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Deutsches Notarinstitut
letzte Aktualisierung: 18.3.2016
BGH, 6.11.2015 - V ZR 165/14

ErbbauRG § 2 Nr. 4
Keine dingliche Wirkung des Heimfallanspruchs

a) Einem Heimfallanspruch kommt keine dingliche Wirkung zu. Sind dessen Voraussetzungen
bei einem früheren Erbbauberechtigten eingetreten, kann er daher nicht gegen den Erwerber des
Erbbaurechts geltend gemacht werden.
b) Hat ein Grundstückseigentümer der Belastung des Erbbaurechts mit einem gegenüber der
Erbbauzinsreallast vorrangigen Grundpfandrecht zugestimmt, kann er gegenüber dem Ersteher
des Erbbaurechts kein Heimfallrecht mit der Begründung ausüben, dieser sei nicht bereit, in die
schuldrechtlichen Verpflichtungen des früheren Erbbauberechtigten hinsichtlich des
Erbbauzinses einzutreten (Fortführung von Senat, Beschluss vom 26. Februar 1987, V ZB 10/86,
BGHZ 100, 107).

Entscheidungsgründe:

I.
Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der vor dem Zuschlag aufgrund
des Zahlungsrückstandes entstandene Heimfallanspruch bleibe als Inhalt des
Erbbaurechts bestehen und wirke auch gegen die Beklagte als Ersteherin. Eine
vor dem Zuschlag eingetretene Heimfallsituation müsse zur Rechtswahrung im
Zwangsversteigerungsverfahren weder angemeldet noch geltend gemacht werden.
Die Verpflichtung zur Übertragung des Erbbaurechts gehe vielmehr auf
den Ersteher über. Hierbei sei ohne Bedeutung, ob die Heimfallvoraussetzungen
in der Person des Erstehers weiter bestünden bzw. dieser die dem Heimfallanspruch
zugrundeliegende Pflichtverletzung zu verantworten habe. Der Beklagten
stehe kein Zurückbehaltungsrecht wegen ihres Anspruchs auf Zahlung
der Heimfallvergütung zu, da sie sich der Mitwirkung an der Wertermittlung zur
Bestimmung der Höhe der Heimfallentschädigung treuwidrig verweigert habe.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem Kläger kein
Heimfallanspruch gegen die Beklagte auf der Grundlage von § 12 Nr. 5 ErbbV
zu. Zwar bestand ein Heimfallanspruch wegen rückständiger Erbbauzinsen gegen
den früheren Erbbauberechtigten. Gegenüber der Beklagten, die mit dem
Zuschlag das Erbbaurecht erworben hat, kann dieser Anspruch aber nicht
durchgesetzt werden.
a) Mit der Frage, ob Einzelansprüche, die sich aus einer nach § 2
ErbbauRG zum Inhalt des Erbbaurechts gemachten Vereinbarung ergeben,
eine dingliche Wirkung haben oder ob sie nur zwischen dem Grundstückseigentümer
und dem Erbbauberechtigten wirken, in dessen Person der Anspruch
erfüllt worden ist, hat sich der Senat im Zusammenhang mit einer nach § 2 Nr. 5
ErbbauRG zum Inhalt des Erbbaurechts gemachten Vertragsstrafenklausel befasst.
Danach trifft den Erwerber grundsätzlich keine Haftung für Pflichtverletzungen
des früheren Erbbauberechtigten. Mit der Möglichkeit, Vereinbarungen
über eine Vertragsstrafe zum Inhalt des Erbbaurechts zu bestimmen, sei beabsichtigt
gewesen, gegen den jeweiligen Erbbauberechtigten Druck zur Erfüllung
der vertraglichen Pflichten auszuüben. Schuldner der Vertragsstrafe sei stets
nur derjenige Erbbauberechtigte, der die strafbewehrte Verpflichtung verletzt
habe. Ein isolierter Übergang nur der Pflicht zur Zahlung der Vertragsstrafe ist
demnach ausgeschlossen, weil hierdurch der Inhalt dieser Pflicht verändert
würde. Die Vertragsstrafe wäre nicht mehr ein Druckmittel, das den Erbbauberechtigten
zur Erfüllung seiner eigenen Verbindlichkeit anhalten soll, sondern
eine Garantiehaftung für eine Schuld des früheren Erbbauberechtigten (Senat,
Urteil vom 24. November 1989 V ZR 16/88, BGHZ 109, 230, 233 f.). Dies wird
auch in der Literatur nicht anders gesehen (MüKoBGB/von Oefele/Heinemann,
6. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 7; Staudinger/Rapp, BGB [2009], § 2 ErbbauRG
Rn. 5; Bamberger/Roth/Maaß, BGB, 3. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 2; Ingenstau/
Hustedt, ErbbauRG, 10. Aufl., § 2 Rn. 2 aE; von Oefele/Winkler, Handbuch des
Erbbaurechts, 5. Aufl., Rn. 4.29 und 4.30; Böttcher, Praktische Fragen des Erbbaurechts,
7. Aufl., Rn. 129).
b) Ob dies für eine Heimfallregelung im Sinne des § 2 Nr. 4 ErbbauRG
entsprechend gilt, ob also ein Heimfallanspruch nur gegen den Erbbauberechtigten
durchgesetzt werden kann, der die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt hat,
wird kontrovers diskutiert.
