letzte Aktualisierung: 23.07.2020
BGH, Beschl. v. 18.3.2020 – XII ZB 213/19

BGB § 1629 Abs. 2 S. 2; SGB II §§ 33, 38
Keine Vertretungsbefugnis des Obhutselternteils zur Vereinbarung einer Rückübertragung von
Unterhaltsansprüchen mit dem Sozialleistungsträger

Das Vertretungsrecht nach § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB umfasst nicht die Befugnis des
Obhutselternteils, für sein Kind mit dem Sozialleistungsträger eine Vereinbarung über die
Rückübertragung der Unterhaltsansprüche i. S. v. § 33 Abs. 4 Satz 1 SGB II zu schließen.

Gründe:

A.
Der Antragsgegner wendet sich gegen die Verpflichtung zur Zahlung von
Kindesunterhalt.

Die Antragstellerin und der Antragsgegner schlossen im Juli 1999 die
Ehe, aus der die mittlerweile volljährige Tochter B. und die weitere Tochter A.,
geboren am 15. Juli 2006, hervorgegangen sind. Die Kinder leben seit der
Trennung der Eltern im Haushalt der Antragstellerin. Die Ehe wurde im März
2014 rechtskräftig geschieden. Die Antragstellerin forderte den Antragsgegner
mit Schreiben vom 18. September 2013 auf, Auskunft über sein Einkommen zu
erteilen.

Mit ihrem am 10. Dezember 2013 beim Amtsgericht eingegangenen und
dem Antragsgegner am 24. Januar 2014 zugestellten Stufenantrag hat die Antragstellerin
in der zweiten Stufe – zunächst unbezifferten – Unterhalt für die
Kinder, für die den Beteiligten die elterliche Sorge gemeinsam zusteht, „ab Dezember
2013“ beantragt. Mit später erfolgter Bezifferung hat sie für die Zeit ab
1. September 2013 Kindesunterhalt für die beiden Kinder begehrt. Die Antragstellerin
hat ab August 2013 bis zum 9. April 2015 für sich und die gemeinsamen
Kinder als Bedarfsgemeinschaft Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch
in unterschiedlicher Höhe bezogen. Hierfür liegen verschiedene
Rückübertragungsvereinbarungen mit der Antragstellerin vor. A. hat für den
Zeitraum vom 1. September 2013 bis einschließlich April 2015 zudem Unterhaltsvorschuss
in Höhe von monatlich 180 € erhalten; eine Rückübertragungserklärung
hierfür liegt nicht vor.

Das Amtsgericht hat den Antragsgegner unter anderem zur Zahlung
rückständigen Unterhalts für die Zeit von September 2013 bis Mai 2015 in Höhe
von 6.834 € (für B.) und für die Zeit von September 2013 bis Juni 2015 in Höhe
von 1.664 € (für A.) an die Antragstellerin sowie in Höhe von 2.700 € an das
Jugendamt verpflichtet. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde des Antragsgegners
mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterhaltsrückstand
von 2.700 € für die Zeit von Februar 2014 bis April 2015 an das Land Hessen
zu zahlen sei. Gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts wendet sich der
Antragsgegner mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde, soweit der Unterhaltszeitraum
von September 2013 bis zum 9. April 2015 im Streit steht.

B.
Die Rechtsbeschwerde ist – auch hinsichtlich ihrer zeitlichen Beschränkung
(vgl. Senatsbeschluss vom 17. April 2019 - XII ZA 63/18 - juris) – zulässig
und teilweise begründet. Sie führt insoweit zur Aufhebung der angefochtenen
Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.
Die Antragstellerin hat die Sache in der Hauptsache für erledigt erklärt,
soweit die für ihre Tochter B. geltend gemachten Ansprüche betroffen sind,
nachdem diese erklärt hatte, nach Eintritt ihrer Volljährigkeit nicht in das Verfahren
eintreten zu wollen. Hierzu ist die Antragstellerin befugt, weil mit der Verfahrensführungsbefugnis
eine Zulässigkeitsvoraussetzung nachträglich entfallen ist
(vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juni 2013 - XII ZB 39/11 - FamRZ 2013, 1378
Rn. 9 mwN). Der Antragsgegner hat sich der Erledigung angeschlossen, § 113
Abs. 1 Satz 1 FamFG iVm § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO (vgl. Keidel/Sternal
FamFG 20. Aufl. § 22 Rn. 3). Die übereinstimmenden Erledigungserklärungen
hinsichtlich der hier gegenständlichen Unterhatsansprüche der B. beenden
zwingend insoweit die Rechtshängigkeit des Verfahrens in der Hauptsache.
Bereits ergangene, noch nicht rechtskräftige Entscheidungen werden in entsprechender
Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO wirkungslos, ohne dass
es einer ausdrücklichen Aufhebung bedarf (BGH Beschluss vom 14. Dezember
2016 - IV ZR 423/12 - juris Rn. 5).

