überzeugt nicht. Hier gilt das von Stöcker (a.a.O., 232) Ausgeführte. Es ist Aufgabe und Pflicht des Notars, der das Grundbuch einsieht (§ 21 BeurkG), den Erwerber darüber zu belehren, daß im Grundbuch ein Hofvermerk eingetragen oder gelöscht ist, und ihn zu befragen, ob er die sich daraus ergebende
höferechtliche Lage hinnehmen oder ändern will. Die vom AG
ins Feld geführten Befürchtungen sind daher nach Auffassung
des Senats unbegründet. Rechtsunsicherheit wird im Gegenteil dadurch hervorgerufen, daß die „Dauerwirkung" verneint
wird. Der Gesichtspunkt, daß vor dem 2. HöfeOÄndG das
Zwangserbrecht der HöfeO a.F. die Regel, das fakultative Höferecht gern. der Verordnung vom 4. 3.1949 dagegen die Ausnahme war, ist insgesamt nicht geeignet, eine abweichende Interessenwertung des Gesetzgebers zu rechtfertigen.
Die zuvor genannten Grundsätze können allerdings nur gelten,
wenn es um die Veräußerung landwirtschaftlicher Betriebe in
ihrer Gesamtheit geht. Werden einzelne Hofgrundstücke veräußert, so verlieren sie die sich aus einem etwaigen Hofvermerk ergebende Hofeigenschaft ohne weiteres, weil sie nicht
mehr zur Wirtschaftseinheit des Hofes gehören. Soweit die Ag.
unter Hinweis darauf geltend machen, A. habe von seinem Vater nur Stückland erhalten und die Hofstelle viele Jahre später
„zufällig" hinzuerworben, kann dieser Darstellung nicht gefolgt
werden (wird ausgeführt).
6. Erbrecht/Höferecht — Aufhebung der Hofeigenschaft
durch Vorerben
(BGH, Beschluß vom 19.7.1991 — BLw 8/90)
HöfeO § 1
Erwirbt der Miteigenümer einer landwirtschaftlichen Besitzung als Erbe das restliche Miteigentum, so wird — wenn die
sonstigen Voraussetzungen des §1HöfeO erfüllt sind — die
Besitzung grundsätzlich auch dann Hof i. S. d. HöfeO, wenn
der Alleineigentümer hinsichtlich des ererbten Anteils nur
Vorerbe ist. Er kann dann ohne Zustimmung des Nacherben
die Hofeigenschaft aufheben.
Zum Sachverhalt:
Das Rittergut N. stand im Eigentum des F. Nach dessen Tod im Jahre
1920 war Alleineigentümerin die Ehefrau J. Aus der Ehe waren sieben
Kinder(einSohn und sechsTöchter) hervorgegangen. Durch notariellen
Vertrag vom 13.9.1946 übertrug J. ihrem Sohn A. den Hälfteanteil am
Hofgut. J. verstarb am 9.1.1950. In ihrem „Haupttestament" bestimmte
sie ihren Sohn A. zum Hoferben. In einem „Zusatztestament" ordnete sie
an, daß das Erbe nach dem Tod des Hofbesitzers an dessen Geschwister zurückfallen solle, falls er nicht heirate, eine Ehe kinderlos bleibe
oder keine leiblichen Erben vorhanden seien. Durch notarielle Urkunde
vom 15.2.1950, an deren Errichtung alle Geschwistersowie die drei minderjährigen Kinder der bereits 1948 verstorbenen K. (die Bet. zu 3), vertreten durch ihren Vater, beteiligt waren, wurde der auf den Namen der
Erblasserin eingetragene '/2 Miteigentumsanteil am Hofgut auf A. zu
Alleineigentum übertragen.
Am 15.2.1950 erklärte A. schriftlich und in notariell beglaubigter Form,
daß der in seinem Alleineigentum stehende Grundbesitz nicht die
Eigenschaft eines Hofes haben solle. Er bewilligte und beantragte zugleich die Löschung des Hofvermerkes im Grundbuch. Auf dem Deckblatt des Grundbuches wurde daraufhin folgende Eintragung vorgenommen:
„Hof gern. Höfeordnung. Eingetragen am 28.2.1950.... Hofvermerk gelöscht am 28.2.1950...."