aa) Überwiegend wird vertreten, der aus der Heimfallabrede folgende
Rückübertragungsanspruch richte sich gegen jeden, der in der Folgezeit Erb-
bauberechtigter sei. Unerheblich sei, wer die den Heimfall begründende Vertragsverletzung
begangen habe. Dies gelte auch dann, wenn das Erbbaurecht
in der Zwangsversteigerung erworben worden sei. Der Heimfallanspruch stelle
seiner Natur nach einen dinglichen Anspruch des Grundstückseigentümers gegen
den Erbbauberechtigten dar, der wie eine Auflassungsvormerkung zu behandeln
sei. Sei der Heimfallanspruch bereits vor dem Zuschlag entstanden,
erwerbe der Ersteher ein mit diesem Anspruch belastetes Erbbaurecht. Der
Heimfallanspruch könne durch den Grundstückseigentümer daher auch erstmals
gegen den Ersteher geltend gemacht werden (vgl. OLG Oldenburg, DNotZ
1988, 591, 592; Erman/Grziwotz, BGB, 14. Auflage, § 2 ErbbauRG Rn. 6;
MüKoBGB/von Oefele/Heinemann, 6. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 7; RGRK/Räfle,
BGB, 12. Aufl., § 2 ErbbauVO Rn. 32; Soergel/Stürner, BGB, 13. Aufl., § 2
ErbbauVO Rn. 6; Staudinger/Rapp, BGB [2009], § 2 ErbbauRG Rn. 20; Ingenstau/
Hustedt, ErbbauRG, 10. Aufl., § 2 Rn. 52; von Oefele/Winkler, Handbuch
des Erbbaurechts, 5. Aufl., Rn. 4.92 und 4.93; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht,
15. Aufl., Rn. 1757; Stöber, ZVG, 20. Aufl., § 15 Anm. 13.17 unter c und
d; Behmer, Rpfleger 1983, 477 f.; Weichhaus, Rpfleger 1979, 329, 331 f.; Rahn,
BWNotZ 1961, 53, 55).
bb) Hiervon ausgehend werden in Teilen der Literatur und Rechtsprechung
für den Erwerb des Erbbaurechts im Wege der Zwangsversteigerung
allerdings Ausnahmen gemacht.
(1) Teilweise wird vertreten, aus einer Zahlungspflichtverletzung des
früheren Erbbauberechtigten resultiere nur dann ein Heimfallanspruch gegen
den neuen Erbbauberechtigten, wenn die Reallast von dem jeweiligen Erbbauberechtigten
übernommen worden sei; die Schuld der Vorgänger sei dann eine
eigene Schuld des Nachfolgers. Anders sei es dagegen, wenn wie
hier die
Reallast durch den Zuschlag erloschen sei. Andere Zahlungsverpflichtungen
träfen den neuen Erbbauberechtigten nur, wenn sie durch Reallast oder Grund-
pfandrechte am Erbbaurecht gesichert seien (Staudinger/Rapp, BGB [2009],
§ 2 ErbbauRG Rn. 20).
(2) Eine andere Ansicht differenziert danach, ob der Heimfallanspruch
dem Recht des bestrangig betreibenden Gläubigers vorgeht. Der Heimfallanspruch
konkurriere mit den im Erbbaugrundbuch eingetragenen Rechten. Als
nicht eingetragenes Recht stehe er jedoch nicht notwendig vor diesen eingetragenen
Rechten. Vielmehr bestimme sich sein Rang wie im Verhältnis zu etwaigen
anderen nicht eingetragenen Rechten nach dem Zeitpunkt der Entstehung,
sofern nicht gesetzlich etwas anderes angeordnet oder vereinbart sei (Scharen,
Rpfleger 1983, 342, 343).
(3) Nach einer weiteren Auffassung muss der Heimfallanspruch im
Zwangsversteigerungsverfahren rechtzeitig vor dem Zuschlag durch den
Grundstückseigentümer angemeldet werden, um ihn gegen den Ersteher geltend
machen zu können. Dies gelte selbst dann, wenn der Heimfallanspruch
bereits rechtskräftig tituliert sei (OLG Schleswig, OLGR 1998, 386 f.;
MüKoBGB/von Oefele/Heinemann, 6. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 28 und § 3
ErbbauRG Rn. 3).
(4) Eine andere Ansicht sieht eine Anmeldung des Heimfallanspruchs
nach § 37 Nr. 4 ZVG oder seine Geltendmachung vor dem Zuschlag zwar nicht
als erforderlich an (Stöber, ZVG, 20. Aufl., § 15 Anm. 13.17 unter d). Der
Grundstückseigentümer soll aber, wenn er den Heimfallanspruch geltend gemacht
hat oder die Voraussetzungen seiner Geltendmachung bereits eingetreten
sind, ohne dass dies allgemein bekannt ist, zu einer Anzeige an das Vollstreckungsgericht
verpflichtet sein. Unterlasse er dies, könne die spätere Geltendmachung
als unzulässige Rechtsausübung anzusehen sein (Stöber, ZVG,
20. Aufl., § 15 Anm. 13.17 unter d).
cc) Andere Stimmen in der Literatur vertreten demgegenüber, dass der
Grundstückseigentümer die Übertragung des Erbbaurechts in der Regel nur
von demjenigen Erbbauberechtigen verlangen kann, während dessen Rechtsinhaberschaft
der Heimfallgrund eingetreten ist. Eine dingliche Wirkung des
entstandenen Anspruchs gegenüber dem Rechtsnachfolger sei abzulehnen.