I.
Das Oberlandesgericht hat seine in FamRZ 2019, 1419 veröffentlichte
Entscheidung wie folgt begründet: Die erfolgte Rückübertragung der Kindesunterhaltsansprüche
sei wirksam, weil die Antragstellerin auch hierfür gemäß
§ 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB vertretungsbefugt gewesen sei. Im Übrigen sei die
Rückübertragung gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 iVm § 38 Abs. 1 SGB II auf die Antragstellerin
und nicht etwa auf die Kinder erfolgt. Dies sei möglich, weil die Antragstellerin
als Leistungsempfängerin zu behandeln sei. Der Unterhalt sei
rückwirkend ab September 2013 zu zahlen, weil der zunächst unbezifferte Zahlungsantrag
für die Zeit ab Dezember 2013 keine Begrenzung des Verzugs bewirke.
Soweit für A. Unterhaltsvorschuss geleistet worden sei, könne die Antragstellerin
diese Ansprüche für die Zeit nach Rechtshängigkeit mit der Maßgabe
geltend machen, dass die Zahlung an das Land zu erfolgen habe.

Der Antragsgegner sei im Jahr 2013 über eine Zeitarbeitsgesellschaft
beschäftigt gewesen. Den vorliegenden Lohnabrechnungen sei zu entnehmen,
dass er im Umfang von monatlich durchschnittlich 167 Stunden gearbeitet habe.
Damit erfülle er nicht den nach § 3 ArbZG iVm § 9 Abs. 1 ArbZG möglichen
Beschäftigungsumfang, wonach die wöchentliche Arbeitszeit regelmäßig auf
(sechs Tage mal acht Stunden =) 48 Stunden begrenzt sei. Vorliegend wäre
bereits ein Zusatzverdienst in Höhe von monatlich unter 200 € ausreichend ge-
wesen, um den geschuldeten Unterhalt im Jahr 2013 ohne Gefährdung des
notwendigen Selbstbehalts zu zahlen.

Im Jahr 2014 sei der Antragsgegner auch ohne Ausübung einer Nebentätigkeit
in der Lage gewesen, den titulierten Unterhalt ohne Gefährdung seines
Selbstbehalts zu zahlen. Er habe aus einer Tätigkeit vom 1. Februar 2014 bis
zum 31. Januar 2015 in einem Umfang von 37,5 Wochenstunden ein monatliches
Nettoeinkommen in Höhe von 1.807 € erzielt.

Auch für die Folgezeit sei von einer Leistungsfähigkeit des Antragsgegners
in dem vom Amtsgericht ermittelten Umfang auszugehen. Dabei sei zu
berücksichtigen, dass den Antragsgegner eine gesteigerte Erwerbsverpflichtung
treffe, aber auch, dass ihm in Zeiten der unvermeidbaren Arbeitslosigkeit nur
ein geringerer Selbstbehalt verbleibe.

II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

1. Zu Recht ist das Oberlandesgericht allerdings davon ausgegangen,
dass die Antragstellerin für ihre noch minderjährige Tochter A. das Verfahren
als Verfahrensstandschafterin nach § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB über die Scheidung
hinaus fortführen durfte (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juni 2013
- XII ZB 39/11 - FamRZ 2013, 1378 Rn. 6 mwN).

2. Die Annahme des Oberlandesgerichts, dass der Anspruch, soweit
Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch erbracht worden sind,
von der Antragstellerin geltend gemacht werden könne, ist jedoch rechtlich unzutreffend.

a) Das Oberlandesgericht hat sich schon nicht die Frage vorgelegt, ob
einem Übergang der Unterhaltsansprüche auf den Träger der Leistungen die
Vorschrift des § 33 Abs. 2 Satz 3 SGB II entgegensteht. Zwar bleiben die Kinder
im Falle eines fehlenden Übergangs trotz der Leistungserbringung weiterhin
Anspruchsinhaber hinsichtlich des rückständigen Unterhalts. Der Unterhaltspflichtige
könnte ihren Ansprüchen dann aber möglicherweise die Grundsätze
von Treu und Glauben, § 242 BGB, entgegenhalten.