Durch notariellen Vertrag vom 5.8.1964 übertrugen die fünf noch lebenden Schwestern ihrem Bruder die aufgrund des „Zusatztestamentes"
ihrer Mutter bestehenden Nacherbenrechte. Am 16.6.1970 nahm A. den
Bet. zu 2) an Kindes Statt an. Der Genehmigungsbeschluß des AG ist
seit dem 16.8.1975 rechtskräftig. Durch notariellen Vertrag vom
25. 4.1979 übertrugen auch die Bet. zu 3) ihre Nacherbenrechte auf A.
Dieser erklärte zugleich die erneute Einführung der Hofeigenschaft bezüglich des Hofgutes.
Am 23.8.1983 verstarb A. In seinem privatschriftlichen Testament bestimmte er den Bet. zu 2) zum Hoferben und setzte den Bet. zu 1) zum
Testamentsvollstrecker ein. Inzwischen ist der Bet. zu 2) vorbehaltlich
etwaiger Nacherbenrechte als Eigentümer des Hofes in das Grundbuch
eingetragen worden. Der Bet. zu 1) hat beantragt, festzustellen, daß die
landwirtschaftliche Besitzung Gut N. seit dem 16.8.1975 (dem Tag der
Rechtskraft der Adoption) Hof im Sinne der höferechtlichen Bestimmungen sei.
Landwirtschaftsgericht und OLG haben den Feststellungsantrag abgewiesen. Die Rechtsbeschwerde hatte keinen Erfolg.
Aus den Gründen:
1. Fehlerfrei ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen,
daß Gut N. bis zum Tode von J. am 9.1.1950 kein Hof i. S. v. § 1
Abs.1 HöfeO a.F. war, da es an dem gesetzlichen Erfordernis
des Alleineigentums mangelte. J. und A. waren nämlich seit
1946 Miteigentümer des Gutes.
Nicht zu beanstanden ist auch die Feststellung des Beschwerdegerichts, die Hofeigenschaft könne auch nicht aus § 19 Abs. 1
S. 1 HöfeO a.F. hergeleitet werden, da weder dargetan noch
aus den Unterlagen ersichtlich sei, daß Gut N. im Zeitpunkt des
Inkrafttretens der HöfeO a.F. als Erbhof in die Erbhöferolle eingetragen gewesen sei.
2. Zutreffend ist auch die Annahme des Beschwerdegerichtes,
mit dem Tod von J. sei A. nur Vorerbe bezüglich des von seiner
Mutter ererbten Miteigentumsanteils geworden.
3. Gut N. stand also seit dem Tode von J. im Alleineigentum
des A. Er war bereits seit 1946 Miteigentümer zu '/2; die andere
Hälfte erwarb er als Vorerbe nach J.
Eine im Alleineigentum stehende land- oder forstwirtschaftliche Besitzung, die — wie Gut N. — einen 10.000,— DM übersteigenden Einheitswert hat, war nach § 1 Abs. 1 und Abs. 2 HöfeO
a.F. kraft Gesetzes Hof i. S. d. Höferechts. Das Eigentum des
Vorerben ist nach dem bürgerlichen Recht echtes Eigentum. Es
ist nur durch den künftigen Wegfall des Erbrechtes — und damit
des Eigentums — beschränkt. Bis dahin steht es vollwertig neben sonstigem Eigentum. Eine im alleinigen Vorerbschaftseigentum stehende landwirtschaftliche Besitzung konnte
daher — wenn die sonstigen höferechtlichen Voraussetzungen
erfülltwaren — Hof i. S. d. HöfeO sein. Davon gehen z. B. selbstverständlich die §§ 6 Abs. 2 und 8 Abs. 1 HöfeO a.F. aus. Hätte
J. ihrem Sohn A. im Jahre 1946 nicht einen Hälfteanteil am Gut
N. übertragen, sondern ihn nur testamentarisch zum Vorerben
des gesamten Gutes eingesetzt, so wäre die Besitzung mit dem
Erbfall insgesamt in das Vorerbeneigentum des A. gefallen und
gern. § 1 Abs. 1 und 2 HöfeO a.F. Hof i. S. d. Höferechtes geworden.