Der aus einer Pflichtverletzung des Rechtsvorgängers begründete Heimfallanspruch
setze sich nicht gegenüber einem gutgläubigen Erwerber oder einem
Ersteher des Erbbaurechts in der Zwangsversteigerung durch (vgl. Knothe, Das
Erbbaurecht, 1987, S. 271 ff.; Ranft, Die „Verdinglichung“ des Erbbaurechtsinhalts,
1993, S. 60 ff.; Lemke/Czub, Immobilienrecht, § 2 ErbbauRG Rn. 19;
Böttcher, Praktische Fragen des Erbbaurechts, 7. Aufl., Rn. 178 f.; Bamberger/
Roth/Maaß, BGB, 3. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 19; Bauer/von Oefele/Maaß,
GBO, 3. Aufl., AT VI Rn. 90; Palandt/Bassenge, BGB, 74. Aufl., § 2 ErbbauRG
Rn. 1; Mohrbutter, Die Eigentümerrechte und der Inhalt des Erbbaurechts bei
dessen Zwangsversteigerung, 1995, S. 30 ff.; Hartmann, DB 1970, Beilage
Nr. 14, S. 5, 7; sowie aus der älteren Literatur: Glaß/Scheidt, Erbbaurecht,
2. Aufl., § 2 Anmerkung I c und d).
c) Der Senat entscheidet diese Frage mit der zuletzt genannten Auffassung
dahingehend, dass einem Heimfallanspruch keine dingliche Wirkung zukommt.
Sind dessen Voraussetzungen bei einem früheren Erbbauberechtigten
eingetreten, kann er daher nicht gegen den Erwerber des Erbbaurechts geltend
gemacht werden.
aa) Zwar können nach § 2 ErbbauRG die dort enumerativ aufgezählten
Vereinbarungen so auch eine Heimfallregelung (§ 2 Nr. 4 ErbbauRG) durch
Einigung und Eintragung in das Grundbuch zum Inhalt des Erbbaurechts gemacht
werden. Daraus ergibt sich aber nur, dass diese Vereinbarungen während
der gesamten Dauer des Erbbaurechts zwischen dem jeweiligen Grundstückseigentümer
und dem jeweiligen Erbbauberechtigten wirken (vgl. Senat, Urteil vom 24. November 1989 V
ZR 16/88, BGHZ 109, 230, 234). Durch die
Eintragung des Erbbaurechts in das Erbbaugrundbuch (§ 11 ErbbauRG, § 873
BGB) und durch die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (§ 14 Abs. 1
Satz 3 ErbbauRG) erlangt eine von der Bewilligung umfasste Heimfallregelung
dingliche Wirkung gegenüber dem jeweiligen Erbbauberechtigten (vgl. Senat,
Urteil vom 28. September 1984 V ZR 135/83, NJW 1985, 1464 f.). Hingegen
lässt sich § 2 ErbbauRG nicht entnehmen, dass der während der Rechtsinhaberschaft
eines früheren Erbbauberechtigten entstandene Heimfallanspruch
eine dingliche Wirkung dahingehend zukommt, dass er auch gegenüber dem
neuen Erbbauberechtigten geltend gemacht werden kann.
bb) Eine solche Wirkung ergibt sich auch nicht aus der Regelung des § 3
Halbsatz 1 ErbbauRG, nach der der Heimfallanspruch des Grundstückseigentümers
nicht von dem Eigentum an dem Grundstück getrennt werden kann (so
aber Weichhaus, Rpfleger 1979, 329, 330). Der Gesetzgeber wollte hierdurch
lediglich eine „Verwicklung der Rechtsverhältnisse“ vermeiden, die bei einer
Trennbarkeit von Heimfallanspruch und Eigentum am Erbbaugrundstück befürchtet
wurde (vgl. amtl. Begründung zu § 3 ErbbauVO, Reichsanzeiger 1919
Nr. 26 vom 31. Januar 1919). Eine weitergehende Wirkung dergestalt, dass
sich der Heimfallanspruch immer gegen den jeweiligen Erbbauberechtigten
richtet, ist weder dem Wortlaut noch dem Normzweck zu entnehmen (vgl.