aa) Soweit im Rahmen des § 33 Abs. 2 Satz 3 SGB II der Übergang von
Unterhaltsansprüchen auf den Träger der Grundsicherung betroffen ist, muss
eine grundsicherungsrechtliche Vergleichsberechnung durchgeführt werden.
Dafür ist allein eine sozialrechtliche Betrachtungsweise maßgeblich, die von
unterhaltsrechtlichen Maßstäben durchaus abweichen kann (Senatsbeschluss
BGHZ 198, 305 = FamRZ 2013, 1962 Rn. 23 mwN). Abgesehen von der hier zu
prüfenden sachlichen Kongruenz von Sozialleistung und Unterhalt und der Begrenzung
des Anspruchsübergangs auf die erbrachten Sozialleistungen kommen
im Rahmen der nach § 33 Abs. 2 Satz 3 SGB II erforderlichen sozialrechtlichen
Vergleichsberechnung bei der Ermittlung des Anspruchsübergangs nur
tatsächlich erzielte Einkünfte des Unterhaltspflichtigen in Betracht, während die
Berücksichtigung eines fiktiven Einkommens nach sozialrechtlichen Grundsätzen
grundsätzlich ausscheidet. Die auf die Sozialleistungsträger übergegangenen
Ansprüche sind dementsprechend auf den nach dem tatsächlich erzielten
Einkommen berechneten Unterhalt begrenzt (Senatsbeschluss vom 29. Januar
2020 - XII ZB 580/18 - juris Rn. 30 mwN; s. auch Senatsbeschluss BGHZ 198,
305 = FamRZ 2013, 1962 Rn. 23 mwN; vgl. auch Wendl/Dose/Klinkhammer
Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 8 Rn. 98 ff.).

Das Oberlandesgericht hat eine solche grundsicherungsrechtliche Vergleichsberechnung
nicht durchgeführt. Dies wäre für die Zeit von September
2013 bis einschließlich Januar 2014 und für die Zeit ab Februar 2015 aber geboten
gewesen. Hinsichtlich des Kindesunterhalts für das Jahr 2013 hat das
Oberlandesgericht dem Antragsgegner einen Zusatzverdienst von monatlich
„unter 200 €“ fiktiv hinzugerechnet. Für das Jahr 2015 beschränken sich die
Feststellungen des Oberlandesgerichts darauf, dass von einer Leistungsfähigkeit
des Antragsgegners in dem vom Amtsgericht ermittelten Umfang auszugehen
sei. Dabei hat das Oberlandesgericht seiner Entscheidung eine gesteigerte
Erwerbsverpflichtung zugrunde gelegt. Zudem hat es für die Zeiten einer unvermeidbaren
Arbeitslosigkeit einen geringeren Selbstbehalt in Ansatz gebracht.

Von welchem konkreten Einkommen das Oberlandesgericht dabei ausgegangen
ist, lässt sich seiner Entscheidung nicht entnehmen. Einerseits verweist
das Oberlandesgericht auf die Ermittlungen des Amtsgerichts und damit
möglicherweise auf das von diesem als „unstreitig“ zugrunde gelegte monatliche
Nettoeinkommen von 1.775,66 €. Andererseits hat es ersichtlich eigene
Erwägungen zum Einkommen des Antragsgegners angestellt und so etwa für
das Jahr 2014 ein hiervon abweichendes Einkommen des Antragsgegners sowie
für das Jahr 2015 Leistungen, die für Zeiten der Arbeitslosigkeit des Antragsgegners
erbracht worden sind, in seine Unterhaltsberechnung eingestellt.

Nach alledem ist davon auszugehen, dass das Oberlandesgericht auch für das
Jahr 2015 seiner Unterhaltsberechnung fiktive Einkünfte zugrunde gelegt hat.
Für den Zeitraum vom 1. Februar 2014 bis zum 31. Januar 2015 hat das Oberlandesgericht
seiner Entscheidung demgegenüber ein auskömmliches – von
der Rechtsbeschwerde nicht in Frage gestelltes – Nettoeinkommen von 1.807 €
zugrunde gelegt. Die Höhe des Einkommens im Januar 2014 ist in der angefochtenen
Entscheidung nicht festgestellt.

bb) Soweit ein Anspruchsübergang nach den vorgenannten Grundsätzen
ausscheidet, bleibt das Kind zwar Anspruchsinhaber. Allerdings könnte der Antragsgegner
dessen Unterhaltsbegehren wegen der erhaltenen Sozialleistungen
unter Umständen den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB)
entgegenhalten.

(1) Der allgemeine Grundsatz, dass Leistungen nach dem Zweiten Buch
Sozialgesetzbuch nachrangig erbracht werden, gilt im Ausgangspunkt auch in
den Fällen, in denen ausnahmsweise der nach § 33 SGB II vorgesehene Übergang
des Unterhaltsanspruchs auf den Träger der Leistungen ausgeschlossen
ist (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 206, 177 = FamRZ 2015, 1467 Rn. 41 zum
SGB XII).