Eine abweichende Beurteilung ist nichtgeboten, wenn der Erbe
eines Miteigentumsanteils bereits aus einem anderen Rechtsgrund im Zeitpunkt des Erbfalles Eigentümer des weiteren Miteigentumsanteils war. Besondere schutzwürdige Interessen
der Nacherben würden durch die gesetzliche Unterstellung der
gesamten Besitzung unter das Höferecht nicht verletzt. Müssen die Nacherben im Falle des nur auf dem Anfall der Vorerbschaft beruhenden Alleineigentums die gesetzlichen Konsequenzen der Unterstellung unter das Höferecht hinnehmen und
gilt dies auch für jeden alleinigen Vollerben, der Miteigentum
(gleich welcherArt) erbt, so ist kein Grund ersichtlich, entgegen
dem Wortlaut von § 1 Abs.1 HöfeO a.F. bei einem aus Vorerben- und sonstigem Eigentum zusammengesetzten Alleineigentum anders zu verfahren. Die Unterstellung des gesamten
Besitzes unter das Höferecht gewährleistet im übrigen, daß
sich auch die Erbfolge nach dem nicht durch Nacherbschaft beschränkten Anteil am Gesamtvermögen nach dem Höferecht
richtet. Anderenfalls wäre bei einem einheitlichen landwirtschaftlichen Betrieb hinsichtlich eines Miteigentumsanteil die
gesetzliche oder gewillkürte Erbfolge unabhängig von den Beschränkungen des Höferechtes möglich.
Ob ausnahmsweise eine andere Beurteilung angezeigt ist,
wenn Nacherben nach dem Vorerbschaftseigentum und gesetzliche Erben nach dem sonstigen Eigentum nicht identisch
sind, weil dann die vom Höferecht bezweckte geschlossene
Vererbung nicht gewährleistet ist (vgl. Lange/Wulff/LüdtkeHandjery, B. Aufl., § 1 HöfeO, Rd.-Nr. 35 m. w. N.), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Nach den zutreffenden Ausfüh26 Heft Nr.1/2 • MittRhNotK • Januar/Februar 1992

rungen des Beschwerdegerichts war im Zeitpunkt des Todes
der J. eine solche Konstellation nicht gegeben. Rechtsnachfolger des A. hinsichtlich seines früheren Miteigentumsanteilswären vielmehr nur diejenigen Personen geworden, die auch zum
Nacherben bestimmt waren.
4. War also das Gut N. nach dem Tod der J. kraft Gesetzes Hof
i. S. d. damaligen Höferechts in der Hand des A. geworden, so
stand diesem auch das Recht zu, gem. §1 der VO vom
4.3.1949 die Aufhebung der Hofeigenschaft herbeizuführen.
Hierzu bedurfte es nicht der Zustimmung der Nacherben. Der
Senat schließt sich auch insoweit den überzeugenden Ausführungen des Beschwerdegerichts an. Für die durch die Unterstellung unter das Höferecht gegenüber dem normalen Erbrecht des BGB benachteiligten Nacherben stellt die Löschung
des Hofvermerkes wieder die günstigere Rechtslage nach dem
BGB her. Sie werden also in ihrer Rechtsposition nicht nachteilig berührt. Ihre Zustimmung ist daher nicht erforderlich. Für
den durch die Unterstellung unter das Höferecht bevorzugten
Hofnacherben, welcher nach der Löschung des Hofvermerkes
wieder voll mit den Mit-Nacherben konkurrieren muß, ist zwar
im Verhältnis zu den sonstigen Miterben seine günstigere
Rechtsposition betroffen. Auf ihre Erhaltung hatte er jedoch als
Erbe nach dem Erblasser keinen Anspruch. Zu Lebzeiten der
Erblasserin war das Gut N. kein Hof i. S. d. Höferechts. Die Löschung des Hofvermerks stellt also im Verhältnis Erblasser
— Vorerbe — Nacherbe wieder die Situation her, die erbrechtlich
gegeben war. Die Unterstellung des gesamten Gutes unter das
Höferecht aufgrund des schon in der Hand des A. befindlichen
Miteigentumsanteils verschaffte dem Hofnacherben folglich
mehr, als er bloß kraft Erbrechtes hätte erlangen können. Berücksichtigt man im übrigen, daß A. hinsichtlich des nicht von
der Nacherbschaft betroffenen Anteils am Grundstückseigentum keiner Verfügungsbeschränkung als Vorerbe unterworfen
war und er daher durch Abveräußerung eines Miteigentumsanteils jederzeit die Aufhebung der Hofeigenschaft hätte herbeiführen können (die Besitzung hätte dann nämlich nicht mehr in
Alleineigentum gestanden, wie § 1 Abs.1 HöfeO a.F. erfordert),
so ist nicht einzusehen, daß die Herbeiführung der Löschung
des Hofvermerkes der Mitwirkung oder Zustimmung eines
Nacherben der vorliegenden Art bedürfen soll.