Knothe, Das Erbbaurecht, 1987, S. 273; Ranft, Die „Verdinglichung“ des Erbbaurechtsinhalts,
1993, S. 61; Bamberger/Roth/Maaß, BGB, 3. Aufl., § 2
ErbbauRG Rn. 19; Bauer/von Oefele/Maaß, GBO, 3. Aufl., AT VI Rn. 90).
cc) Auch die Regelung des § 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG, wonach beim
Heimfall, also bei Übertragung des dinglichen Rechts (vgl. Senat, Urteil vom
26. Juni 2015 V ZR 144/14, NJW 2015, 3436 Rn. 43), die auf dem Erbbaurecht
lastenden Rechte soweit sie nicht Grundpfandrechte oder Reallasten
sind (§ 33 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG) erlöschen, bietet keine Grundlage für die
Annahme eines dinglichen Charakters des Heimfallanspruchs (so aber Behmer,
RPfleger 1983, 477 f.; Weichhaus, RPfleger 1979, 329, 331; Rahn, BWNotZ
1961, 53, 55).
(1) § 33 Abs. 1 Satz 3 ErbbauRG regelt nur die Rechtswirkungen des
Heimfalls des Erbbaurechts auf dessen Belastungen. Mit der Vorschrift wollte
der Gesetzgeber hervorheben, dass die wirtschaftlich wichtigsten Belastungen
des Erbbaurechts beim Heimfall bestehen bleiben (vgl. amtl. Begründung zu
§ 33 ErbbauVO, Reichsanzeiger 1919 Nr. 26 vom 31. Januar 1919; Knothe,
Das Erbbaurecht, 1987, S. 273). Durch die Gegenüberstellung von Satz 1 und
Satz 3 der Regelung wird klargestellt, welche Rechte erlöschen und welche bestehen
bleiben (vgl. Ranft, Die „Verdinglichung“ des Erbbaurechtsinhalts, 1993,
S. 61). Für eine dingliche Wirkung des Heimfallanspruchs gibt es dagegen keinen
Anhaltspunkt. Der Gesetzgeber hat den Heimfallanspruch vielmehr nur als
schuldrechtlichen Anspruch des Grundstückseigentümers ausgestaltet (vgl.
BGH, Urteil vom 20. Oktober 1965 VIII ZR 168/63, NJW 1966, 730).
(2) Auch die Systematik spricht gegen eine dingliche Wirkung des entstandenen
Heimfallanspruchs gegenüber einem Rechtsnachfolger. Denn eine
einer Vormerkung entsprechende dingliche Absicherung ist in § 31 Abs. 4
Satz 1 ErbbauRG nur für den Anspruch des Erbbauberechtigten auf Erneuerung
und nicht wie
etwa in § 14 des früheren RHeimstG auch
für den Heimfallanspruch
des Grundstückseigentümers bestimmt worden (vgl. Lemke/Czub,
Immobilienrecht, § 2 ErbbauRG Rn. 19; Knothe, Das Erbbaurecht, 1987,
S. 275; Palandt/Bassenge, BGB, 74. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 1).
(3) Hinzu tritt der Zweck des § 33 ErbbauRG. Er will mit dem Fortbestand
der wichtigsten Belastungen die Beleihungsfähigkeit des Erbbaurechts gewährleisten.
Eine Zugehörigkeit auch des konkreten Heimfallanspruchs zum Erbbaurechtsinhalt
wäre dagegen geeignet, potentielle Bieter abzuschrecken und da-
mit die Befriedigungschancen der Realgläubiger zu mindern (Knothe, Das Erbbaurecht,
1987, S. 274 f.; vgl. auch Ranft, Die „Verdinglichung“ des Erbbaurechtsinhalts,
1993, S. 62 f.). Denn aus dem Grundbuch ist nur der Heimfallgrund
als solcher, nicht aber auch der Eintritt seiner Voraussetzungen ersichtlich,
so dass ein Interessent für den Erwerb in der Zwangsversteigerung niemals
ausschließen könnte, nach der Ersteigerung einem Heimfallanspruch ausgesetzt
zu sein.
dd) Soweit der Bundesgerichtshof entschieden hat, dass der Heimfallanspruch
in der Insolvenz des Erbbauberechtigten den Grundstückseigentümer
zur Aussonderung nach § 47 InsO berechtigt, kann dem für den vorliegenden
Zusammenhang keine Aussage entnommen werden. Der Heimfallanspruch
wird in diesem Zusammenhang zwar als ein dinglicher Anspruch bezeichnet
(BGH, Urteil vom 19. April 2007 IX ZR 59/06, WM 2007, 1218 Rn. 13). Hierauf
kam es aber nicht maßgeblich an, da auch schuldrechtliche Ansprüche zur
Aussonderung berechtigen können (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011
IX ZR 73/10, NJW 2011, 1282 Rn. 19).
ee) Schließlich ist die Annahme eines bloß schuldrechtlichen Charakters
des Heimfallanspruchs auch interessengerecht.