Der Grundsatz der Subsidiarität (§§ 1, 3, 9 SGB II) besagt, dass gewisse
Sozialleistungen gegenüber Unterhaltsansprüchen nachrangig sind. Die Subsidiarität
dieser Leistungen wird dadurch hergestellt, dass der Unterhaltsanspruch
kraft Gesetzes auf den Sozialleistungsträger übergeht. Die Folge ist, dass die
Sozialleistungen unterhaltsrechtlich nicht als Einkommen zu qualifizieren sind
und keine bedarfsdeckende Wirkung haben (Senatsurteil vom 1. Dezember
2010 - XII ZR 19/09 - FamRZ 2011, 197 Rn. 19 mwN; Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht
in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 1 Rn. 664). Die Gewährung
der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts hat aber generell keinen
Einfluss auf den Inhalt und den Umfang des zivilrechtlichen Unterhaltsanspruchs
und der Unterhaltsverpflichtung. Der Grundsatz der Subsidiarität wird
deshalb nicht davon berührt, ob und in welchem Umfang im Einzelfall ein Unterhaltsanspruch
nach Gewährung von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch
auf den Leistungsträger übergeht. Diese Leistungen können
demgemäß auch in den Fällen eines ausnahmsweise ausgeschlossenen Anspruchsübergangs
grundsätzlich nicht als unterhaltsrechtlich bedarfsdeckende
Leistung mit der Folge behandelt werden, dass der Unterhaltsberechtigte zur
Behebung seiner Unterhaltsbedürftigkeit auf deren Inanspruchnahme verwiesen
werden könnte (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 206, 177 = FamRZ 2015, 1467
Rn. 42 mwN zum SGB XII).

(2) Entsprechend besteht auch keine allgemeine, aus § 242 BGB herzuleitende
Treuepflicht des Unterhaltsberechtigten dahingehend, von einer Geltendmachung
des Unterhaltsanspruchs gegen den Unterhaltspflichtigen abzusehen,
wenn dieser Unterhaltsanspruch bei Gewährung nachrangiger Sozialleistungen
aufgrund einer Ausnahmevorschrift abweichend von § 33 SGB II
nicht auf den Träger übergeht. Denn dies würde bedeuten, die gesetzlich gewollte
Subsidiarität der nachrangig gewährten Leistungen nach dem Zweiten
Buch Sozialgesetzbuch mit Hilfe zivilrechtlicher Generalklauseln außer Kraft zu
setzen. Vielmehr bedarf es für die Heranziehung des § 242 BGB einer Abwägung
der Interessen des Unterhaltsschuldners und des Unterhaltsgläubigers im
Einzelfall (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 206, 177 = FamRZ 2015, 1467 Rn. 44
mwN zum SGB XII). Ein Anwendungsbereich für § 242 BGB ist nach der
Rechtsprechung des Senats insoweit nur für vergangene Unterhaltszeiträume
eröffnet, in denen der Unterhaltsberechtigte bereits nicht rückzahlbare Sozialhilfe
vereinnahmt hat. Nur in diesen Fällen hat es der Senat für möglich gehalten,
unter bestimmten Voraussetzungen nach dem Rechtsgedanken der unterhaltsrechtlichen
Berücksichtigung freiwilliger Leistungen Dritter eine (Teil-) Anrechnung
der bereits gezahlten Sozialhilfe auf den Unterhaltsanspruch vorzunehmen,
wenn andernfalls die Gefahr für den Unterhaltspflichtigen bestünde, mit
derartig hohen Forderungen aus der Vergangenheit belastet zu werden, dass
es ihm voraussichtlich auf Dauer unmöglich gemacht würde, diese Schulden zu
tilgen und daneben noch seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen
(Senatsbeschluss BGHZ 206, 177 = FamRZ 2015, 1467 Rn. 45 mwN zum
SGB XII).

b) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts fehlt es – soweit der
Anspruch auf den Träger der Sozialleistungen übergegangen ist – an einer
wirksamen Rückübertragung der Unterhaltsansprüche zur gerichtlichen Geltendmachung
für ihre Kinder auf die Antragstellerin.

Dabei kann dahinstehen, ob der Rechtsbeschwerde dahin zu folgen ist,
dass die in den Akten befindlichen Vereinbarungen die hier verfahrensgegenständlichen
Ansprüche nicht einmal (vollständig) erfassen. Denn die Befugnis
der Antragstellerin zum Abschluss einer Vereinbarung über die Rückübertragung
der Unterhaltsansprüche folgt weder aus § 38 Abs. 1 iVm § 33 SGB II
noch aus § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB.

aa) Anders als das Oberlandesgericht meint, ist die Antragstellerin sozialrechtlich
hinsichtlich der ihren Kindern gewährten Sozialleistungen nicht Anspruchsinhaberin
und kann daher für diese nach § 33 Abs. 4 Satz 1 SGB II keinen
Rückübertragungsvertrag schließen.

Gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 SGB II können die Träger der Leistungen
nach diesem Buch den auf sie übergegangenen Anspruch im Einvernehmen mit
der Empfängerin oder dem Empfänger der Leistungen auf diese oder diesen
zur gerichtlichen Geltendmachung rückübertragen und sich den geltend gemachten
Anspruch abtreten lassen. Mit der Regelung des § 33 SGB II geht der
Anspruch also zunächst kraft Gesetzes über, kann aber zur Geltendmachung
des Anspruchs treuhänderisch an den Leistungsempfänger zurückübertragen
werden (BT-Drucks. 16/1410 S. 27). Bei dem Rückübertragungsvertrag handelt
es sich um einen rein zivilrechtlichen Vertrag (Bayr. LSG Beschluss vom
5. November 2012 - L 7 AS 493/12 B PKH - juris Rn. 15 mwN). Zu Recht weist
die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass Leistungsempfänger nur diejenigen
Personen sein können, die gegenüber dem Leistungsträger bezogen auf die
empfangene Leistung auch Anspruchsinhaber sind. Zwar gilt die Antragstellerin
nach § 38 Abs. 1 SGB II für die Entgegennahme der Sozialleistungen von den
anderen Mitgliedern der Bedarfsgemeinschaft (hier die Kinder) als bevollmächtigt
und die Auszahlung an sie als Erfüllung. Damit wird sie indes nicht Anspruchsinhaberin
und demzufolge auch nicht Empfängerin der jeweiligen, an
den Anspruchsinhaber gerichteten Sozialleistung (vgl. Aubel in Schlegel/
Voelzke jurisPK-SGB II 5. Aufl. [Stand: 1. März 2020] § 38 Rn. 28, 33). § 38
Abs. 1 SGB II ändert nichts daran, dass jedes Mitglied der Bedarfsgemeinschaft
einen eigenen Leistungsanspruch hat (vgl. BSG NZS 2012, 358 Rn. 20 mwN;
Schürmann FamRZ 2019, 1422; Valgolio in Hauck/Noftz SGB II [Stand: März
2015] § 38 Rn. 9), während das Zweite Buch Sozialgesetzbuch keinen Anspruch
einer Bedarfsgemeinschaft als solcher kennt. Anspruchsinhaber sind
also grundsätzlich jeweils die einzelnen Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft
(BSGE 97, 217 = FamRZ 2007, 724 Rn. 12 mwN). Deshalb bedarf es bei mehrgliedrigen
Bedarfsgemeinschaften im Rahmen des § 33 SGB II in einem ersten
Schritt der Prüfung, welchem Mitglied Ansprüche gegen Dritte zustehen. In einem
zweiten Schritt ist zu prüfen, ob auch genau dieses Mitglied der Bedarfsgemeinschaft
individuell Sozialleistungen bezieht (Fügemann in Hauck/Noftz
SGB II [Stand: Januar 2017] § 33 Rn. 70; vgl. zur grundsätzlich erforderlichen
Personenidentität auch BSG NJW 2017, 590 Rn. 22 und Fügemann in
Hauck/Noftz SGB II [Stand: Januar 2017] § 33 Rn. 60 mwN).

bb) Ebenso wenig folgt eine Berechtigung der Antragstellerin zum Abschluss
einer Rückübertragungsvereinbarung für die Ansprüche der A. aus § 38
Abs. 1 SGB II. Danach wird grundsätzlich vermutet, dass der erwerbsfähige
Leistungsberechtigte bevollmächtigt ist, Leistungen auch für die mit ihm in einer
Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen zu beantragen und entgegenzunehmen.
Die Vermutung erfasst alle Verfahrenshandlungen, die mit der Antragstellung
und der Entgegennahme der Leistungen zusammenhängen und der Verfolgung
des Antrags dienen (BSGE 104, 48 = FamRZ 2009, 2000 Rn. 22 mwN).

§ 38 SGB II dient damit der Praktikabilität im Verwaltungsverfahren; die Norm
hat ausschließlich einen verfahrensrechtlichen Charakter (Schürmann FamRZ
2019, 1422; Valgolio in Hauck/Noftz SGB II [Stand: März 2015] § 38 Rn. 6 und
9). Zu Recht wendet die Rechtsbeschwerde ein, dass der Abschluss der Rückübertragungsvereinbarung
weder die Beantragung noch die Entgegennahme
der Leistungen betrifft. Aber nur hierauf erstreckt sich die Vermutung der Bevollmächtigung
des § 38 Abs. 1 Satz 1 SGB II.

cc) Ebenso wenig umfasst das Vertretungsrecht des § 1629 Abs. 2
Satz 2 BGB die Befugnis der Mutter, für ihre Kinder Vereinbarungen über die
Rückübertragung der Unterhaltsansprüche i.S.v. § 33 Abs. 4 Satz 1 SGB II zu
schließen.

Steht die elterliche Sorge für ein Kind den Eltern gemeinsam zu, so kann
gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind
befindet, Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend
machen. In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, inwieweit § 1629 Abs. 2
Satz 2 BGB dem Obhutselternteil auch eine Vertretungsmacht hinsichtlich der
Rückübertragung von übergegangenen Kindesunterhaltsansprüchen i.S.d. § 33
Abs. 4 Satz 1 SGB II einräumt.