5. Da der durch Löschung des Hofvermerkes herbeigeführte
Verlust der Hofeigenschaft nur durch Neueintragung des Hofvermerkes nach § 1 Abs. 2 der VO vom 4.3.1949 rückgängig
gemacht werden konnte, diese Eintragung aber erst nach dem
im Feststellungsbegehren genannten Stichtag erfolgt ist,
mußte der Feststellungsantrag abgewiesen werden.
7. Erbrecht — Unwirksamkeit des Widerrufs einer in einem
gemeinschaftlichen Testament getroffenen wechselbezüglichen Verfügung
(OLG Hamm, Beschluß vom 16.7.1991 —15 W 133/91 — mitgeteilt von Richter am OLG Konrad Arps, Hamm)
BGB §§ 2271 Abs.1; 2296 Abs. 2; 130 Abs. 2
Der von einem Ehegatten erklärte Widerruf seiner in
einem gemeinschaftlichen Testament getroffenen wechselbezüglichen Verfügungen ist unwirksam, wenn die
notarielle Widerrufsverhandlung zu Lebzeiten des Widerrufenden dem anderen Ehegatten nur in beglaubigter
Abschrift zugegangen ist und ihm erst nach dem Tod des
Widerrufenden in Ausfertigung zugestellt wird, um dem
erst zu dieser Zeit erkannten Wirksamkeitsmangel abzuhelfen (wie BGHZ 48, 374 = NJW 1968, 496).
2. Allenfalls ist ein Widerruf dann wirksam erklärt, wenn
sich eine Ausfertigung der Widerrufsverhandlung beim
Tode des Widerrufenden „auf dem Weg" zum anderen
Ehegatten befand und diesem alsbald zuging.
Heft Nr.1/2 • MittRhNotK • Januar/Februar 1992
Zum Sachverhalt:
Die Erblasserin erklärte zu notarieller Urkunde vom 3.8.1990 den Widerruf ihrer letztwilligen Verfügung in einem von ihr gemeinsam mit ihrem Ehemann errichteten gemeinschaftlichen Testament. Am 6.8.1990
übersandte der Notar dem Gerichtsvollzieher eine Ausfertigung und
eine beglaubigte Abschrift der Widerrufserklärung vom 3.8.1990 mit der
Bitte, die Ausfertigung dem Ehemann der Erblasserin zuzustellen. Der
Gerichtsvollzieher veranlaßte jedoch nur die Zustellung einer beglaubigten Abschrift, nicht jedoch der Ausfertigung der Widerrufserklärung
selbst. Die beglaubigte Abschrift wurde dem Ehemann der Erblasserin
am 7.8.1990 durch Niederlegung bei der Post zugestellt.
Am 17.9.1990 verstarb die Erblasserin. Auf Veranlassung des Urkundsnotars wurde dem Ehemann der Erblasserin am 31.10.1990 eine Ausfertigung der Widerrufserklärung der Erblasserin vom 3.8.1990 förmlich
zugestellt. Die Bet. verfolgen unterschiedliche Erbscheinsanträge.