(1) Setzt sich der Heimfallgrund in der Person des Erstehers fort, etwa in
einer fortgeführten vertragswidrigen Nutzung des Bauwerks, so sind die Heimfallvoraussetzungen
erneut erfüllt und es entsteht ein (neuer) gegen den Ersteher
gerichteter Heimfallanspruch. Bei einem vertragstreuen Verhalten des Erstehers
ist hingegen ein berechtigtes Interesse des Grundstückseigentümers an
der Rückübertragung des Erbbaurechts nicht gegeben (vgl. Bamberger/Roth/
Maaß, BGB, 3. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 19; Knothe, Das Erbbaurecht, 1987,
S. 276; Ranft, Die „Verdinglichung“ des Erbbaurechtsinhalts, 1993, S. 63 f.).
Zudem können dem Grundstückseigentümer gegen den ursprünglichen Erb-
bauberechtigten Ansprüche gemäß §§ 280, 283 BGB bzw. § 285 BGB zustehen
(vgl. Böttcher, Praktische Fragen des Erbbaurechts, 7. Aufl., Rn. 178; Mohrbutter,
Die Eigentümerrechte und der Inhalt des Erbbaurechts bei dessen Zwangsversteigerung,
1995, S. 33; Bamberger/Roth/Maaß, BGB, 3. Aufl., § 2
ErbbauRG Rn. 19).
(2) Der Gefahr, dass der Erbbauberechtigte das Erbbaurecht zur Vereitelung
des Heimfallanspruchs veräußert, kann der Grundstückseigentümer entgegen
wirken. Insbesondere kann er einen Heimfallanspruch nach dessen Entstehung
gegebenenfalls mittels einer einstweiligen Verfügung durch
eine Vormerkung nach § 883 Abs. 1 BGB absichern (vgl. Böttcher, Praktische Fragen
des Erbbaurechts, 7. Aufl., Rn. 178; Mohrbutter, Die Eigentümerrechte und
der Inhalt des Erbbaurechts bei dessen Zwangsversteigerung, 1995, S. 30;
Lemke/Czub, Immobilienrecht, § 2 ErbbauRG Rn. 19; Bamberger/Roth/Maaß,
BGB, 3. Aufl., § 2 ErbbauRG Rn. 14, 19).
Zutreffend ist zwar, dass sich die Vormerkung in der Zwangsversteigerung
nicht gegenüber vorrangigen Grundpfandrechten durchsetzen kann. Allerdings
ist zu berücksichtigen, dass die §§ 5 bis 8 ErbbauRG eine besonders
ausgestaltete Regelung zur Sicherung des Grundstückseigentümers gegenüber
beeinträchtigenden Verfügungen des Erbbauberechtigten enthalten (Lemke/
Czub, Immobilienrecht, § 2 ErbbauRG Rn. 19). So kann als Inhalt des Erbbaurechts
vereinbart werden, dass der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des
Erbbaurechts oder zu dessen Belastung mit einem Grundpfandrecht oder einer
Reallast der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf. In diesem Zusammenhang
erweitert § 8 ErbbauRG den Schutz des Grundstückseigentümers
hinsichtlich solcher Verfügungen, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder
der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgen. Hiervon ist
insbesondere der Zuschlag in der Zwangsversteigerung erfasst (vgl. hierzu Senat,
Beschluss vom 8. Juli 1960 V ZB 8/59, BGHZ 33, 76, 90 ff.).
(3) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Möglichkeit der Geltendmachung
des Heimfallanspruchs gegen den Ersteher auch nicht dann
zwingend geboten, wenn der Ersteher wie
hier ein erbbauzinsloses Erbbaurecht erlangt.
(a) Zutreffend ist allerdings, dass sofern
der Grundstückseigentümer
dem Grundpfandrechtsgläubiger den Vorrang vor seiner Erbbauzinsreallast einräumt
die Reallast den Rechten des betreibenden Gläubigers nachgeht und
daher nicht in das geringste Gebot fällt, sondern nach § 91 ZVG erlischt (vgl.
hierzu Senat, Urteil vom 25. September 1981 V ZR 244/80, BGHZ 81, 358,
361).
(b) Hat sich der Grundstückseigentümer im Erbbaurechtsvertrag die Zustimmung
zur Veräußerung des Erbbaurechts gemäß § 5 Abs. 1 ErbbauRG
vorbehalten, kann er im Fall der Zwangsversteigerung die Genehmigung zur
Veräußerung von der Übernahme seiner Rechte durch den Ersteher abhängig
machen. Dies gilt zwar nach der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom
26. Februar 1987 – V ZB 10/86, BGHZ 100, 107, 114) nicht, wenn – wie hier –
ein vorrangiger Grundpfandrechtsgläubiger die Zwangsversteigerung betreibt
und der Eigentümer die Verweigerung seiner Zustimmung lediglich darauf
stützt, dass der Meistbietende nicht bereit ist, in die schuldrechtlichen Verpflichtungen