(1) Nach überwiegender Auffassung erfasst § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB
die Rückübertragung dieser Ansprüche nicht (OLG Hamm Beschluss vom
23. Januar 2002 - 12 WF 116/01 - auszugsweise veröffentlicht in FamRZ 2002,
1208; AG Lüdenscheid FamRZ 2002, 1207; Schürmann FF 2016, 105, 115 f.;
MünchKommBGB/Huber 8. Aufl. § 1629 Rn. 81; BeckOK BGB/Veit [Stand:
1. November 2019] § 1629 Rn. 78; Palandt/Götz BGB 79. Aufl. § 1629 Rn. 24;
Wendl/Dose/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis
10. Aufl. § 10 Rn. 46). Diese Ansicht wird unter anderem damit begründet, dass
Gegenstand der Rückübertragung nach § 33 Abs. 4 Satz 1 SGB II nicht die
Durchsetzung von Unterhaltsansprüchen sei, sondern der treuhänderische
Rechtserwerb verbunden mit dem Auftrag, Aufgaben der Verwaltung wahrzunehmen.
Dies gehe weit über die Grenzen der durch § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB
eingeräumten Befugnis zur Alleinvertretung hinaus. Bei einer Vertragsverletzung
drohten Schadensersatzansprüche.

(2) Demgegenüber wird in der Literatur vertreten, dass § 1629 Abs. 2
Satz 2 BGB auch den Abschluss einer Rückübertragungsvereinbarung umfasst
(FA-FamR/Diehl 11. Aufl. 14. Kap. Rn. 226; Wendl/Dose/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht
in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 8 Rn. 274), da § 7
Abs. 4 Satz 3 UVG andernfalls gegenstandlos wäre.

(3) Die erstgenannte Auffassung ist zutreffend.

Nach dem Wortlaut des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB kann bei gemeinsamer
elterlicher Sorge der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, Unterhaltsansprüche
des Kindes gegen den anderen Elternteil geltend machen.
Eine Vereinbarung über den Abschluss einer Rückübertragung ist vom Wortlaut
der Norm nicht erfasst.

Bestätigt wird dies durch eine teleologische Auslegung der Norm. Mit
§ 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB hat der Gesetzgeber im Interesse des Kindes die
Durchsetzung seiner Unterhaltsansprüche erleichtert (BT-Drucks. 13/4899
S. 96). An der treuhänderischen Geltendmachung rückübertragener Unterhaltsansprüche
hat das leistungs- und unterhaltsberechtigte Kind indes kein eigenes
schutzwürdiges Interesse. Ein solches Interesse kann auch nicht damit begrün-
det werden, der Leistungsberechtigte mache seine ursprünglich eigenen gesetzlichen
Unterhaltsansprüche geltend. Nachdem er Sozialleistungen erhalten
hat, berührt es seine Interessen nicht mehr, ob und gegebenenfalls inwieweit
die auf den Leistungsträger übergegangenen Ansprüche durchgesetzt werden.
Es bleibt Sache des Leistungsträgers, den Nachrang der Sozialleistung durch
Geltendmachung von Ansprüchen gegen Dritte, insbesondere gegen den Unterhaltsschuldner,
zu realisieren. Für die Durchsetzung des Nachrangs kann
sich der Leistungsträger zwar des Leistungsberechtigten bedienen, der durch
die Rückübertragung wieder in vollem Umfang Gläubiger des Unterhaltsanspruchs
wird. Mit dessen Geltendmachung nimmt der Berechtigte aber treuhänderisch
Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr (Senatsbeschluss vom
2. April 2008 - XII ZB 266/03 - FamRZ 2008, 1159 Rn. 15 mwN; s. auch OLG
Hamm - auszugsweise veröffentlicht in FamRZ 2002, 1208).

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB in das
Sorgerecht des unterhaltspflichtigen Elternteils und damit in dessen Elternrecht
aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG eingreift. Als Ausnahme von der gemeinsamen
Sorge erscheint dieser Eingriff insoweit verhältnismäßig, als er der Durchsetzung
bestehender Unterhaltsansprüche des Kindes dient (vgl. im Ergebnis
ebenso Schürmann FamRZ 2019, 1422, 1423; Wendl/Dose/Schmitz Das Unterhaltsrecht
in der familienrichterlichen Praxis 10. Aufl. § 10 Rn. 46). Gegenstand
der Rückübertragung ist demgegenüber allein der treuhänderische
Rechtserwerb verbunden mit dem Auftrag, Aufgaben der Verwaltung wahrzunehmen
(Schürmann FF 2016, 105, 115 f.).

