sie kann darüber hinaus die Sicherheiten
für die Differenz zwischen dem vom Beklagten auf den Betrag der Darlehensvaluta zu
zahlenden Zins (5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz) und dem Darlehenszins von
6,4 % Zinsen, den der Darlehensnehmer A ihr als entgangenen Gewinn zu ersetzen hat,
verwerten. Der Verzinsungsanspruch bedurfte jedoch, damit der Zahlungsausspruch im
Sinne der §§ 756, 765 ZPO vollstreckbar ist, eine r zeitlichen Eingrenzung bis zum
Zeitpunkt der Abtretung. Demgegenüber können von der Abtretung nicht, wie in erster
Instanz ausgesprochen, die „entstandenen und noch entstehenden Verwertungskosten“
ausgenommen werden. Eine solche Begrenzung des Umfangs der Abtretung würde,
weil ihr die ziffernmäßige Bestimmtheit fehlt, zu einem nicht vollstreckbaren
Leistungsurteil führen.
Soweit die Beklagte im Verlauf des Berufungsverfahrens ihren Klageantrag dahin
geändert hat, dass sie von den abzutretenden Sicherheiten auch einen
Zinsverschlechterungsschaden
von
155.276,Euro
und
nun
bezifferte
Verwertungskosten von 21.218,28 Euro ausnimmt, war die damit verbundene
Anschlussberufung als unzulässig zu verwerfen. Eine solche Einschränkung der Zug um
Zug abzutretenden Gegenansprüche stellt zugleich eine Erweiterung der Klage dar. Die
Erweiterung der Klage durch einen Kläger, der in erster Instanz in vollem Umfang
obsiegt hat, ist in der Berufungsinstanz nur unter den Voraussetzungen einer
Anschlussberufung zulässig. Nach § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO in der zum Zeitpunkt der
Zustellung der Berufungsbegründung des Beklagten an die Klägerin am 16.7.2004
geltenden Fassung kann eine Anschlussberufung nur bis zum Ablauf von einem Monat
nach Zustellung der Berufungsbegründungsfrist eingelegt werden. Diese Frist war bei
Erweiterung des Klageantrages durch die Klägerin im Schriftsatz vom 20.4.2005
abgelaufen. Eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs der Vorschrift des §
524 Abs. 2 S. 2 ZPO in der Weise, dass der in erster Instanz voll obsiegende Kläger
auch nach Ablauf der Frist seine Klage erweitern kann, ist nicht gerechtfertigt. Der
Gesetzgeber hat trotz Kenntnis dieses Falles mit dem am 1.9.2004 in Kraft getretenen 1.
Justizmodernisierungsgesetz in § 524 Abs. 2 ZPO eine Ausnahme bewusst nur für
künftig fällig werdende widerkehrende Leistungen vorgesehen.
Soweit der Urteilstenor im übrigen hinsichtlich der Zug um Zug-Einschränkung vom
Klageantrag abweicht, dient dies allein der Klarstellung und ist nicht mit einer
Teilabweisung verbunden.
Die Teilabweisung der Klage im Hinblick auf die Zug um Zug abzutretenden Ansprüche
sind im Verhältnis zur Klageforderung geringfügig.
Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil die Rechtssache weder
grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtssprechung oder die
Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2
ZPO). Insbesondere entspricht die Beurteilung der wirksamen Erteilung der
Treuhandanweisungen den vom Bundesgerichtshof in dem Urteil NJW 2002, 1346
aufgestellten Maßstäben.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10,
711 ZPO.