hinsichtlich des Erbbauzinses einzutreten. In diesem Fall hat der Eigentümer
aber seine Möglichkeiten, sich laufende Einkünfte aus dem Grundstück in
Form des Erbbauzinses zu verschaffen, selbst eingeschränkt, indem er einer
Belastung des Erbbaurechts mit einem Grundpfandrecht zugestimmt hat, das
der Erbbauzinsreallast im Rang vorgeht (Senat, Beschluss vom 26. Februar
1987 V ZB 10/86, aaO).
(c) Im Übrigen kann der Grundstückseigentümer die Entscheidung, mit
seiner Erbbauzinsreallast hinter Grundpfandrechte zurückzutreten, um eine
bessere Beleihung des Erbbaurechts zu ermöglichen, von einer sogenannten
Stillhalteerklärung des Gläubigers abhängig machen, wonach dieser im Fall der
Zwangsversteigerung zustimmt, dass nach § 59 ZVG abweichende Versteigerungsbedingungen
festgesetzt werden, die den Fortbestand der Erbbauzinsreallast
vorsehen (vgl. hierzu von Oefele/Winkler, Handbuch des Erbbaurechts,
5. Aufl., Rn. 6.257 ff.; Freckmann in Freckmann/Frings/Grziwotz, Das Erbbaurecht
in der Finanzierungspraxis, 2. Aufl., Rn. 238 ff.). Nach dem mit Wirkung
zum 1. Oktober 1994 neu eingefügten § 9 Abs. 3 Nr. 1 ErbbauRG kann nunmehr
als Inhalt des Erbbauzinses vereinbart werden, dass die Reallast abweichend
vom § 52 Abs. 1 ZVG mit ihrem Hauptanspruch bestehen bleibt, wenn
der Inhaber eines vorgehenden oder gleichstehenden dinglichen Rechts die
Zwangsversteigerung des Erbbaurechts betreibt.
(4) Demgegenüber ist der Ersteher des Erbbaurechts schutzbedürftig, da
er sich keine zuverlässige Kenntnis darüber verschaffen kann, ob zum Zeitpunkt
des Zuschlags die Voraussetzungen des Heimfalls vorliegen und daher
die Gefahr besteht, dass er von dem Grundstückseigentümer auf Übertragung
des Erbbaurechts in Anspruch genommen wird. Soweit die Ansicht vertreten
wird, dass dem Grundstückseigentümer, wenn die Voraussetzungen des Heimfallanspruch
bereits eingetreten sind oder dieser sogar schon ausgeübt worden
ist, die Pflicht treffe, dies dem Vollstreckungsgericht anzuzeigen (Stöber, ZVG,
20. Aufl., § 15 Anm. 13.17 unter d), führt dies zu keiner anderen Bewertung.
Zum einen bleibt die rechtliche Grundlage der Anzeigepflicht im Unklaren. Zum
anderen soll bei einer Verletzung der Anzeigepflicht die spätere Geltendmachung
des Heimfallanspruchs gegenüber dem Ersteher als unzulässige
Rechtsausübung angesehen werden können, was letztlich keine strikte, sondern
eine von den Umständen des Einzelfalls abhängige Wertung darstellt. Dies
wird dem Schutzbedürfnis des Erstehers nicht in hinreichendem Maße gerecht
und beeinträchtigt letztlich die Beleihungsfähigkeit des Erbbaurechts.
d) Kommt somit dem Heimfallanspruch keine dingliche Wirkung zu, kann
der Kläger von der Beklagten nicht die Rückübertragung des Erbbaurechts mit
der Begründung verlangen, dass sich der frühere Erbbauberechtigte mit der
Zahlung des Erbbauzinses in Höhe zweier Jahresbeiträge in Verzug befunden
habe.
2. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als
richtig (§ 561 ZPO). Dass die Beklagte auf die Aufforderung der Klägerin hin
nicht die sich auf den Erbbauzins beziehenden schuldrechtlichen Verpflichtungen
des Erbbauberechtigten übernommen hat, begründet keinen Heimfallanspruch
nach § 12 Nr. 4 ErbbV.
a) Entgegen der Ansicht der Beklagten scheitert ein solcher Anspruch allerdings
nicht schon daran, dass sie das Erbbaurecht im Wege der Zwangsversteigerung
erworben hat. Die Regelung in § 12 Nr. 4 ErbbV ist nicht auf einen
rechtsgeschäftlichen Erwerb des Erbbaurechts beschränkt.
aa) Die in dem Vertrag vom 2. August 1985 zum Heimfall des Rechts
vereinbarten Regelungen sind Bestandteil des dinglichen, von der Eintragungsbewilligung
gedeckten Inhalts des Erbbaurechts. Diese darf das Revisionsgericht
selbst auslegen. Bei der Auslegung ist auf den Wortlaut und den Sinn abzustellen,
wie er sich aus der Grundbucheintragung und der darin in Bezug genommenen
Eintragungsbewilligung für einen unbefangenen Betrachter als
nächstliegende Bedeutung ergibt. Umstände außerhalb dieser Urkunden dürfen
nur insoweit mit herangezogen werden, als sie nach den besonderen Verhältnissen
des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (vgl. Senat,
Versäumnisurteil vom 11. Juli 2014 V
ZR 18/13, BGHZ 202, 77, Rn. 7 mwN).