Soweit der Gesetzgeber mit der Ermöglichung der Rückübertragung des
Unterhaltsanspruchs eine spürbare Mehrbelastung der Verwaltung vermeiden
wollte (vgl. BT-Drucks. 13/3904 S. 46), hat er dieses Ziel teilweise auch erreicht.
Der Obhutselternteil, der Inhaber der alleinigen Sorge ist, oder der voll-
jährige Unterhaltsberechtigte, der Leistungen für seinen eigenen Unterhalt erhalten
hat, können eine Vereinbarung über die Rückübertragung der Unterhaltsansprüche
schließen. Nur wenn – wie hier – bei gemeinsamer Sorge Unterhaltsansprüche
der Kinder im Streit stehen und der andere Elternteil einer
Rückübertragung nicht zustimmt, ist der verfahrensführende Elternteil auf eine
gerichtliche Entscheidung nach § 1628 BGB verwiesen. Dass die Regelungen
zur Rückübertragung beim Kindesunterhalt gegenstandslos werden könnten, ist
daher nicht zu befürchten. Allein verfahrensrechtliche Erschwernisse sind kein
Grund für die analoge Anwendung einer Ausnahmeregelung (Schürmann FF
2016, 105, 115 f.).

Schließlich sprechen auch systematische und historische Erwägungen
gegen eine weite Auslegung des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB. Zwar hat der Gesetzgeber
im Sozialrecht erstmals im Jahr 1996 die Möglichkeit einer Rückübertragung
der Ansprüche von dem Leistungsträger auf den Unterhaltsberechtigten
eingeführt (s. u.a. BT-Drucks. 13/3904 S. 46 zum BSHG und BT-Drucks.
16/1410 S. 26), nachdem der Senat eine solche Vereinbarung zuvor als unwirksam
erachtet hatte (Senatsurteil vom 16. März 1994 - XII ZR 225/92 - FamRZ
1994, 829; s. auch Senatsurteil vom 19. Februar 1997 - XII ZR 236/95 - FamRZ
1997, 608). Gleichwohl hat er die Fassung des § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB hinsichtlich
der Befugnis des Obhutselternteils, Unterhaltsansprüche des Kindes
gegen den anderen Elternteil geltend zu machen, jedenfalls seit dem Jahr 1986
(vgl. BGBl. I S. 301) unverändert gelassen.

(4) Gemessen hieran war die Antragstellerin als mitsorgeberechtigte Mutter
der in ihrer Obhut befindlichen Kinder nicht befugt, für diese mit dem Träger
der Leistungen eine Rückübertragung zu vereinbaren.

dd) Schließlich begegnet die Rückübertragung entgegen der Auffassung
des Oberlandesgerichts auch rechtlichen Bedenken, soweit dem Leistungsemp-
fänger aufgegeben worden ist, Verfahrenskostenhilfe zu beantragen (vgl. Senatsbeschluss
vom 2. April 2008 - XII ZB 266/03 - FamRZ 2008, 1159 Rn. 13 ff.
mwN). Eine solche Verpflichtung verstößt gegen § 33 Abs. 4 Satz 2 SGB II,
wonach Kosten, mit denen der Leistungsempfänger durch die Rückübertragung
selbst belastet wird, zu übernehmen sind. Ob ein solcher Verstoß mit Blick auf
§ 139 BGB zu einer Nichtigkeit der gesamten Rückübertragungsvereinbarung
nach § 32 SGB I führt, demzufolge privatrechtliche Vereinbarungen, die zum
Nachteil des Sozialleistungsberechtigten von Vorschriften dieses Gesetzbuchs
abweichen, nichtig sind, kann hier jedoch dahinstehen, weil die Rückübertragung
ohnehin nicht wirksam erfolgt war.

3. Für die Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz kommt es
demgegenüber nicht auf eine sozialrechtliche Vergleichsberechnung an. Deshalb
ist das Oberlandesgericht dem Grunde nach zutreffend von einem gesetzlichen
Übergang des Anspruchs auf den Leistungsträger nach § 7 Abs. 1 UVG
ausgegangen (vgl. Senatsbeschluss vom 5. November 2014 - XII ZB 599/13 -
FamRZ 2015, 236 Rn. 29 mwN; Senatsurteil vom 27. September 2000
- XII ZR 174/98 - FamRZ 2001, 619, 621).

a) Die Verpflichtung des Antragsgegners, die für die Zeit nach Eintritt der
Rechtshängigkeit von Februar 2014 bis einschließlich Januar 2015 erbrachten
Unterhaltsvorschussleistungen an das Land zurückzuzahlen, ist aus Rechtsgründen
nicht zu beanstanden, weil das Oberlandesgericht für diesen Zeitraum
ein auskömmliches monatliches Nettoeinkommen des Antragsgegners von
1.807 € festgestellt hat (vgl. Senatsurteil vom 29. August 2012 - XII ZR 154/09 -
FamRZ 2012, 1793 Rn. 8 mwN).

b) Anders verhält es sich indes für die Zeit ab Februar 2015. Die vom
Oberlandesgericht bislang getroffenen Feststellungen genügen für die Feststellung
der Leistungsfähigkeit des Antragsgegners nicht.