Aus den Gründen:
Die Erblasserin konnte sich von der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments zu Lebzeiten ihres Ehemannes
nur dadurch befreien, daß sie ihre in dem gemeinschaftlichen
Testament getroffene letztwillige Verfügung nach den für den
Rücktritt von einem Erbvertrag geltenden Vorschriften des
§ 2296 BGB widerrief (§ 2271 Abs.1 S. 1 BGB). Gern. § 2296
Abs. 2 BGB war diese beurkundungsbedürftige Widerrufserklärung dem Bet. zu 3) gegenüber abzugeben. Die in Abwesenheit des Erklärungsempfängers abgegebene Erklärung bedurfte zu ihrer Wirksamkeit nach § 130 Abs.1 S. 1 BGB des Zugangs bei ihrem Ehemann. Gem. § 132Abs.1 BGB gilteine Willenserklärung auch dann als zugegangen, wenn sie durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers nach den Vorschriften der
ZPO zugestellt worden ist. Die Wirksamkeit einer solchen Zustellung setzt nach der Rspr. des BGH (BGHZ 31,5 = NJW 1960,
33; BGHZ 36, 201 = NJW 1962, 736; BGHZ 48, 374 = NJW
1968, 496 = DNotZ 1968, 360), der sich die Rechtspraxis (vgl.
z. B. Nachweise bei Staudinger/Kanzleiter, 12. Aufl., § 2296
BGB, Rd.-Nr. 8). insbesondere auch der Senat (NJW 1967,
1440), angeschlossen hat, voraus, daß die Widerrufserklärung
dem Erklärungsempfänger in (Urschrift oder) Ausfertigung
übermittelt werden muß; die Übergabe einer beglaubigten Abschrift reicht hingegen nicht aus. Begründet wird dies im wesentlichen damit, daß die beurkundete Erklärung als solche
dem Empfänger zugehen müsse. Diese liege aber in der Urschrift der Beurkundung, die für den Rechtsverkehr nur durch
eine Ausfertigung ersetzt werden könne. Eine beglaubigte Abschrift beweise demgegenüber nicht mehr als die Übereinstimmung der Abschrift mit einer Urkunde, sei also nicht die empfangsbedürftige Erklärung selbst (gegen diese Argumentation
z. B. Staudinger/Kanzleiter, a.a.O.; Dilcher, JZ 1968, 188).
Rechtsfehlerfrei stellt das LG hierzu fest, daß dem Bet. zu 3) die
Widerrufserklärung der Erblasserin vom 3.8.1990 nicht vor
dem am 17.9.1990 eingetretenen Tode der Erklärenden zugegangen ist, so daß bis dahin ihre wechselbezügliche Verfügung
in dem gemeinschaftlichen Testament nicht wirksam widerrufen war. Bei der am 7. 8.1990 durch den Gerichtsvollzieher veranlaßten Zustellung war dem Ehemann der Erblasserin lediglich eine beglaubigte Abschrift der notariellen Urkunde vom
3.8.1990 übergeben worden.
c) Auch die am 31.10.1990 nach dem Tode der Erblasserin bewirkte Zustellung einer Ausfertigung der Widerrufsverhandlung vom 3.8.1990 war nicht geeignet, den Widerruf wirksam
werden zu lassen.
Der BGH hat in seiner bereits zitierten Entscheidung vom
19.10.1967 (BGHZ 48, 374 = NJW 1968, 496 = DNotZ 1968,
360) auf Vorlagebeschluß des Senats (NJW 1967,1440) ausgeführt, daß im Falle der Zustellung einer Widerrufserklärung
nach dem Tode des widerrufenden Ehegatten § 130 Abs. 2
BGB einschränkend auszulegen sei. Nach dieser Bestimmung
ist es allerdings auf die Wirksamkeit einer Willenserklärung
ohne Einfluß, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt. Der
BGH hat angenommen, daß § 130 Abs. 2 BGB aber nur solche
Fälle erfasse, bei denen sich diese Willenserklärung beim Tode
des Erklärenden „auf dem Weg" zum Andressaten befinde und
der Zugang alsbald nachfolge. Einer Widerrufserklärung nach
§ 2271 Abs.1 S. 1 BGB, die dem Erklärungsgegner zu Lebzeiten des Erblassers nur in beglaubigterAbschriftzugegangen ist