bb) Nach dem Wortlaut des § 12 Nr. 4 ErbbV entsteht ein Heimfallanspruch
auch dann, wenn der Erwerber des Erbbaurechts nicht durch seinen
Vorgänger im Recht die vertraglichen Verpflichtungen des Erbbauberechtigten
gegenüber dem Grundstückseigentümer aus diesem Vertrag mit der Maßgabe
auferlegt worden sind, dass der Grundstückseigentümer unmittelbar das Recht
erwirbt, die Erfüllung der Verpflichtungen zu fordern. Mit diesem Wortlaut ist
ohne weiteres ein Verständnis vereinbar, dass auch den Erwerb des Erbbaurechts
im Rahmen der Zwangsversteigerung erfasst. Der Ersteher fällt unter
den Begriff des Erwerbers; hinzukommt, dass die Regelung von dem „Vorgänger
im Recht“ spricht und nicht etwa von dem Veräußerer. Auch kann die Formulierung
„auferlegt worden ist“ erfolgsbezogen dahingehend verstanden werden,
dass der Ersteher jedenfalls nicht an die schuldrechtlichen Verpflichtungen
des früheren Erbbauberechtigten gebunden ist. Hinzu kommt, dass Sinn und
Zweck der Regelung des § 12 Nr. 4 ErbbV kein tragfähiges Argument für ihre
Beschränkung auf die rechtsgeschäftliche Veräußerung des Erbbaurechts liefert.
Die Regelung will die Übernahme der schuldrechtlichen Verpflichtungen
auf den Erwerber sicherstellen. Hierfür ist es grundsätzlich ohne Belang, ob der
Erwerb des Erbbaurechts rechtsgeschäftlich oder durch einen Zuschlag erfolgt.
b) Jedoch kann der Kläger die Übernahme der sich auf den Erbbauzins
beziehenden schuldrechtlichen Verpflichtungen des Erbbauberechtigten durch
die Beklagte nicht verlangen, nachdem er der Bestellung einer gegenüber der
Erbbauzinsreallast vorrangigen Grundschuld an dem Erbbaurecht zugestimmt
hat.
aa) Der Senat hat bereits entschieden, dass der Grundstückseigentümer
die Zustimmung zur Veräußerung des Erbbaurechts durch Zuschlag in der
Zwangsversteigerung nicht allein deshalb versagen darf, weil die Erbbauzinsreallast
infolge des Zuschlags erlischt. Dies gilt auch, soweit der Ersteher nicht
zur Übernahme der sich auf den Erbbauzins beziehenden schuldrechtlichen
Verpflichtungen des Erbbauberechtigten bereit ist. Es wäre mit dem Sinn der
Zustimmung des Grundstückseigentümers zur Bestellung einer Grundschuld an
dem Erbbaurecht nicht vereinbar, die Befriedigung des Grundschuldgläubigers
aus dem Erbbaurecht von Voraussetzungen abhängig zu machen, die im Gesetz
nicht vorgesehen sind. Die Wertlosigkeit bestehenbleibender schuldrechtlicher
Ansprüche gegen den bisherigen Erbbauberechtigten und eine fehlende
Deckung für einen Wertersatz nach §§ 92, 111 ZVG führen zu keiner anderen
Beurteilung; auch dieses Risiko hat der Grundstückseigentümer mit seinem
Rangrücktritt übernommen. Zu einer anderen Risikoverteilung bedürfte es eines
Eingreifens des Gesetzgebers (Senat, Beschluss vom 26. Februar 1987 V
ZB 10/86, BGHZ 100, 107, 116).
bb) Hier geht es zwar nicht um die Zustimmung des Grundstückseigentümers
zu dem Erwerb des Erbbaurechts; die Beklagte hat vielmehr das Erbbaurecht
bereits durch den Zuschlag erworben. Deren fehlende Bereitschaft zur
Übernahme der sich auf den Erbbauzins beziehenden schuldrechtlichen Verpflichtungen
des früheren Erbbauberechtigten soll aber einen Heimfallanspruch
begründen. Diese Fallgestaltung rechtfertigt jedoch keine andere Bewertung.
Zwar wird dem Ersteher des Erbbaurechts in diesen Fällen nach dem
Erbbaurechtsvertrag meist eine Entschädigung zustehen. Diese wird aber regelmäßig
nicht dem Verkehrswert des Erbbaurechts entsprechen, wie auch der
vorliegende Fall zeigt. Die Entschädigung der Beklagten würde sich auf den
Verkehrswerts der vorhandenen baulichen Anlagen beschränken, wobei sich
dieser Betrag auf 50% reduziert, wenn die Heimfallgründe auf ein Verschulden
des Erbbauberechtigten zurückzuführen sind (§ 13 ErbbV). Das Bestehen eines
Entschädigungsanspruchs ändert daher nichts daran, dass ein Heimfallanspruch
auch in diesen Fällen dem Zweck der Einräumung eines gegenüber
der Erbbauzinsreallast vorrangigen Grundpfandrechts
an dem Erbbaurecht
zuwiderliefe.