aa) Nach § 1603 Abs. 1 BGB ist nicht unterhaltspflichtig, wer bei Berücksichtigung
seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung
seines eigenen angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. Eltern,
die sich in dieser Lage befinden, sind gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB ihren
minderjährigen unverheirateten Kindern gegenüber allerdings verpflichtet, alle
verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden
(sog. gesteigerte Unterhaltspflicht). Darin liegt eine Ausprägung des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit im Unterhaltsrecht. Aus diesen Vorschriften
und aus Art. 6 Abs. 2 GG folgt auch die Verpflichtung der Eltern zum Einsatz
der eigenen Arbeitskraft. Wenn der Unterhaltsverpflichtete eine ihm mögliche
und zumutbare Erwerbstätigkeit unterlässt, obwohl er diese bei gutem Willen
ausüben könnte, können deswegen nach ständiger Rechtsprechung des
Senats nicht nur die tatsächlichen, sondern auch fiktiv erzielbare Einkünfte berücksichtigt
werden. Die Zurechnung fiktiver Einkünfte, in die auch mögliche
Nebenverdienste einzubeziehen sind, setzt neben den nicht ausreichenden Erwerbsbemühungen
eine reale Beschäftigungschance des Unterhaltspflichtigen
voraus (Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis
10. Aufl. § 1 Rn. 784). Schließlich darf dem Unterhaltspflichtigen auch bei einem
Verstoß gegen seine Erwerbsobliegenheit nur ein Einkommen zugerechnet
werden, welches von ihm realistischerweise zu erzielen ist (Senatsbeschluss
vom 24. September 2014 - XII ZB 111/13 - FamRZ 2014, 1992 Rn. 18
mwN; s. auch BVerfG NJW 2012, 2420 Rn. 19 mwN).

bb) Diesen Anforderungen wird die angefochtene Entscheidung für den
Unterhaltszeitraum ab Februar 2015 nicht gerecht. Denn sie enthält keine tragfähigen
Feststellungen zur Leistungsfähigkeit des Antragsgegners.

4. Zwar lässt sich nicht ausschließen, dass für den Zeitraum von Februar
2014 bis einschließlich Januar 2015 die Antragstellerin gemäß § 1629 Abs. 3
Satz 1 BGB in Verfahrensstandschaft für A. gegen den Antragsgegner über die
bereits erbrachten Sozialleistungen hinausgehenden rückständigen Kindesunterhalt
geltend machen kann. Weil das Oberlandesgericht aber nicht festgestellt
hat, in welcher Höhe A. in diesem Zeitraum Leistungen nach dem Zweiten Buch
Sozialgesetzbuch erbracht worden sind, die mangels wirksamer Rückübertragung
nicht auf das Kind zurückübertragen worden sind, ist noch ungeklärt, in
welchem Umfang die Antragstellerin rückständigen Unterhalt fordern kann.

III.
Die angefochtene Entscheidung ist teilweise aufzuheben. Soweit es die
Leistungen der Unterhaltsvorschusskasse für Februar 2014 bis einschließlich
Januar 2015 anbelangt, kann der Senat abschließend entscheiden, weil hierfür
keine weiteren Feststellungen zu treffen sind.

Für den übrigen – noch im Streit stehenden – rückständigen Kindesunterhalt
für die Zeit von September 2013 bis Januar 2014 und Februar 2015 bis
9. April 2015 wird das Oberlandesgericht noch festzustellen haben, ob der Antragsgegner
hinreichend leistungsfähig ist (vgl. auch Senatsbeschlüsse vom
29. Januar 2020 - XII ZB 580/18 - NJW 2020, 925 Rn. 29 und vom 22. Mai 2019
- XII ZB 613/16 - FamRZ 2019, 1415 Rn. 28). Dabei ist dem Oberlandesgericht
allerdings darin zu folgen, dass der Unterhalt dem Grunde nach bereits ab September
2013 beansprucht werden kann. Das Oberlandesgericht wird zudem zu
klären haben, ob der Anspruch auf Kindesunterhalt auf den Träger der Leistungen
nach § 33 SGB II übergegangen ist. Ferner wird es für den gesamten Zeitraum,
der Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist, festzustellen zu
haben, welche Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch vom Leistungsträger
der A. zugeflossen sind. Weil insoweit eine Rückübertragung der
Ansprüche auf die Antragstellerin ausgeschlossen ist, kann sie ihre Anträge für
die Zeit ab Rechtshängigkeit, hier also für den ab Februar 2014 geschuldeten
Unterhalt, auch insoweit dahin umstellen, dass die entsprechenden Beträge
vom Antragsgegner an den Leistungsträger direkt zu zahlen sind (vgl. Senatsurteil
vom 29. August 2012 - XII ZR 154/09 - FamRZ 2012, 1793 Rn. 8 mwN).