Es bleibt daher hinsichtlich des Erbbauzinses auch hier bei der sich aus
dem Rangrücktritt ergebenden Risikoverteilung. Ist ein Grundstück oder Erb-
baurecht (§ 11 Abs. 1 ErbbauRG) mit mehreren Rechten belastet, so ist deren
Rangverhältnis (§ 879 BGB) maßgebend für die Berücksichtigung in der
Zwangsversteigerung. Nachrangige Rechte erlöschen gemäß § 52 Abs. 1, § 91
Abs. 1 ZVG mit dem Zuschlag; für die Erbbauzinsreallast gilt insoweit keine
Ausnahme. Auf dieser gesetzlichen Regelung beruht die Bedeutung der Grundschuld
als Kreditsicherungsmittel, und von dieser Rechtslage muss auch jeder
Besteller einer Grundschuld ausgehen. Nichts anderes gilt für den Grundstückseigentümer,
welcher der Belastung eines auf seinem Grundstück ruhenden
Erbbaurechts mit einer Grundschuld zustimmt, die seiner Erbbauzinsreallast im
Rang vorgeht. Diese Zustimmung wäre ohne Sinn, wenn die sich hieraus
zwangsläufig ergebenden gesetzlichen Folgen vom Grundstückseigentümer
nicht hingenommen werden müssten (Senat, Beschluss vom 26. Februar 1987
V ZB 10/86, BGHZ 100, 107, 115).
III.
Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Der Verzug des
früheren Erbbauberechtigten mit den geschuldeten Erbbauzinsen trägt den von
dem Berufungsgericht angenommenen Heimfallanspruch gegen die Beklagte
nicht. Ein Zahlungsverzug der Beklagten und ein daran anknüpfender Heimfallanspruch
nach § 12 Nr. 5 ErbbV kommt schon deshalb nicht im Betracht, weil
sie die Erbbauzinsreallast nicht übernommen hat.
Weitere Heimfallgründe, die der Kläger mit Pflichtverletzungen begründet,
die durch die Beklagte selbst verwirklicht worden sein sollen (§ 12 Nr. 1
ErbbV und § 12 Nr. 4 ErbbV, soweit es die Übernahme anderer, sich nicht auf
den Erbbauzins beziehende schuldrechtlicher Verpflichtungen betrifft), hat das
Berufungsgericht von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig nicht geprüft.
Demgemäß fehlen die dafür erforderlichen Feststellungen, so dass die
Sache nicht zur Endentscheidung reif ist. Für den Fall, dass ein Heimfallanspruch
bestehen sollte, fehlen darüber hinaus Feststellungen zu der Höhe der
Heimfallvergütung. Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht in diesem
Zusammenhang ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten aus ihrem Anspruch
auf Zahlung der Heimfallvergütung.
Der Anspruch auf Heimfallvergütung begründet ein Zurückbehaltungsrecht
gegenüber dem Heimfallanspruch des Eigentümers nach § 273 Abs. 1
BGB (vgl. Senat, Urteil vom 20. April 1990 V
ZR 301/88, BGHZ 111, 154,
156). Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt noch zutreffend davon aus,
dass sich der Erbbauberechtigte auf dieses Zurückbehaltungsrecht ausnahmsweise
dann nicht berufen kann, wenn er zuvor seine Mitwirkung an der für die
Bestimmung der Höhe der Heimfallvergütung erforderlichen Wertermittlung
treuwidrig verweigert hat (vgl. Senat, Urteil vom 22. November 1991 V
ZR 187/90, BGHZ 116, 161, 164). Zu Unrecht bejaht es jedoch ein solches treuwidriges
Verhalten aufgrund des Umstands, dass die Beklagte auf das Schreiben
des Klägers vom 15. Oktober 2012 nicht reagiert habe. Darin hatte der Kläger
die Beklagte lediglich pauschal dazu aufgefordert, an der Wertermittlung für die
Bestimmung der Höhe der Heimfallentschädigung mitzuwirken. Es fehlte an
einem Vorschlag für ein gemeinsames Vorgehen ebenso wie an einer Aufforderung
zu konkreten Handlungen. Die unterbliebene Reaktion hierauf kann nicht
bereits als eine treuwidrige Verweigerung der Mitwirkung angesehen werden.
Dem Kläger blieb unbenommen, das nach § 14 ErbbV vorgesehene Verfahren
einzuleiten und einen von der Industrie- und Handelskammer zu benennenden
Gutachterausschuss anzurufen. Erst wenn die Beklagte ihre Mitwirkung hieran
verweigert und eine Wertermittlung durch den Gutachterausschuss vereitelt
hätte, könnte von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten ausgegangen werden.
Auch der Umstand, dass die Beklagte den Heimfallanspruch bestritten und
ihr Zurückbehaltungsrecht nur hilfsweise ausgeübt hat, führt zu keiner anderen
rechtlichen Bewertung, da es sich hierbei um ein prozessual zulässiges Verhalten
handelt. An die Annahme einer treuwidrig verweigerten Mitwirkung bei der
Wertfeststellung sind strenge Anforderungen zu stellen; sie liegt nur vor, wenn
der Erbbauberechtigte die Wertfeststellung willentlich vereitelt oder zumindest
eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Mitwirkungspflichten nicht
nachkommen (vgl. zum ähnlich gelagerten Fall der endgültigen Erfüllungsverweigerung:
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2012 VIII
ZR 96/12, NJW 2013,
1074, Rn. 22; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, WM 2006,
1355 Rn. 25 mwN). Dass die Beklagte mit sachlichen Gründen einen gegen sie
gerichteten Heimfallanspruch in Abrede stellt, genügt hierfür jedenfalls nicht.
Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§ 562, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).